Decisión nº WP01-R-2012-000750 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de Enero de 2013

202º y 153°

Asunto Principal: WP01-P-2012-002478

Recurso: WP01-R-2012-000750

Corresponde a esta Alzada, resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R.C.N., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano G.C.G.K., titular de la cédula de identidad N° V- 16.105.695, contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripción Judicial Circunscripcional, en la cual DECRETO PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano referido, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificado en el articulo 277 del Código Penal. A tal fin se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

El Defensor Privado fundamenta su recurso de apelación alegando entre otras cosas que:

…El día Martes (20) de Noviembre del año en curso, fue presentado ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado V. el ciudadano G.C.G.K., por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 de Código Penal, en virtud que según los hechos narrados por la Fiscal del Ministerio Publico (sic) de esta Circunscripción Judicial, que se suscitaron el día 19 de Noviembre del presente año, que se explanan en el acta policial en la cual aprehenden a mi representado, funcionarios adscritos Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas…Ahora bien esta defensa difiere totalmente de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud que de la revisión realizada a las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que no existen elementos suficientes que comprometan la responsabilidad de mi defendido, el ciudadano G.C.G.K., con el ilícito penal que se le imputa ya que la ciudadana J., al momento de decretar LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD no tomo en cuenta el cúmulo de irregularidades cometidas por los funcionarios actuantes. De la lectura realizada al acta policial, se desprende que el procedimiento mediante el cual resultó detenido mi patrocinado, se refiere la presencia de dos testigos de nombres E.C. RENE DE J. y V.F.J., cuyo número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios actuantes alegando que se reservan para el Ministerio Publico. Observa esta defensa que no obstante reposar actas de entrevistas realizadas a personas de nombres E.C. RENE DE J. y V.F.J., como testigos que avala (sic) el procedimiento policial, sin especificar el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadanos o habitantes en el país, no resultando suficientes estos únicos datos para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparece el nombre y apellido de estas aparentes personas, lo que impide al juez de control verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que las cédulas de identidad correspondan a los nombres aportados como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación. Procedimientos como este nos arroja (sic) múltiples experiencias, en el sentido de que al ingresar número de cédula de los testigos asentados en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que nos demuestra a todas luces irregularidades en la actuación policial. En este sentido es preciso dejar claro que la defensa entiende perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto a los testigos como a la víctima, tal como expresan los Funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el numero (sic) de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial. A consecuencia de lo anteriormente expuesto y en virtud que la propia representación fiscal tampoco indico al Tribunal la reserva de datos y en relación a la detención in fraganti, es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares… (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) …Por otra parte resulta importante destacar que las declaraciones de los supuestos testigos ciudadanos E.C. RENE DE J. y V.F.J., son exactamente iguales, siendo esto imposible por que dos personas aun cuando están juntas no tienen las mismas perspectivas de un mismo hecho. Menos pueden presumir los funcionarios actuantes que en el lugar donde se incauto diversos elementos de interés criminalisticos pertenecieran a mi defendido. Si analizamos con el debido detenimiento el acta policial, observamos que la comisión policial al tocar la puerta de la vivienda, fue atendida por un ciudadano de tez trigueña, contextura delgada, de aproximada 29 años de edad vestido únicamente con un short de color rojo con negro, quien les permitió el acceso al interior de la vivienda, una vez allí, dicho ciudadano quedo retenido preventivamente en la sala de la vivienda, hasta que culmino el procedimiento. Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano E.C.R.D.J., ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva…Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano VALLEJO FRANKLIN JOSE, ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva. No obstante de ser ambas actas de entrevistas completamente idénticas, excepto de cuatro palabras distintas entre una y otra declaración, podemos observar que dichos testigos jamás señalan en su testimonio que se incauto dinero en efectivo tal cual como lo refleja el acta policial, menos aun señala dicha acta policial que el último lugar donde se reviso el inmueble fue en el cubículo que funge como baño. Aunado a todo lo anteriormente expuesto esta defensa se pregunta, bajo que circunstancia se efectúa un procedimiento y se le imputa la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, cuando no se cumplen las condiciones para tal delito. A todas luces se evidencia que estamos en presencia de un procedimiento en la cual adolece de argumentos serios para demostrar su responsabilidad en el hecho imputado, por cuanto no se encuentra lleno el requisito del articulo 236 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a más de un elemento de convicción para poder estimar la participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye. Con mucho acierto, el DR. A.A.S., describe que los presupuestos o requisitos para la privación judicial preventiva de libertad se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus deltcti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizada, atribuible al imputado. Es criterio reiterado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, al estimar, que los Tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. En este orden de ideas, y como lo afirma el Tribunal Constitucional español la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libértate. Las medidas tomadas en la presente causa a criterio de la defensa quebrantan el contenido de los artículos plenamente señalados en la norma penal adjetiva: Artículo 8°. Presunción de inocencia…Artículo 229. Estado de libertad… Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... CAPITULO III. PETITORIO. Vistas las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, esta defensa solicita a este honorable Tribunal Colegiado, que decrete la Libertad sin restricciones del ciudadano G.C.G.K., en virtud que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a os folios 03 al 06 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 45 al 48 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 20 de Noviembre de 2012, así como a los folios 49 al 53, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

… PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano G.C.G.K., titular de la Cédula de Identidad N 16.105.695, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de la defensa a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se NIEGA la solicitud del Ministerio Publico de continuar el procedimiento por la vía abreviado. TERCERO: SE ACOGE la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic), como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. 2) QCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, lo que hace presumir el peligro de su fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría Imponérsele CUARTO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano G.C.G.K., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.105.695, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida. QUINTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO I. Estado Miranda…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

D. análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto se observa que el defensor aduce que en el presente caso la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, dado el cúmulo de irregularidades que aparece reflejados en las actuaciones policiales y que no fueron advertidos por la juez de la recurrida, entre los que destacan que los presuntos testigos no aparecen identificados con cédula de identidad, así como que las declaración de los mismos resulta de idéntico tenor, salvo tres o cuatro palabras, quienes a su vez no afirman haber visto el dinero que los funcionarios policiales indican en acta policial, razón por la cual solicita que se revoque la decisión impugnada, por no haberse satisfechos el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ordene la libertad sin restricciones de su defendido.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como •…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. P.. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 19 de Noviembre 2012, en la cual el OFICIAL JEFE (PEV) 3-041, BETRAN SANDY, adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana del día de hoy lunes 19-11-2012, cuando me encontraba en la sede de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, ubicada en la Parroquia Macuto, C.S.B., fui comisionado por la superioridad a fin de darle cumplimiento a una orden de allanamiento signada con el número 014-2012, emanada por el Tribunal quinto (sic) de control del Estado Vargas, a cargo del Dra. R.M.F., según lo establecido en los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se indica que en una vivienda ubicada en siguiente dirección: PARROQUIA CARLOS SOUBLETT (sic), PROLONGACION 10 DE MARZO, BLOQUE Nº 06, PISO Nº 09, APARTAMENTO Nº 99, PINTADO DE COLOR BEIGE, CON PUERTA ELABORADA EN MADERA DE COLOR MARRON, CON PROTECTOR ELABORADO; EN METAL DE COLOR BEIGE, donde reside el ciudadano G.G., ya que en dicha residencia pueda existir evidencias de interés criminalístico, tales como sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios de dichas sustancias, dinero, documentos, objetos productos del canje de sustancias ilícitas. En este sentido, procedí a constituir una comisión integrada por los funcionarios, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEON GUSTAVO…OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCIA HECTOR…OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-083 MARTINEZ YUDEICY…y el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-060 TORREALBA CHRISNEL…y OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-006 BLANCO JOSE…a los fines de darle cumplimiento a dicha orden judicial; procediendo entonces a trasladarnos al sector antes descrito, haciéndonos acompañar primeramente por los ciudadanos E.C. RENE DE J., de 24 años de edad y F.J.V., de 35 años de edad, (DEMÁS DATOS RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO), quienes a partir de la presente servirían como testigos presénciales para dicho procedimiento policial, una vez en el lugar antes descrito, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la mañana, específicamente frente al apartamento antes descrito, en compañía de los ciudadanos testigos, procedí a tocar la puerta principal de la misma, siendo atendido por un ciudadano de tez trigueña, contextura delgada, de aproximadamente 29 años de edad, vestido únicamente con un short color rojo con negro, a quien nos les identificamos con nuestras credenciales y verbalmente, como Oficiales de la Policía del Estado Vargas, según lo establecido en el Artículo 117 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, indicándole el motivo de nuestra presencia en el lugar, permitiéndonos éste el acceso al interior del inmueble en compañía de los ciudadanos testigos, una vez en el interior de la vivienda en cuestión, retuve preventivamente al ciudadano en mención, luego comisione al OFICIAL AGREGADO (PEV) TORREALBA CHRISNEL, a que grababa todo el procedimiento con una videocámara marca Panasonic, modelo SDR-H101 mientras mi persona le daba lectura a la orden de allanamiento, una vez leída la misma y mostrada al ciudadano retenido preventivamente, quedando identificado éstos, según sus datos filiatorios aportados por el mismo como: G.C.G.K., de 29 años de edad, V.