Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución19 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoDemanda De Nulidad Con Amparo Cautelar

En fecha 06 de noviembre de 2013 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda de contenido patrimonial por incumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo por las abogadas K.C.G., J.G.L., M.C. y A.G., Inpreabogado Nros. 123.258, 91.907, 31.724 y 141.364, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A.

En fecha 11 de noviembre de 2013, éste Juzgado concedió a la parte demandante un lapso de cinco (5) días de despacho a los fines de que consignara los documentos en los cuales fundamentaba la demanda.

En fecha 22 de noviembre de 2013, se dejó constancia que para la fecha la parte demandante no había consignado los documentos solicitados mediante el auto de fecha 11 de noviembre de 2013.

En fecha 09 de diciembre de 2013, la parte demandante consignó el expediente administrativo de la Fundación, constante de cuatrocientos cincuenta (450) folios útiles.

En fecha 16 de diciembre de 2013, se ordenó abrir el cuaderno separado contentivo del referido expediente administrativo.

En fecha 18 de febrero de 2014, este Órgano Jurisdiccional, admitió la demanda interpuesta y ordenó citar a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A., en su condición de parte demandada, para que comparecieran por ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual se fijaría al quinto (5to) día de despacho una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez vencidos los ocho (08) días hábiles previstos en el artículo 86 de la Ley de la Procuraduría General de la República. Igualmente se advirtió a la parte demandada que celebrada la audiencia preliminar, se abriría el lapso de contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 61 ejusdem. Se ordenó la notificación al ciudadano Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de embargo preventivo solicitada.

En fecha 23 de abril de 2014 se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de embargo preventivo solicitada.

I

DE LA DEMANDA

De los Hechos

Las apoderadas judiciales de la parte demandante señalan que, “en fecha ocho (08) de mayo de dos mil cinco (2006), (sic) se celebró Contrato de Ejecución de Obra N° CO-PSE-0039-2006, entre la extinta FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS), creada mediante Decreto Presidencia N° 246 de fecha veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.492, de igual fecha, y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., (…), para la ejecución de la obra: "SUSTITUCIÓN DE 30 VIVIENDAS EN EL DESARROLLO URRANÍSTICO LOS MÉDANOS, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO, FALCÓN”, por un monto de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.620.000,00), cuya fecha de culminación era de tres (3) meses, contados a partir de la firma del presente contrato”. (sic).

Que “la referida sociedad mercantil recibió un anticipo por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 648.000,00), correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del monto total contratado, en fecha cuatro (04) de Enero de 2.008 conforme se desprende del Reporte Técnico recibido por la Gerencia de Ejecución, de fecha nueve (09) de Marzo de 2.010 emitido por la Oficina de Administración y Finanzas”.

Asimismo señalan que, “el procedimiento de contratación se efectuó siguiendo las pautas establecidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, en fecha 16 de septiembre de 1.996”.

Que, “en la Cláusula Tercera del referido contrato, se especificó que el monto acordado para la ejecución de la obra era por la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.620.000,00), monto que incluía el impuesto al valor agregado (I.V.A.) al catorce por ciento (14%) vigente para aquella época, y que desglosando dicho gravamen resulta un monto bruto original contratado de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.393.200,00)”.

Que, “según el contrato se comprometió pagar a "LA CONTRATISTA" el monto total de la obra de la siguiente manera: 1) Mediante un anticipo equivalente al cuarenta por ciento (40%), es decir, la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 648,000,00), suma que fue garantizada por la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A, mediante contenido de Fianza de Anticipo N° 16-1-62595, correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del monto total contratado, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil seis (2006) bajo el N° 16 Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante dicha Notaría. De conformidad con la cláusula primera, parágrafo primero, del aludido contrato, las partes acordaron que la obra debía ejecutarse en un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de su firma, es decir que para el 08 de agosto de 2006 ha debido de estar culminada”.

Que, “posteriormente, en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006), se suscribe acta de paralización de la mencionada obra, en la que se aduce como causal la falta de material de préstamo (relleno) y piedra picada en la zona. La mencionada empresa reinicio sus actividades en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil seis (2006) según consta en acta de reinicio suscrita por las partes”.

