Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 19 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 9

Caracas, 19 de octubre de 2006

195° y 147°

Causa Nº: 1930-06

JUEZ PONENTE: DR. C.S.P.

Corresponde a esta Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso revisión interpuesto por la abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, en su carácter de defensora del penado J.B.L., fundamentado el mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 470 numeral 6º del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 1° del artículo 471 y 433 ejusdem, en contra de la sentencia condenatoria dictada en fecha 13-03-90, por el extinto Juzgado Superior Décimo Octavo (18º) en lo Penal del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de treinta Años de Presidio, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, VIOLACIÓN, AGAVILLAMIENTO Y ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en los reformados artículos 408 ordinal 2°, 375, 287 y 460, todos del Código Penal.

Presentado el recurso por la Defensa del penado J.B.L., procedió el Abogado F.B.B., Fiscal Octogésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a dar contestación al mismo, y vencido el lapso establecido por la ley, acordó el Juez de Ejecución la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al abogado C.S.P..

En fecha 12 de mayo de 2006, esta Sala admitió el recurso de revisión presentado, fijándose para el día 24-05-06 la audiencia estipulada en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose realizar las notificaciones correspondientes, fecha en la cual no se pudo realizar la misma por ser día no hábil, fijándose para el día 12-06-06, la cual tuvo lugar en la referida fecha.

Por cuanto en fecha 28 de septiembre de 2006, le fue otorgado al Dr. N.C.Q., el beneficio de jubilación, siendo designado como Juez suplente el Dr. Y.D. BASTARDO FLORES, se acordó en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, fijar nuevamente la audiencia oral a la que se contrae el artículo 455 ejusdem, para el día 10-10-2006, oportunidad en que se llevó a cabo dejándose constancia de:

…En el día de hoy, martes 10 de octubre 2.006, siendo la oportunidad legal fijada por esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tenga lugar la Audiencia Oral, en virtud del Recurso de Revisión interpuesto, a favor del penado J.B.L.; se constituyó este Tribunal Colegiado con los siguientes Jueces: C.S.P. (Juez Presidente), BELKYS A.G. e I.D. BASTARDO FLORES , la secretaria ADRIANA LOPEZ y el Alguacil L.C., el Juez Presidente de esta Sala solicitó a la Secretaria que verificara la presencia de las partes, dejándose constancia de la comparecencia de la abogada T.H., Defensora Pública 36º Penal en materia de ejecución, Así como del ciudadano J.B.L., y de la incomparecencia del ciudadano Fiscal 80° (AUXILIAR) del Ministerio Público con Competencia Plena en la Ejecución de la Sentencia ABG. V.M., seguidamente le fue concedido el derecho de palabra a la defensora pública 36º Penal quien expuso oral mente los fundamentos del recurso de revisión, y solicitó que el mismo sea declarado con lugar, igualmente informó que el ciudadano antes mencionado presenta graves problemas con sus compañeros en el centro donde pernota “FRANCISO CANESTRI”, por lo que solicita que se dicte con prontitud la decisión. Seguidamente el juez presidente de la Sala procedió a imponer al ciudadano J.B.L., del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preguntándole si deseaba declarar quien manifestó: no querer declarar. Finalmente, se declaró concluido el acto y se acordó, en virtud de la complejidad del caso, la publicación de la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presente fecha, a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”.

Cumplidos como han sido, todos trámites procedimentales, esta Sala a los efectos de decidir el recurso de revisión, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE REVISIÓN

La Abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública (48°) Penal, en representación del penado J.B.L., argumentó en su escrito lo siguiente:

(…) Pues bien, en fecha 16 de Marzo del presente año, entró en vigencia la reforma parcial del Código Penal; quedando modificado parcialmente, los delitos de Homicidio Calificado y Violación en cuanto al monto y al tipo de la pena aplicable; es así que hoy establece el artículo 406..Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en artículos 449, 450, 452, 453, 456 y 458 de este código.

Se evidencia de la norma anteriormente transcrita, que el vigente código penal estableció una pena menor para el tipo de Homicidio Calificado... disminución de pena que no solo es desde el punto de vista de la cuantía sino también en lo relativo a la naturaleza de la pena, pues ya no estamos frente a una pena de presidio sino de prisión. Es así, como la pena fue disminuida de Veinticinco (25) años de presidio a Veinte (20) años de prisión