-16.105.695; seguidamente se comienza la revisión del inmueble por un cubículo que funge como dormitorio, ubicado de lado izquierdo de la entrada del apartamento, comisionando para tal fin al OFICIAL AGREGADO (PEV) GARCIA HECTOR, donde no llegó a colectar algún objeto de interés criminalístico, trasladándonos hasta un cubículo que funge como sala, ubicado entrando a la vivienda, a la izquierda, donde no se colectó algún objeto de interés criminalístico, acto seguido nos trasladamos a un cubículo que funge como cocina ubicado de frente de la puerta principal, donde no se llegó a colectar algún objeto de interés criminalístico, trasladándonos a un cubículo que funge como dormitorio, ubicado de (sic) lado derecho del apartamento, donde no se colecto (sic) nada de interés criminalístico; pasando a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado de (sic) lado izquierdo del apartamento, donde se colectó debajo de un colchón, un (01) facsímil (sic) elaborado en metal, de color gris, continuando con la revisión del dormitorio, se logró colectar, dentro de un suéter que se encontraba en el dormitorio en uno de sus bolsillos, un (01) envase elaborado en metal, de color dorado, en su interior de restos de semillas y vegetales presunta marihuana; en un closet elaborado en concreto en la parte inferior en una de las esquina un (01) arma de fuego, tipo revolver, color negro, marca (JAGUAR); calibre 38, sin seriales visibles y sin balas; continuando con la revisión del dormitorio se logró colectar dentro de una cesta de ropa, una (01) Bolsa elaborado en material sintético de color naranja con rojo con unas inscripciones que se pueden leer, (RS21 YOU CAN FLY); en su interior un envoltorio elaborado en material sintético, de color blanco con negro, contentivo en su interior de (63) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana, y (15) quince envoltorios elaborados en material sintético, de color amarillo, atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana; continuando con la revisión del dormitorio, se logró colectar en la primera gaveta de una peinadora elaborada en madera de color marrón; un dinero en efectivo de aparente circulación legal, desglosado de la siguiente manera: (03) tres billetes de cien bolívares fuertes, con los siguientes seriales: B02777158, C31768857, G52413991; (01) un billete de veinte bolívares fuertes, con el siguiente serial: N14808017; (01) un billete de diez bolívares fuertes, con el siguiente serial: H71721692; finalizando así con la revisión del apartamento en su totalidad, en vista de las evidencias incautadas y los objetos colectados, hace presumir que el ciudadano: G.C.G.K.. de 29 años de edad, V.-16.105.695; es autor o participe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual le practicamos la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones, una vez en dicha dirección, en presencia de los ciudadanos testigos, se le realizó a la presunta droga el peso, una (01) bolsa elaborado en material sintético de color naranja con rojo con unas inscripciones que se pueden leer, (RS21 YOU CAN FLY); en su interior un envoltorio elaborado en material sintético, de color blanco con negro, contentivo en su interior de (63) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana, y (15) quince envoltorios elaborados en material sintético, de color amarillo, atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana; arrojando estos un peso bruto aproximado de trescientos (sic) treinta gramos (330Gr.) y un (01) envase elaborado en metal, de color dorado, en su interior de restos de semillas y vegetales presunta marihuana; arrojando estos un peso bruto aproximado de cincuenta y cinco gramos (55Gr.) luego me entrevisté vía radiofónica con el OFICIAL JEFE (PEV) AMAS PULIDO, oficial de guardia en el sistema S.I.I.POL. Con la finalidad de verificar los posibles antecedentes que pudiera tener el ciudadano aprehendido, indicándome el referido oficial a los pocos minutos, que el ciudadano presentaban registros por el delito de Apropiación Indebida, con el siguiente numeral: H034301; de fecha 15/12/2005; delegación del estado V. posteriormente se le hizo conocimiento mediante una llamada telefónica a la Dra. Y.M., fiscal auxiliar un décima (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el mismo (sic) indicando que fuese presentadas todas las actuaciones policiales junto con el ciudadano aprehendido el día de mañana martes 20-11-2012 a primera hora de la mañana ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Siendo recibido el procedimiento en la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, por el OFICIAL JEFE (PEV) MARIN HENRY, J. de Grupo de la División de Procedimientos Penales. Se deja constancia que las evidencias incautadas, quedarán en resguardo en el Depósito de Evidencias, estando de servicio para el momento, el OFICIAL (PEV) 7-021 JASPE JULIO. Es todo…” Cursante a los folios 18 al 20 de la incidencia.