Asimismo, “en fecha treinta de (30) de octubre de dos mil seis (2006), presenta nueva acta de paralización fundamentada esta vez por condiciones atmosféricas adversas (lluvias) posteriormente, en fecha 02 de noviembre de 2.006, fue suscrita un Acta de Compromiso para la ejecución de las obligaciones contenidas en el contrato en el tiempo estipulado para ello”.

Que, “en fecha 27 de noviembre de 2006, se publica en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.573, mediante Resolución N° 826 del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en la cual se encomienda a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT por razones de eficacia y por disponer de los medios técnicos adecuados para la culminación de los proyectos y obras iniciados o por iniciarse, que se encontraban a cargo de la Unidad Operativa de Ejecución de Proyectos para el Desarrollo de Asentamientos en Zonas Urbanas Populares, que estaban a cargo de la extinta FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS)”.

Posteriormente “en fecha dos (02) de septiembre de 2.008, se cancela la valuación N° 3 por un monto bruto de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 253.767,07) amortizando al anticipo la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 177.636,95) información contenida en el formato de solicitud de pago a cuenta de Fundabarrios suscrita por todas las partes involucradas administrativamente en la obra así como de conformidad con cuadro de desembolso emitida por la Oficina de Administracion y Finanzas de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2.011”.

Que, “la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., no presentó acta de terminacion de la obra, aceptacion Provisional, así como recepcion definitiva, que avale el cumplimiento, de las obligaciones contenidas en el contrato”.

Que, “en virtud de lo antes expuesto, se procedió a realizar las averiguaciones pertinentes y estudio del caso, por presunto incumplimiento del instrumento contractual signado con el N° CO-PSE-0039-2006, con la prenombrada sociedad mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que ‘la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados’”.

En este mismo orden, “la Gerencia de Ejecución de Obras, emite Reporte de Obra de fecha nueve (09) de marzo de dos mil diez (2010), en la cual se evidencia que la obra presenta un porcentaje de Ejecución Financiera de un 81,04%, y de inversión de un 68,41%, la fecha de la culminación era para el ocho mes de agosto de 2006”.

Que, “en fecha catorce (14) de febrero de dos mil once (2011), se dict(ó) auto de Apertura del Procedimiento Administrativo Ordinario por presunto incumplimiento del Contrato de Ejecución de Obra N° CO-PSE-0039-2006, suscrito con la empresa CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., signado con el numero N° FMH-CJ-PAO-2011- 005”.

Posteriormente, “en fecha diez (10) de marzo de dos mil once (2011), procedi(eron) a notificar a la ciudadana D.N.D., sobre el inicio del Procedimiento Administrativo Ordinario N° FMH-CJ-PAO-2011-005, por presunto incumplimiento del contrato N° CO-PSE-0039-2006, suscrito en fecha 08 de mayo de 2006, por "LA CONTRATISTA", para la obra SUSTITUCIÓN DE 30 VIVIEN¬DAS EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO LOS MÉDANOS, MUNICIPIO MIRANDA ESTADO FALCÓN”.

Que, “en fecha primero (01) de abril de dos mil once (2011), la Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., consigna por ante esta Fundación ESCRITO DE ALEGATOS Y PRUEBAS, ejerciendo en destiempo su derecho a la defensa. Por otra parte, en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil trece (2013), notifica(ron) a la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., mediante oficio N° 001041, del inicio del Porcedimiento Administrativo Ordinario instruído contra la referida empresa”.

Que, “en fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), recib(en) oficio N° 0042495, por parte del Ministerio Público de la Dirección Contra la Corrupción, en el cual solicitan evaluación de la situación presupuestaria, administrativa y técnica de los contratos suscritos por la extinta Fundación para el Equipamiento de Barrios (FUNDABARRIOS) y la Fundación Misión Hábitat, para la ejecucion del desarrollo Urbanístico los Médanos, en la ciudad de Coro, estado Falcón, durante los años 2004 al 2008”.

