Decisión nº 3229-13 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 31 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 31 de julio 2013

203° y 154º

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA Nº 3229-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho GLADIMAR PRADERES C., actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano R.A.A.D.V., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20 de mayo de 2013, la profesional del derecho GLADIMAR PRADERES C., actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano R.A.A.D.V., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…Omissis…

CAPITULO II

DEL DERECHO

(…)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable al ciudadano R.A.A.D.V., responsable de la supuesta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida privativa de libertad, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual es vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aunado a esto, la carencia de testigos en el procedimiento policial de fecha 16 de mayo de 2013, la falta de experticia química botánica que determine la existencia de la misma y constate si es silicita (sic) o no, tipo, peso neto, así como la carencia de fijaciones fotográficas de a supuesta sustancia mencionada en actas como ilícita e inspección técnica del lugar del hecho.

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha dieciséis (16) de mayo del presente año, y sobre lo cual es ministerio público precalifico como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que los elementos cursantes en autos no son suficientes para considerar responsable a mi representada (sic) en el ilícito de marras.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN DEL A-QUO

(…)

Sin embargo considera la Defensa que el artículo 236 de la ley adjetiva penal que el artículo 236 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que cursa de las actuaciones, el acta policia (sic) de aprehensión suscrita por los funcionarios e la Policía Nacional Bolivariana, debe surgir la duda al Juez en cuento a la verdadera circunstancia de modo, tiempo y lugar de los hechos aparentemente suscitados en fecha 15 de mes incierto de 2013 y este debió (sic) en razón a esa controversia latente ya que la duda favorece al reo, no solicitar la fiscalía la medida privativa de libertad y mucho menos el decreto de la misma por parte del juez natural en el caso de marras, no solo por la insuficiencia de elementos existentes en las actuaciones que le permitieses tener certeza de la participación de mi defendido en el delito en el delito de marras, ya que además al no constar en actas resultado de experticia química botánica que determine no solo la existencia de la misma, así como que la sustancia sea ilícita o no, sino que determine sus características y peso neto de la misma, ya que al solo dejar constancia del peso bruto de la sustancia descrita en actas, debe tomarse en cuenta que es el peso global de la sustancia y material, por lo que el peso real no se encuentra referido en las actas y al carecer de testigos el procedimiento policial, no cursar (sic) fijaciones fotográficas de la supuesta evidencia mencionada en actas, no cursando inspección técnica del lugar del suceso donde ocurrió la aprehensión del imputado, por lo que claramente se evidencia lo viciado del procedimiento policial no pudiendo de ninguna manera considerar el tribunal suficientes elementos de convicción contra mi defendido en el delito precalificado por la fiscalía (…).

Por lo que en razón a las graves y serias contradicciones ninguna de ellas son considerados por la Defensa como suficientes elementos de convicción para estimar y dar por acreditado el ilícito penal de marras, máxime cuando ni siquiera los supuestos a que se contrae el artículo 149 de la ley especial que rige la materia en cuanto al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión de un hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado (…).

Podemos inferir del pronunciamiento del tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, a saber el acta policial, la cual a su entender, constituye un importante elemento de convicción sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aunado al registro de cadena de custodia DEL CUAL CARECE DE FIJACION FOTOGRAFICA TAL Y COMO LO EXIGE el Manual de Cadena de Custodia, que a su entender demuestra la existencia de la sustancia ilícita, sin embargo para la Defensa tales elementos no son suficientes a fin de constatar que mi defendido se encuentre incurso en el ilícito de marras tantas veces mencionado.

No habiendo por tanto declaraciones de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representada (sic) en el ilícito de marras in comento.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACION, como en efecto lo hago de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° de la ley adjetiva pena, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha dieciséis (16) de mayo del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendida (sic) la medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el representante fiscal de esta Circunscripción Judicial como de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano R.A.A.D.V., por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 21 al 19 del presente cuaderno de incidencias, acta de audiencia oral para oír al aprehendido realizada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