   2- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 19 de Noviembre de 2012, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual los funcionarios actuantes, pasan a dejar constancia de las siguientes particularidades: “…Se trata de: un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color naranja con rojo con unas letras que se pueden leer, (RS21 YOU CAN FLY); en su interior un envoltorio elaborado en material sintético, de color blanco con negro, contentivo en su interior de (63) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana, y (15) quince envoltorios elaborados en material sintético, de color amarillo, atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana; que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de trescientos treinta gramos (330Gr) y un (01) envase elaborado en metal, de color dorado, en su interior de restos de semillas y vegetales presunta marihuana; que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de cincuenta y cinco gramos (55Gr). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente... Es todo.” C. al folio 23 de la incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Noviembre de 2012, rendida por el ciudadano ERNA CASTRO RENE DE J. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual expuso: “…Hoy como a las 05:20 de la mañana, cuando me encontraba en la parada de autobuses para Caracas, se me acercaron unos policías de civil, me pidieron la cédula y me dijeron que los acompañara para ser testigos de un allanamiento, yo les dije que estaba bien, los acompañe, me montaron en una camioneta gris, dentro de esa camioneta estaba un muchacho quien también iba ser testigo para el allanamiento que iban hacer, fuimos hasta un edificio, subimos por las escalera del edificio, donde llegamos a un apartamento, los policías estaban tocando la puerta del apartamento, abrieron la puerta y pasamos con los policías, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento, nos reunieron en la sala, con un muchacho que estaba en el apartamento, leyeron la orden, después se la mostraron, luego comenzaron a revisar el apartamento por un cuarto, ahí no encontraron nada, después pasamos a la sala, ahí no encontraron nada, de ahí fuimos a la cocina, ahí no encontraron nada tampoco, de ahí entramos a un cuarto, revisaron y tampoco encontraron nada, entramos a otro que estaba al lado y el policía que estaba revisando encontró debajo de un colchón una pistola de balín gris, después encontraron en suéter que estaba guindando en la pared en un bolsillo consiguieron un perolito amarillo como una desmoñadera, el policía siguió revisando el cuarto y encontraron en un escaparate de cemento un revolver de color negro, después reviso en una cesta de ropa una bolsa de color naranja encontró adentro una bolsa que tenía un poco de paquetes de aluminio y otros envuelto en bolsas amarillas el policía la abrió y había como un monte marrón y me dijo que era presunta marihuana, después pasamos a un baño ahí no se consiguió nada ahí termino el allanamiento, luego salimos y me montaron junto con el otro muchacho que era testigo en la camioneta gris y nos trajeron para macuto, para tomarnos una entrevista, cuando llegamos pesaron los paqueticos de papel aluminio que estaban dentro de la bolsa y peso trescientos treinta gramos (330 gr)....” C. al folio 24 de la incidencia.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Noviembre de 2012, rendida por el ciudadano VALLEJO FRANKLIN JOSE, ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual expuso: "...Hoy como a las 05:20 de la mañana, cuando me encontraba en la parada de autobuses para Caracas del puerto, se me acercaron unos policías de civil, me pidieron la cédula y me dijeron que los acompañara para ser testigos de un allanamiento, yo les dije que estaba