Que, “en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011), la Oficina de Administración y Finanzas emite Corte Financiero en el cual se evidencia que el monto que "LA CONTRATISTA", debe por anticipo no amortizado, es cual es la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 128.590,61)” (sic).

Que “en consecuencia, dicta(n) P.A. N° FMH-CJ-PAO-069-2011, de fecha catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), mediante la cual esta Fundación procedió a Rescindir el Contrato de Ejecución de Obra N° CO-PSE- 0039-2006, por cuanto la contratista no cumplió con el objeto del contrato ordenándo¬se el pago de la cantidad de CIENTO TREINTA MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 130.210,61), correspondiendo dicho monto a lo siguiente: CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 128.590,61), por Anticipo no amortizado; y la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.620,00), equivalente al quince por ciento (15%) del monto contratado, por concepto de multa, correspondiente al 1/1000 por cada día de atraso en la ejecución de los trabajos”.

Señala que fué notificada, “...la ciudadana D.N.D., en fecha 29 de noviembre de 2012, por cuanto la empresa contratista no presentó pruebas fehacientes que desvirtúen el incumplimiento de la obra. En virtud de lo anterior se notifica a la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), de la rescisión del contrato”.

Afirma que en cuanto a los plazos de ejecucion de la obra, “...el plazo estipulado, a tenor de lo dispuesto en la Cláusula Primera, Paragrafo Segundo del pre-nombrado contrato, para la ejecución de la obra, se pactó en tres (03) meses, contados a partir de la firma del Contrato (08-05-2006)”.

Que, en lo que se refiere a las fianzas, “’LA CONTRATISTA’ presentó Fianza de Fiel Cumplimiento N° 16-1- 62594 otorgada por MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., por un monto de CIENTO SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.162.000,00), equivalente al diez por ciento (10%) del monto total del contrato para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que se deriven del Contrato de Ejecución de Obra N° CO-PSE-0039-2006, cuyo objeto es SUSTITUCIÓN DE 30 VIVIENDAS EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO LOS MÉDANOS, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO FALCÓN, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 24-04-2.006 bajo el Nº 15 tomo 62 de autenticaciones llevados por la Notaria”.

Igualmente, “‘LA CONTRATISTA’ a objeto de garantizar la cantidad de dinero recibida por concepto de anticipo presentó FIANZA DE ANTICIPO signada bajo el N° 16-1-62595 Por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 648.000,00), autenticada ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 24-04-2.006 bajo el N° 16 tomo 62 de autenticaciones llevados por la Notaria”.

Importante es destacar, “que el acreedor de dichas garantías es la FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS), pero por en virtud de la supresión de FUNDABARRIOS, se encomendada A LA FUNDACIÓN MISIÓN HABITAT (sic), por razones de eficacia y por disponer de los medios técnicos adecuados para la culminación de los proyectos y obras iniciados o por iniciarse, que se encontraban a cargo de la Unidad Operativa de Ejecución de Proyectos para el Desarrollo de Asentamientos en Zonas Urbanas Populares, mediante Resolución N° 826 del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.573”.

Del incumplimiento del Contrato

Que, “es evidente que se (sic) refleja el incumplimiento por parte de "LA CONTRATISTA", de lo pactado en el Contrato de Ejecución de Obra N° CO-PSE-0039-2006, suscrito en fecha ocho (08) de mayo de dos mil cinco (2006), para la "SUSTITUCIÓN DE 30 VIVIENDAS EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO LOS MÉDANOS, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO FALCÓN", con la extinta FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS), ahora esta F.M.H, por ello agotando la instancia Administrativa, se rescinde el Contrato de Obra”.

Que, “con la presentación y aprobación de cada valuación de obra ejecutada, se reduciría un porcentaje proporcional a los fines de amortizar progresivamente el monto anticipo entregado. Dicho porcentaje se estableció en un 40% de cada valuación, y el mismo comenzó a descontarse a partir de la valuación Nro. 1 consignada y aceptada por la extinta Fundabarrios ahora Fundación Misión Hábitat”.