…SEGUNDO: En relación a los tipos penales esgrimidos por la Vindicta Pública el tribunal acoge las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por parte de la representación Fiscal, al observar que estamos en presencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas. TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicito la libertad sin restricciones pana su asistido; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del articulo 236, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas (…). En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en las actuaciones Acta Policial, de fecha 15-05-2013, Acta de Identificación Provisional de las Sustancias donde dejan constancia de la sustancia incautada y en donde proceden al pesaje de la misma, Registros de Cadena de c.d.E.F. signadas con los N° 0764-13, 0765-13, considera esta Juzgador (sic) que con ello se encuentra plenamente acreditado el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse fundadamente que el imputado podría encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA. En lo que respecta al numeral 3, del artículo 236 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena (…). En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 237 tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, el cual en lo que respecta al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, es de prisión de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS. Así mismo se presume el peligro de obstaculización conforme al artículo 238.2 adjetivo penal, al presumirse que el imputado podría perfectamente comportarse de manera desleal o reticente durante la investigación, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de igual manera se deja constancia que el ciudadano hoy imputado registra en la Unidad de Registro y Distribución de Documentos con dos entrada ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control. Por lo que al encontrase llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, en relación al artículo 237.2.3.5 y Parágrafo Primero, 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano R.A.A.D.V. (…). CUARTO: Se acuerda la solicitud realizada por la defensora Pública en el sentido de que le sea practicada la reactivación de huellas dactilares a los envoltorios de droga incautados en el presente procedimiento, en tal sentido se le solicita al Fiscal del Ministerio Público en materia de Droga que ha de conocer la presente causa solicite al órgano encargado de practicar la presente diligencia…

.

Asimismo corre inserto a los folios 20 al 24 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia para oír al imputado, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

…Omissis…

De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el autor del ilícito investigado, elementos estos que se señalan a continuación.

1. Acto Policial, de fecha 15-05-2013, inserta al folio 04 y 05,

suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana

Servicio Anti Drogas, donde dejan constancia de es circunstancias de

tiempo, modo v lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano

R.A.A.D.V..

2. Acta de de identificación Provisional de la sustancia incautada en el presente procedimiento, inserta al folio 12, donde dejan constancia que las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera al ciudadano ARTEAGA DE VECCHIO R.A.,..., CIENTO TREINTA Y TRES ENVOLTORIOS TIPO PITILLO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS. UNIDOS TODOS POR UNA LÍGA DE COLOR ROJO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA), ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CINCUENTA Y DOS (52) GRAMOS, se le realizo la prueba de orientación con el Kit de reactivos para análisis toxicológicos de sustancias ilícitas (REACTIVO SCOTT) arrojando un resultado positivo, e indicando que la (sic) sustancias contenían (CLORHIDRATO DE COCAINA).

3. Cadena de C.d.e.F., N° registro 0764-13 y 0765-13, CIENTO TREINTA Y TRES ENVOLTORIOS TIPO PITILLOELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS. UNIDOS TODOS POR UNA LÍGA DE COLOR ROJO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA Y TRECE (13) BILLETES DE DENOMINACION DIEZ (10) BOLÍVARES,…, cursa a los folios 16 y 17.

Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto al ciudadano R.A.A.D.V., presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas.

En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribuna! que cursa en diligencias de investigación concretamente Acta Policial de Aprehensión, de fecha 15-05-2013, Acta de identificación Provisional de la sustancia incautada, así como Cadena de C.d.e.F., N° registro 0764-13 y 0765-13, igualmente consta a los autos varias diligencias de investigación Penal, presumiéndose la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye.

En cuanto al periculum in mora (…), se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, a! configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que uno de los ilícitos investigados aquí imputados y admitidos, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, contempla una pena de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, penalidades a todas luces altas cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso; teniendo igualmente que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudieran influir en el presente proceso para que estas se comporten de manera desleal o contumaz.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgado en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, corno excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en es articulo 13 ibídem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de! imputado R.A.A.D.V. (…).

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a! ciudadano R.A.A.D.V. (…) por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas…Omissis…

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III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 27 de mayo de 2013, el profesional del derecho A.L.P.R., actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora de los imputados de autos, en la cual exponen lo siguiente:

…Omissis…

Esta Representación Fiscal, considera que ciertamente el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señaló cuales fueron los elementos que valoró para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.A.A.D.V., titular de la cédula de identidad V-20.603.231; así mismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión propalada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control, estuvo ajustada a derecho, ello por cuanto si se a.p. la cantidad de sustancia incautada a la imputada así como las características de cómo se encontraba distribuida la misma; entendiéndose como ello CIENTO TREINTA Y TRES (133) ENVOLTORIOS TIPO PITILLO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO. SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS. UNIDOS TODOS POR UNA LIGA DE COLOR ROJO. CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA CON UN PESO BRUTO DE CINCUENTA Y DOS (52) GRAMOS, aunado a ello es importante señalar que la referida comisión policial le realizo la respectiva prueba de orientación a la sustancia incautada la cual arrojo como resultado POSITIVO para la sustancia CLORHIDRATO DE COCAÍNA se desprende que ciertamente existen suficientes elementos de convicción los cuales orientaron en su debida oportunidad el criterio de ese digno juzgador para fundamentar la sentencia hoy recurrida.

Como análisis previo de todo ello, se debe entender ciudadanos magistrados, que la intencionalidad de esta persona no era la de consumir la referida sustancia, si no que la intención de este iba mas allá, como lo es la acción de traficar la sustancia que le fue incautada; acción la cual es considerada por múltiples y reiteradas decisiones de nuestro máximo tribunal como delitos de lesa humanidad, que atentan gravemente contra la salud publica o conglomerado social.