   bien, los acompañe, me montaron en una camioneta gris, dentro de esa

   camioneta estaba un muchacho quien también iba ser testigo para el allanamiento que iban hacer, fuimos hasta los edificios de diez de marzo, subimos por las escalera del edificio, donde llegamos a un apartamento, los policías estaban tocando la puerta del apartamento, abrieron la puerta y pasamos con los policías, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento, nos reunieron en la sala, leyeron la orden, después se la mostraron, luego comenzaron a revisar el apartamento por un cuarto, ahí no encontraron nada, después pasamos a la sala, ahí no encontraron nada, de ahí fuimos a la cocina, ahí no encontraron nada tampoco, de ahí entramos a un cuarto, revisaron y tampoco encontraron nada, entramos a otro que estaba al lado y el policía que estaba revisando encontró debajo de un colchón una pistola de balín gris, después encontraron en suéter que estaba guindando en la pared en un bolsillo consiguieron un perolito amarillo como de moler monte, el policía siguió revisando el cuarto y encontraron en un escaparate de cemento un revolver de color negro, después reviso en una cesta de ropa una bolsa de color naranja encontró adentro una bolsa que tenía un poco de paquetes de aluminio y otros envuelto en bolsas amarillas el policía la abrió y había como un monte marrón y me dijo que era presunta marihuana, después pasamos a un baño ahí no se consiguió nada, ahí terminó el allanamiento, luego salimos y me montaron junto con el otro muchacho que era testigo en la camioneta gris y nos trajeron para Macuto, para tomarnos una entrevista, cuando llegamos pesaron los paqueticos de papel aluminio que estaban dentro de la bolsa y peso trescientos treinta gramos (330 gr)…” C. al folio 25 de la incidencia.

5. - ORDEN DE ALLANAMIENTO de fecha 15 de Noviembre de 2012, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial, en vista de la solicitud interpuesta por la Abg. Y.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Publico, en donde entre otras cosas se lee “…se expida orden de allanamiento en la siguiente dirección: ''...PARROQUIA C.S., PROLONGACION 10 DE MARZO, BLOQUE No. 6. PISO No. 9, APARTAMENTO No. 99; PINTADO DE COLOR BEIGE, CON PUERTA ELABORADA EN MADERA DE COLOR MARRON, CON PROTECTOR ELABORADO EN METAL DE COLOR BEIGE, ESTADO VARGAS, lugar donde reside un ciudadano identificado como: G.G., quien presuntamente se dedica a la venta y distribución de sustancias prohibidas...por lo que se presumen que en el interior de la vivienda se pueda encontrar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios contentivos de dichas sustancias, dinero, documentos, objetos producto del canje de sustancias ilícitas, armas de fuego y otros que puedan guardar relación con delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Código Penal y demás leyes…” Cursante a los folios 26 al 27 de la incidencia.-

6. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA de fecha 19 de Noviembre de 2012, realizada en forma manuscrita, en la cual se indica entre otras cosas que: “una comisión policial adscrita al la División de Procesamiento, Búsqueda y Captura de la Policía del estado V., acompañados de los ciudadano RENE DE J.A.C. y F.J.V., testigos presénciales ante este acto en el inmueble ubicado en prolongación 10 de Marzo, Bloque Nº 6, piso 9, apartamento 99, seguidamente los funcionarios encargados de este procedimiento tocaron la puerta del domicilio en mención, y estas fueron abiertas por una personas que dijo ser y llamarse B.C., estando en el inmueble en su condición de propietaria, imponiendo de los motivos por los cuales se realiza la inspección o registro según lo establecido en el artículo 210 de Código Orgánico Procesal Penal facilitando a los funcionarios y a los testigos el acceso al domicilio procediendo a dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez…” C. a los folios 28 al 32 de la incidencia

7. - ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 19 de Noviembre de 2012, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual se evidencia que: “…en la causa donde aparece como aprehendidos el ciudadano G.C.G.K.; de 29 años de edad. V.- 16.105.695…los funcionarios actuantes, dejan constancia de las siguientes particularidades: Se trata de un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color naranja con rojo con unas letras que se pueden leer, (RS21 YOU CAN FLY); en su interior un envoltorio elaborado en material sintético, de color blanco con negro, contentivo en su interior de (63) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana, y (15) quince envoltorios elaborados en material sintético, de color amarillo, atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana; que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de trescientos treinta gramos (330Gr) y un (01) envase elaborado en metal, de color dorado, en su interior de restos de semillas y vegetales presunta marihuana; que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de cincuenta y cinco gramos (55Gr). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente…Es Todo”. C. al 33 y 34 de la incidencia.

8. - REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 19 de Noviembre de 2012, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual dejan constancia de las siguientes evidencias: “…un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color naranja con rojo con unas letras que se pueden leer, (RS21 YOU CAN FLY); en su interior un envoltorio elaborado en material sintético, de color blanco con negro, contentivo en su interior de (63) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales, presunta marihuana…” C. al 36 de la incidencia.

8. - REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 19 de Noviembre de 2012, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual dejan constancia de las siguientes evidencias: “…un (01) facsímil (sic) elaborado en metal, de color gris…” Cursante al 38 de la incidencia.

9. - REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 19 de Noviembre de 2012, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual dejan constancia de las siguientes evidencias: “…01) arma de fuego, tipo revolver, color negro, marca (JAGUAR); calibre 38, sin seriales visibles y sin balas…” C. al 40 de la incidencia.

10. - REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 19 de Noviembre de 2012, levantada en forma manuscrita ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en la cual dejan constancia de las siguientes evidencias: “…La cantidad de Trescientos treinta bolívares fuertes, desglosados de la siguiente manera: (03) tres billetes de (100) cien bolívares fuertes, con los siguientes seriales: B-02777158, C-31768857, G-52413991; (01) un billete de veinte bf (sic) : N-14808017; (01) un billete de diez bf (sic) , con el siguiente serial: H-71721692…” Cursante al 40 de la incidencia.

    Asimismo el imputado G.C.G.K. al momento de celebrase la audiencia de presentación ante el Juzgado Aquo, impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y debidamente asistido de abogado manifestó: “No voy a declarar. Me acojo al precepto constitucional. Es Todo…”