Que, el anticipo fue de Bs. 648.000,00, y el total del anticipo amortizado fue de Bs. 519.409,40 resultando un saldo pendiente por amortizar a favor de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT”, la cantidad de Bs. 128.590,61, siendo éste el monto pendiente por amortizar del anticipo.

Adicionalmente que, “‘LA CONTRATISTA’ debe por Multa por Retraso en la ejecución de la obra hasta la fecha del auto de apertura del Procedimiento Administrativo Ordinario por presunto incumplimiento del instrumento contractual, un monto de MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.620,00), equivalente al quince por ciento (15%) del monto contratado, por concepto de multa, correspondiente al 1/1000 por cada día de atraso en la ejecución de los trabajos”

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Aduce, “que ‘LA CONTRATISTA’, - hasta la presente fecha - y una vez notificada de la resolución administrativa del contrato referido, no ha realizado las devoluciones o reintegros del anticipo percibido, ni el monto de la penalidad por el retardo, es ésta la razón, (…) por la cual acud(en) (…) a los fines de demandar (…) a la referida sociedad mercantil, para que sea compelida a cumplir con dichas obligaciones”.

La presente demanda la fundamentan en base a lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, y 1.264 del Código Civil.

Igualmente, aducen que “…le corresponde a la Fundación Misión Hábitat exigir a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., el cumplimento de las obligaciones tal y como fueron contraídas en el contrato señalado en el acápite que antecede”.

Alegan que, “a la Fundación Misión Hábitat por ser un ente dependiente patrimonial de la República le asiste el derecho de peticionar ante el Órgano Competente la obligación pactada, así como, los daños y perjuicios generados por el incumplimiento de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A. Se repite, en el presente caso el contrato suscrito entre "FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT" y "LA CONTRATISTA" debió ejecutarse de buena fe y sus obligaciones debieron cumplirse exactamente como fueron contraídas; por ello si en el contrato in comento se estableció que "LA CONTRATISTA" debía entregar la obra en un plazo de tres (03) meses contados a partir de la firma del contrato, suscrito el día 08/05/06, con el sólo hecho de no haberla ejecutado para la fecha acordada entre las partes, "LA CONTRATISTA" ha quedado constituida en mora para con nuestra representada, y por tanto, es responsable de los daños que pudiesen derivarse y de todas y cada una de las consecuencias que resultan del mismo contrato, según la equidad, el uso o la ley”.

Que, “la ley sustantiva dispone que las partes puedan establecer cláusulas penales para asegurar el cumplimiento de la obligación. Pero en este sentido, las Condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras establece su artículo 113, las indemnizaciones que deben pagar las contratistas a los entes u órganos contratantes, con fundamento al valor de la obra no ejecutada. Asimismo se encuentra normando en la Ley vigente en su articulo 191 y 194”.

Que, “...el porcentaje de obra ejecutado por "LA CONTRATISTA" es mayor al cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra pero inferior al setenta por ciento (70%), de tal modo que esa situación se subsume dentro del literal "c", numeral 3o del artículo 113 ejusdem que dispone textualmente:

"c) Una indemnización que se estimará así:

  1. - Un doce por ciento (12%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo”.

    Que, “...según el referido contrato, el monto acordado para la ejecución de la obra era por la cantidad UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.620.000,00), suma que incluía el impuesto al valor agregado (I.V.A) al catorce 14% por ciento vigente para la época y que desqlosado dicho dinerarias correspondientes a las valuaciones presentadas y aprobadas, las cuales como se señalo en páginas previas”.

    Que, “para obtener el monto total de la obra no ejecutada debe(n) restarle al monto bruto, en total de las valuaciones en la cual obtendr(ían) un total no ejecutado de UN MILLÓN TRECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES sin IVA (Bs. 1.393.200,00). A este monto bruto contratado le deb(en) sustraer las cifras dinerarias correspondientes a las valuaciones presentadas y aprobadas...”.

    Que, “para obtener el monto total de la obra no ejecutada debe(n) restarle al monto bruto, en total de las valuaciones en la cual obtendr(an) un total no ejecutado de UN MILLON TRECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.1.393.200,00)”. (sic).