(...) la Defensa solicita muy respetuosamente a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente RECURSO DE REVISIÓN que el mismo sea admitido y declarado con lugar, anulando la decisión dictada ... en fecha 13-03-1990, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de Treinta Años de Presidio, por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO, VIOLACIÓN Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los reformados artículos 408 Ordinal 1°, 375 Y 287 ambos del Código Penal, así como se le encontró autor, culpable y responsable del delito de ROBO A MANO ARMADA previsto en el artículo 460 del Código Penal derogado, en lo relativo a la penalidad y aplicando la rebaja respectiva, en virtud que una ley no puede dictarse para ocasionar mayor daño a los penados y sería ... injusto y fuera de toda equidad, no modificar en beneficio del reo o rea, la cantidad de pena si una ley nueva disminuye ésta para los delitos de la misma especie

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CONTESTACIÓN A LA SOLICITUD DEL RECURSO DE REVISIÓN

El ciudadano F.B.B., procediendo en su carácter de Fiscal Octogésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de revisión, argumentando:

(…) En fecha 16-03-005, se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 5.763, Extraordinaria, la Ley de Reforma parcial del Código Penal Venezolano, corregidas en fecha 13-04-005 en Gaceta Oficial N° 5.768, Extraordinaria.

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, establecía una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de presidio y con la reforma dicho artículo sufre el cambio al artículo 406 de prisión, cambiando también la naturaleza de las penas de presidio a prisión, lo que modifica penas accesorias de la presente condena.

Y en aras de garantizar el principio de legalidad, los derechos fundamentales reconocidos en el marco de relaciones jurídicas que se deriven de la actividad jurisdiccional del Estado, y el cumplimiento de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal... solicito muy respetuosamente, a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el conocimiento del presente Recurso, emita un fallo ajustado a la Ley reformando el quantum y la especie de la pena (…)

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DE LA SENTENCIA QUE ES OBJETO DE REVISION

En fecha 13 de marzo de 1990, el extinto Juzgado Superior Décimo Octavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó sentencia condenatoria en contra del penado J.A.B.L., como queda:

“(…) SEGUNDO: CONDENA al ciudadano BOLÍVAR LEÓN J.A. ... a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO… como auto responsable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, VIOLACIÓN y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 2°, 375 y 287, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.D.M.D.V. y A.J.V.C.; y como autor culpable y responsable en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el 457 “ejusdem”, y a las accesorias de Ley señaladas en los artículos 13 y 34 Ibidem, en detrimento de las ciudadanas N.D.C.V. y N.I. DUQUE VILLAFRANCA”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente señala que la sentencia impugnada debe ser modificada en lo relativo a la penalidad aplicándose la rebaja respectiva, en virtud de que una ley no puede dictarse para ocasionar mayor daño a los penados y sería totalmente injusto y fuera de toda equidad, no modificar en beneficio del reo o rea, la cantidad de pena si una ley nueva disminuye ésta para los delitos de la misma especie, solicitando en consecuencia se declare con lugar el recurso de revisión interpuesto y que se modifique la sentencia indicada.

Ahora bien, con relación a la entrada en vigencia de una ley nueva el Texto Magno en su artículo 24 consagra:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena...

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Por su parte, el artículo 2 del Código Penal establece:

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena

.

La Constitución y el Código Penal, en las anteriores disposiciones consagran “el Principio de Irretroactividad de la Ley, sin embargo, se consagra por vía excepcional que cuando una ley imponga menor pena se aplicará en forma retroactiva, observándose mayor amplitud en el texto legal que dispone que deberá aplicarse en todo aquello que lo favorezca.

En este orden de ideas, se observa que en el presente caso, el penado J.B.L., fue condenado por el extinto Juzgado Superior Décimo Octavo (18º) en lo Penal del Distrito Federal y Estado Miranda, a cumplir la pena de treinta años de Presidio, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, VIOLACIÓN, AGAVILLAMIENTO Y ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 2°, 375, 287 y 460, todos del Código Penal, antes de la reforma.

Para la fecha de la condena la norma sustantiva penal, contemplaba para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en su artículo 408 ordinal 2º una pena de VEINTE (20) a VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRESIDIO, mientras que en la reforma parcial de fecha 13 de abril de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.768, Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela) se mantuvo el mismo quantum de VEINTE (20) A VEINTISÉIS (26) AÑOS (ahora en el artículo 406 numeral 2), pero se modificó la especie de PRESIDIO a PRISION, .

En cuanto al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha de la condena, contemplaba una pena de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, con la reforma parcial al Código Penal, se evidencia el aumento del quantum de la pena para este ilícito, ahora previsto y sancionado en el artículo 374, con una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo evidente que el incremento del quantum, es decir, mayor número de años, no favorece al penado. Y así se declara.

Igualmente para el delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, para el momento de la condena contemplaba una pena de pena de OCHO (08) A DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRESIDIO, con la reforma parcial al Código Penal, se evidencia el aumento del quantum de la pena, estando ahora previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, donde se establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN. Es evidente que el aumento del quantum en la nueva norma no favorece al penado. Y así se declara.

El delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 ejusdem, no sufrió variación ni en el quantum ni en la especie de la pena, puesto que la misma se mantuvo en DOS (02) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que en relación a este delito es obvio que es inoficiosa la revisión. Y así se declara.

De lo anterior deriva que en la reforma legislativa fueron aumentadas las penas tanto para el delito de VIOLACIÓN, así como para el ROBO A MANO ARMADA; y por lo tanto, al incrementar el acto del Poder Legislativo el quantum de la pena en los referidos tipos penales, la nueva ley no es más favorable para el reo. Y así se declara.

En el mismo sentido, se observa que la recurrente alegó que procede la revisión de la sentencia en cuanto a la especie de la pena, ya que resulta más favorable para el penado cumplir con la accesoria de prisión en lugar de presidio; al respecto, esta Sala ha acogido la tesis doctrinaria –mayoritaria- que se pronuncia en contra de la combinación o mezcolanza de disposiciones de la ley vieja con la ley nueva. Es así que la Sala ha mantenido que la integración para un tipo penal del quantum previsto en la ley anterior con la especie de la ley nueva, configuraría una abierta violación no solamente del principio de legalidad sino además del principio de la reserva legal, según el cual el Poder Legislativo es el único facultado para la creación de delitos y penas, lo cual se traduce en seguridad jurídica.

Al respecto, señala el Dr. J.S.C., en su obra “Teoría General de la Ley Penal”, lo siguiente:

…no es posible hacer combinaciones de disposiciones de las diferentes leyes para obtener así, una disposición nueva, porque no se trata de que el juez legisle redactando una nueva ley con elementos de las otras, sino que, solamente escoja entre las leyes propiamente dichas, la más benigna…

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El profesor A.A.S., al referirse a precisar lo que ha de entenderse por ley más favorable al reo, expresa:

…debe aclararse en este punto como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar aquella que considera más favorable

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En el mismo sentido el catedrático, H.G.A., ha confirmado:

…El juez debe aplicar una de las leyes involucradas en la sucesión, debe abstenerse, por tanto, de combinar disposiciones que estime más favorable de dichas leyes, ya que, de hacerlo, estaría elaborando una ley penal distinta, arrogándose indebidamente funciones reservadas al Poder Legislativo

.

El autor A.R.E., al tratar los criterios de aplicación del principio de favorabilidad, precisó:

Lo que no resulta valedero, como advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado… es tomar de la primera ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tales hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas las más favorables, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador…

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J.C.M.P., en su Curso de Derecho Penal Español, al referirse a la retroactividad de la Ley favorable, ha asentado:

…Lo que no es posible es aplicar los preceptos más favorables de la Ley posterior y de la anterior, porque ello implicaría, como señala J. deA., la creación de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas

.

Finalmente, señala el ilustre jurista F.A., en su obra “Manual de Derecho Penal”, al aludir al significado de la disposición más favorable:

…Aparece fuera de toda discusión que la más favorable no puede obtenerse mediante combinación de ley vieja con la ley nueva; es decir no se puede formar tomando algunos elementos de la primera y otros de la segunda para amalgamarles en una tercera combinación normativa. Una vez establecido cual sea la norma más favorable, debe aplicarse en su totalidad

.

La tesis doctrinaria antes señalada, ha sido asumida por esta Sala en múltiples decisiones sobre la base que combinar las disposiciones de las dos leyes –anterior y nueva- comportaría arrogarse funciones legislativas, con la consiguiente vulneración del principio del exclusivismo o legalidad de la ley penal.

Según lo expuesto anteriormente, no es procedente aplicar en el presente caso al ciudadano J.B.L., el mismo quantum y la especie de prisión prevista en la reforma para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal reformado, ignorando deliberadamente que los delitos de ROBO A MANO ARMADA y VIOLACIÒN, previstos y sancionados en los artículo 458 y 374 ejusdem, fueron objeto de un incremento de pena en la ley reformada, ya que de esta forma se estaría creando una tercera ley invadiendo el órgano jurisdiccional la competencia del poder legislativo.

Es importante destacar que el artículo 156 numeral 32° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reserva la legislación en materia penal al Poder Público Nacional, siendo que el artículo 187 numeral 1° ejusdem, establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional, por lo que de declararse con lugar el recurso de revisión interpuesto se violarían las disposiciones constitucionales antes señaladas, y el deber de los Jueces de velar en el ejercicio de sus funciones por la integridad e incolumidad de la Constitución y leyes de la República.

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Sala concluye que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de revisión interpuesto por la abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, en su carácter de defensora del penado J.B.L.. Y sí se declara.