Ahora bien, observado lo antes transcrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de dicho Órgano Jurisdiccional en razón al acordar medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano R.A.A.D.V., titular de la cédula de identidad V-20.603.231, estuvo ajustada dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir a las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de las referidas actuaciones se desprende la comisión de un hecho delictivo flagrante, entendiéndose como este el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Adicionalmente resulta menester mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al imputado, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en este estado de presentación del detenido - audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso.

Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad del mismo, y a tales fines se expone lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza:

(…)

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos (…).

Es por lo cual en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos plenamente identificado, evidenciándose que de actas se encuentra, plenamente acreditada la existencia del hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la normal penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada GLADYMAR PAREDES, en su carácter de Defensora Publica N° 48° del imputado R.A.A.D.V., titular de la cédula de identidad V-20.603.231, en contra de la decisión dictada en la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 16 de Mayo de 2013…Omissis…

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IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente impugna la decisión proferida por la Juez de Control N° 30 de este Circuito Judicial Penal mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, aduciendo que no se encuentran satisfechos los requerimientos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su decir, no existen suficientes elementos de convicción para acreditar la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aduciendo que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar la comisión del delito imputado a su defendido por la representación Fiscal, por cuanto a su decir, solo se tomó en consideración el acta policial de aprehensión, la cual según su dicho, es vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y un Registro de Cadena de Custodia carente de fijaciones fotográficas y de inspección técnica del lugar de los hechos, lo cual aunado a la ausencia de testigos de la aprehensión que avalen lo afirmado por los funcionarios en el acta policial, resulta insuficiente para acreditar la participación de su asistido en el mencionado hecho punible, delatando igualmente, que no existe experticia química botánica que determine la existencia de la presunta sustancia incautada así como su peso real, por lo que considera que se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia solicita su libertad sin restricciones.

Frente a las consideraciones expuestas por la profesional del derecho recurrente, debe esta Alzada verificar la existencia de las inconsistencias en los elementos de convicción denunciadas a fin de determinar la procedencia o no de la libertad sin restricciones solicitadas y en tal sentido se observa en cuanto al acta policial de aprehensión, que los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana dejan constancia que siendo aproximadamente las 12:20 horas de la madrugada del día 15 de mayo del presente año, al momento de encontrarse realizando labores de investigación en Los F.d.C., frente a la Licorería “Flor de Madrid”, observaron a un ciudadano a quien se le acercaban constantemente personas, intercambiando objetos de diminuto tamaño por dinero con dichas personas, quienes posteriormente se retiraban del lugar en actitud nerviosa, volteando su cabeza de un lado a otro, por lo que el Oficial M.L., adscrito integrante de la comisión policial actuante procedió a darle la voz de alto, siéndole ubicada en el interior de sus vestimentas (bolsillo derecho del pantalón) CIENTO TREINTA Y TRES (133) envoltorios tipo pitillo elaborados en material sintético traslucidos, sellados en ambos extremos y unidos por una liga de color rojo, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de la presunta droga denominada COCAINA, e igualmente le fue incautada la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 135,00), dicho ciudadano quedó identificado como R.A. ARTEAGA DEL VECCIO…; del examen de la mencionada acta policial aprecia este Tribunal Colegiado, que contrariamente a lo afirmado por la recurrente en relación a que dicha acta policial es vaga e indeterminada en cuanto al modo, lugar y tiempo en que sucedieron los hechos objeto de la presente averiguación penal, la misma es precisa en determinar tales circunstancias, pues narra de manera inequívoca que los hechos ocurrieron el día 15 de mayo aproximadamente a las 12:20, horas de la madrugada, en el sector de Los F.d.C., frente a una panadería cuyo nombre consta en el acta en comento y en cuanto al modo, especifican los funcionarios policiales, que dicho procedimiento se realizó en el marco de labores inherentes a la investigación policial que realizaban en el sector; de tal forma que se evidencia que el acta policial, lejos de ser indeterminada, es precisa en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado y la sustancia ilícita que presuntamente le fue incautada.

Aunado a lo anterior y frente a los alegatos esgrimidos por la Defensa Pública recurrente en cuanto a la insuficiencia del acta policial para el decreto de la medida de coerción impuesta a su defendido, debe acotar este Despacho Superior, que los señalamientos plasmados en el acta policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez en la audiencia para oír al aprehendido, siendo éstos los que aportaran prima facie, la existencia o no de los hechos; en este sentido cuando el Legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse restrictivamente como múltiples, pues en virtud de las circunstancias concretas que rodean el hecho y la aprehensión del sospechoso, puede el juez apreciar de una misma acta, distintos elementos concretos que creen en el Juez, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; exigiéndose solo para el juzgador que aprecie si lo afirmado en el acta policial que recoge la actuación policial, resulta verosímil conforme a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad o no del procesado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer.