    Que, para lograr obtener el diezmo equivalente a la penalidad a reclamarse establecida en el Reglamento, calcularon el doce por ciento (12%) del monto no ejecutado (Bs.1.393.200,00) para un total de Indemnizacion por Incumplimiento de obra no ejecutada de Bs. 1.108.198,18 y por Indemnizacion por Incumplimiento de obra no ejecutada antes del IVA de Bs. 285.001,82, de éste monto (Bs.285.001,82) se multiplica por 12 y se divide entre 100, para un total de Bs. 34.200,22.

    En conclusion, debe pagar LA CONTRATISTA, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 34.200,22), por concepto de penalizacion contractual a causa de la rescisión anticipada del contrato de ocbra suscrito, por causas imputabñes a aquella y, que de conformidad con lo previsto en la normativa anteriormente citada.

    De los intereses.

    Que, “a criterio de los suscritos, comienzan a generarse intereses por la mora de los obligados en pagar los conceptos adeudados, esto es, en reintegrar el diferencial pendiente del anticipo por ejecutar, así como los daños y perjuicios correspondientes y aplicables por mandato del Reglamento respectivo; conceptos los anteriores que perfectamente quedaron delimitados en líneas previas”.

    Por lo que solicitan que por vía de experticia complementaria al fallo se ordene el cálculo de los intereses correspondientes, contados a partir del día inmediatamente siguiente al día en que fueron notificados los deudores de la resolución unilateral del contrato respectivo.

    Finalmente solicitan, que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., pague las cantidades detalladas a continuación:

    La cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 164.410,83), correspondiendo dicho monto a lo siguiente:

    PRIMERO: La cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CÉNTIMOS (Bs. 128.590,61), por concepto de reintegro de anticipo entregado, y no amortizado, en razón del contrato de obra tantas veces señalado.

    SEGUNDO: Se condene a pagar la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.620,00), equivalente al quince por ciento (15%) del monto contratado, por concepto de multa por Retraso en la ejecución de la obra, correspondiente al 1/1000 por cada día de atraso en la ejecución de los trabajos.

    TERCERO: la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 34.200,22), por concepto de penalización contractual a causa de rescisión anticipada del contrato de obra suscrito, por causas imputables aquellas de conformidad con el artículo 113 de la condiciones generales de contratación y 119 del Reglamento Ley de contrataciones Públicas.

    CUARTO: Asimismo se condene al pago de los intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo, desde el 14/11/11 más los intereses generados hasta el pago definitivo, los cuales se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, según lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    QUINTA: Las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

    .

    DE LA CUANTÍA

    A los efectos de determinar el valor de la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el articulo 34 del Código de Procedimiento Civil, estiman la presente demanda en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 164.410,83), resultante de la sumatoria de los conceptos demandados a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., monto el anterior que equivale a MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS CON CINCUENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T. 1.536,55), tomando como referencia el valor de CIENTO SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BsF. 107) por UNA UNIDAD TRIBUTARIA (U.T. 1,00).

    DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS

    Solicitan medida preventiva de embargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

    Alega que, atendiendo a que una de las partes integrante del contrato de obra es la República, actuando por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, invocan el contenido de los artículos 91 y 92 del Decreto N° 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respaldan su solicitud cautelar.

    Afirma que, en el artículo 92 de la referida Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece como privilegio para la República, la posibilidad que únicamente se requiera satisfacer uno de los requisitos que exige el Código adjetivo, ya que estas medidas que tienen por finalidad evitar que durante las diversas fases de un juicio el sujeto pasivo efectúe una serie de actividades con el único fin de reducir su esfera patrimonial y de esta forma no poseer bienes con que responder ante una eventual condenatoria acordada por una sentencia definitiva. Ya que tal disposición conlleva a precisar, que no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fomus boni iuris y el periculum in mora, sino que: el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos.