    Del análisis efectuado a los elementos de convicción que antecede, se evidencia que el presente proceso tuvo su origen a raíz de la practica de una orden de allanamiento expedida por el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual fue practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en el inmueble ubicado en prolongación 10 de Marzo, Bloque Nº 6, piso 9, apartamento 99 y de cuyo contenido se evidencia que estaba dirigida a nombre del ciudadano G.G., observandose que en el acta de visita domiciliaría se deja constancia que una vez estando los funcionarios policiales en dicho lugar acompañado de los testigos, fueron atendidos por una ciudadana identificada en dicha acta como B.C., en su condición de propietaria de dicho inmueble, quien impuesta de la actividad policial permitió el acceso a la comisión así como a sus acompañantes, dato este que viene a constituir uno de los requisitos exigido en el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…la orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el…”; sin embargo, tal afirmación no aparece reflejada en el acta policial, pues en la misma indican que fueron atendido por un ciudadano de tez trigueña, contextura delgada, de aproximadamente 29 años de edad y en las actas de entrevistas rendidas por dos personas que aparecen mencionadas como E.C. RENE DE J.Y.F.J.V., se observa que solo el primero de ellos indica que: “…Nos reunieron en la sala con un muchacho que estaba en el apartamento…”; es decir, la propietaria que se señala en el acta de visita domiciliaria no aparece mencionada en estos actos de investigación, hecho este que constituye una omisión que le resta credibilidad a la actuación policial, pues conforme a la doctrina, las inspecciones tiene por objeto, la observación, el examen y descripción de personas, lugares, objetos y efectos de la conducta o hecho posiblemente delictuoso, para así llegar al conocimiento de la realidad y el posible descubrimiento de su autor, por lo que no debe omitirse detalle alguno y más aun cuando se trate de un allanamiento, el cual viene a constituir una inspección de registro, practicada en una morada o recinto cerrado, donde la ley exige en su realización la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, a fines de dar garantía de legalidad al procedimiento, debiendo estos acompañar a los funcionarios en la realización de dicho registro desde el inicio a los fines de poder dar fe que el contenido del acto efectivamente se corresponde con lo actuado.

    En este mismo orden argumental, vale acotar que en dicha acta policial, las personas mencionadas como E.C. RENE DE J.Y.F.J.V., quienes a su vez rindieron actas de entrevistas ante el órgano instructor, aun cuando ratifican lo expuesto por los funcionarios policiales, no aparecen identificados con el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlos como ciudadanos o habitantes en el País, tal como lo afirma la defensa, por lo tanto el solo señalamiento del nombre y apellido de los mismos no resultan suficientes para dar por acreditados que los mismos fueron testigos presénciales de este allanamiento, ello por no haber sido satisfecho el requisito de identificación que exige el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, al desconocerse sí los mismos poseen cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida, dado que no consta en autos el número de cédula de identidad que les corresponde, siendo que el artículo 17 de la Ley Orgánica de Identificación, indica que en cada cédula que se expida se le asignara un número a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo y único documento de identidad, ello por cuanto conforme al artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”, por lo tanto se concluye que la actividad de investigación realizada por los funcionarios policiales en el presente caso no puede ser corroborada, con otro elemento distinto a lo por ellos expuesto, por cuanto si bien entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

    Como consecuencia de lo anteriormente expresado al no corroborarse la veracidad de lo expuesto por los funcionarios en el acta policial y ante la falta de identificación de los testigos queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultó detenido el imputado G.C.G.K., de allí que conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios D.N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

    Así como en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y S. de V.G.O., es por ello que esta S. observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

    Por lo tanto, en base a los razonamientos antes expuestos este Superior Despacho al estimar que los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal, no resultan suficientes para satisfacer los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripción Judicial Circunscripcional, en la cual DECRETO PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano G.C.G.K., por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal y en su lugar DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del precitado ciudadano. Y ASI SE DECIDE.

    DECISION

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripción Judicial Circunscripcional, en la cual DECRETO PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano G.C.G.K., titular de la cédula de identidad N° V- 16.105.695, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal y en su lugar DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del precitado ciudadano, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el defensor privado

    Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrese la correspondiente B. de Excarcelación a nombre del ciudadano G.C.G.K. y anexa a oficio envíese al lugar donde se encuentra detenido, asimismo remítanse en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias al Tribunal Quinto Circunscripcional. C..

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    R.M.G.

    EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE

    E.L.Z.R.C.R.

    LA SECRETARIA,

    HAIDELIZA DARIAS

    En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

    LA SECRETARIA,

    HAIDELIZA DARIAS

    RM/NES/RCR/rc.