    En tal sentido, proceden a señalar sobre los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad de la demandada, que existe el fumus boni iuris, tal como se desprende del contenido de los siguientes documentos:

  2. “CONTRATO DE OBRA: N° CO-PSE-0039-2006, suscrito en fecha ocho (08) de mayo de dos mil cinco (2006), entre la extinta FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS), y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR C.A., para la "SUSTITUCIÓN DE 30 VIVIENDAS EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO LOS MÉDANOS, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO FALCÓN" que demuestra que los derechos alegados son ciertos;

  3. CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO: Fianza de Anticipo N° 16-1-62595: autenticada ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 24-04-2.006 bajo el N° 16 tomo 62 de autenticaciones llevados por la Notaria; por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 648.000,00).

  4. CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO: Fianza de Fiel Cumplimiento N° 16-1-62594: Por la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.162.000,00), debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 24-04-2.006 bajo el N° 15 tomo 62 de autenticaciones llevados por la Notaria.

  5. Expediente técnico administrativo contentivo de CIENTO OCHENTA Y CINCO (185) FOLIOS ÚTILES, contenidos en UNA (01) Pieza”.

    Asimismo, “…atendiendo a la documentación previamente citada, requeridos para el decreto de la medida cautelar, esto es el fomus boni iuris, por lo que se cumple con el requerimiento exigido en el artículos 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que es solicitado se proceda a decretar el embargo preventivo conforme a lo previsto en ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”.(sic).

    Sin embargo, “conforme a las circunstancias presentes en el caso de autos, considera es(a) representación de la República, que se cumplen las condiciones requeridas para el perfeccionamiento del requisito representado en el periculum in mora, por lo que procedemos a exponer: “se acredita el periculum in mora cuando se advierte que la "FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT", es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, y en los actuales momentos como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela, la cual políticamente es impulsada directamente y por excelencia por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda, así como otras competencias legalmente asignadas mediante la ejecución de políticas públicas y así aportar al desarrollo de la Nación y los objetivos de procurar la mayor suma de felicidad posible y seguridad social a los ciudadanos de nuestro País. En específico, la realización cabal del contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentra en refugios los cuales se les había asignado ese desarrollo para vivienda a la presente fecha están en espera de sus hogares. No siendo ello posible por las conductas y vías de hecho denunciadas en este libelo, debe -sin resquicio en las dudas- darse por acreditado este segundo requisito, en el supuesto que este Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa lo considere necesario, para el dictamen de la medida cautelar de embargo requerida, comprobado cómo está el peligro de daño o lesión grave, real e inminente sobre dineros de la Nación, y así, no se corra el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

    II

    MOTIVACIÓN

    Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, solicitan medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, así como la indemnización correspondiente.

    Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

    Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

    A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

    .

    El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

    .

    En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

    De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que los apoderados judiciales de la parte demandante deriva la presunción de buen derecho de los hechos, así como de los documentos que se acompañan a la demanda, entre éstos, la relación contractual entre las partes, en donde se aprecia que la parte demandada se comprometió a ejecutar la “SUSTITUCIÓN DE (30) VIVIENDAS EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO LOS MÉDANOS. MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN”, recursos provenientes Proyecto Social Especial autorizado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela según Punto de Cuenta Nº 3 de fecha 17 de marzo de 2006, por el Ministerio de Vivienda y Hábitat y que en éste, en el parágrafo segundo de la Cláusula Primera, estableció la rescisión unilateral del contrato por causa de incumplimiento. Lo cual se verifica de la P.A. Nº FMH-CJ-PAO-069-2011, de fecha 14/11/2011, mediante la cual la Fundación demandante procedió a Rescindir el Contrato de Ejecución de Obra Nº CO-PSE-0039-2006 suscrito el 8/05/2006, así como también la existencia de la Fianza de Anticipo Nº 16-1-62595, por la cantidad de Bs. 648.000,00 y Fianza de fiel Cumplimiento Nº 16-1-62594, por la cantidad de Bs. 162.000,00, en donde MULTINACIONAL DE SEGUROS, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de CONSTRUCCIONES DEINACAR, C.A., hasta por la cantidad de Bs. 162.000.000,00, para garantizar ante la Fundación para el equipamiento de Barrios (FUNDABARRIOS), llamada ahora FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda lo siguiente:

    El contrato de Fianza de Anticipo Nº 16-1-62595, donde establece una duración de este contrato desde la entrega del anticipo (24-04-2006) hasta cuando se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, por la cantidad de Bs. 648.000.000,00. (Inserto al folio Nº 346 del expediente administrativo de la Fundación).

    El contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 16-1-62594, por la cantidad de Bs. 162.000.000,00. (Inserto al folio Nº 342 del expediente administrativo de la Fundación).

    De los anteriores documentos, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la empresa demandada desvirtúe la inexistencia o el no cumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

    En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por una Empresa del Estado, por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

    Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

    De la norma antes transcrita, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó privilegios y prerrogativas a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que en el presente caso es la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, y en los actuales momentos como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela, quien solicita la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

    Por otra parte observa este Juzgador que la parte actora estima el valor de la demanda en la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil cuatrocientos diez bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.164.410,83), resultante de la sumatoria de los conceptos demandados a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A., monto anterior que equivale a mil quinientos treinta y seis con cincuenta y cinco unidades tributarias (U.T. 1.536,55), tomando como referencia el valor de ciento siete bolívares sin céntimos (Bs.107) por una unidad tributaria (U.T.1,00), en razón de ello, este Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo, si fuere por cantidades líquidas de dinero, por la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil cuatrocientos diez bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.164.410,83), resultante de la sumatoria de los conceptos demandados a la referida sociedad mercantil, más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de (Bs. 49.323,25), lo cual asciende de la sumatoria del valor de la demanda, más las costas procesales (164.410,83 + 49.323,25) para un total de doscientos trece mil setecientos treinta y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 213.734,08), en cantidades líquidas, ahora bien, si la ejecución de la medida fuere sobre bienes propiedad del deudor, (Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A.), ésta se calculara sin que exceda por el doble de la cantidad, esto es, el valor de la demanda estimado multiplicado por dos, esto es, (Bs. 164.410,83 x 2), para un total de Bs. 328.821,66 mas las costas procesales, es decir, (Bs. 328.821,66 x 30%) esto es, Bs. 98.646,50, para un total correspondiente a la sumatoria del doble de la cantidad más las costas procesales (328.821,66 + 98.646,50), la cantidad de cuatrocientos veintisiete mil cuatrocientos sesenta y ocho con dieciséis céntimos (Bs. 427.468,16), sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A., y así se decide

    Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial competente.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo formulado por las abogadas K.C.G., J.G.L., M.C. y A.G., Inpreabogado Nros. 123.258, 91.907, 31.724 y 141.364, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A.

SEGUNDO

Se decreta embargo preventivo en contra de bienes de la parte demanda, advirtiéndose que si recayere sobre cantidades líquidas de dinero, será por la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil cuatrocientos diez bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.164.410,83), resultante de la sumatoria de los conceptos demandados a la referida sociedad mercantil, más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de (Bs. 49.323,25), lo cual asciende de la sumatoria del valor de la demanda, más las costas procesales (164.410,83 + 49.323,25) para un total de doscientos trece mil setecientos treinta y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 213.734,08), en cantidades líquidas.

TERCERO

Si la ejecución de la medida fuere sobre bienes propiedad del deudor, (Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A.), ésta se calculara sin que exceda por el doble de la cantidad demandada, esto es, el valor de la demanda estimado multiplicado por dos, esto es, (Bs. 164.410,83 x 2), para un total de Bs. 328.821,66 más las costas procesales, es decir, (Bs. 328.821,66 x 30%) esto es, Bs. 98.646,50, para un total correspondiente a la sumatoria del doble de la cantidad más las costas procesales (328.821,66 + 98.646,50), la cantidad de cuatrocientos veintisiete mil cuatrocientos sesenta y ocho con dieciséis céntimos (Bs. 427.468,16), sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEINACAR, C.A.

CUARTO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas competente.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y a la Sociedad Mercantil demandada.

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