De lo indicado anteriormente, cabe destacar que el caso que nos ocupa según las actuaciones, tal como quedó plasmado precedentemente, los funcionarios aprehensores encontrándose en labores de investigación en Los F.d.C., específicamente frente a la licorería “Flor de Madrid, a las 12:20 horas de la madrugada del día 15 de mayo de 2013, presuntamente avistaron a un ciudadano cuya actuación parecía estar incursa en un hecho punible por lo que le dieron la voz de alto al mismo, practicándole la revisión corporal, logrando incautarle en su poder, según el acta de aprehensión, una sustancia de presunta naturaleza ilícita, circunstancias éstas que fueron apreciadas por el Juez A quo, y a juicio de quienes aquí deciden resultan verosímil, por lo que comparte este Tribunal Colegiado el criterio del juez de mérito, cuando consideró que sí existían elementos de convicción en contra del imputado, máxime cuando el procedimiento realizado por el órgano policial cumplía con una función preventiva en beneficio de la colectividad por cuanto estos delitos entrañan conductas que perjudican al género humano y atañe en especial al aseguramiento de la integridad del derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, con respecto a lo alegado por la defensa en cuanto a que dicho procedimiento policial por carecer de testigos instrumentales que lo avalen, resulta insuficiente y carente de veracidad, es de precisarse, en primer lugar, que en virtud de la hora en que se efectúo la aprehensión, resultaba difícil para los funcionarios policiales la búsqueda de testigos que presenciaran la inspección corporal del ciudadano R.A.A.D.V.; por otro lado, la aprehensión del imputado se da en las circunstancias de la flagrancia, tal como se desprende tanto del contenido del acta policial como de la audiencia oral para oír al imputado, por ello, la actuación que ejecutaron los funcionarios actuantes, en su labor preventiva al revisar a dicho ciudadano cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, norma legal que regula lo concerniente a la inspección de personas la cual establece lo siguiente.

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole si exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

(resaltado del presente fallo)

Nótese que nuestro legislador condicionó la presencia de dos testigos para presenciar la inspección de personas a la existencia de circunstancias que lo puedan permitir; en el presente caso, tal como se señaló precedentemente la circunstancia de la hora (12:20 de la madrugada), en que se desarrolló el procedimiento policial hacía difícil la presencia de testigos para presenciar la inspección al encartado de autos, por lo que el procedimiento de inspección corporal e incautación, fue realizado conforme a la norma up supra transcrita, y por ende reviste total legalidad.

Del mismo modo, alegó la defensa que no se logró acreditar efectivamente si estamos en presencia de una sustancia ilícita dada a la inexistencia de la experticia química-botánica, respecto a ello, establece la Ley de Drogas en su artículo 190 que la acreditación de la sustancia ilícita presuntamente incautada puede hacerse mediante las máximas de experiencia de los funcionarios policiales actuantes, quienes podrán hacerlo a través de la descripción que hagan de dicha sustancia, dicha disposición establece:

…Artículo 190: Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guarda y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investigue el caso, en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios o 54 funcionarias policiales. Se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el o la fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos o médicas de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias…

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Conforme a la norma transcrita, sí se estableció que la presunta sustancia incautada, era ilícita y correspondía a la denominada cocaína, por lo que no le asiste la razón a la recurrente; igualmente respecto a lo denunciado por la defensa en cuanto a la supuesta debilidad probatoria para imponer una medida de coerción personal a su representado, en razón de no existir fijación fotográfica de la presunta sustancia incautada, ni inspección técnica del sitio del suceso, lo que a su criterio, invalida la actuación policial, deben señalar estos decidores, que la normativa establecida en la legislación procesal penal respecto al Registro de Cadena de C.d.E.F. en ningún modo establece que la ausencia de fotografías de la presunta sustancia incautada invalida el procedimiento, siendo que dicha planilla se encuentra debidamente suscrita por el funcionario policial actuante y tal como se ha señalado a lo largo de la presente decisión la aprehensión del imputado de autos se produjo de manera flagrante, por lo que la falta de inspección técnica del sitio del suceso se encuentra contenida en la descripción realizada por los funcionarios aprehensores en el acta policial, por lo que debe desestimarse dicho alegato y ASI SE DECIDE.-

A.c.h.s.p. parte de este Órgano Colegiado los elementos de convicción que cursan en las presentes actuaciones, se concluye que los mismos surgen como ciertos y necesarios en la primera fase de la investigación, denotándose que la recurrida analizó y apreció el acta policial en relación a los hechos allí plasmados, concatenados con la incautación de las sustancias ilícitas presuntamente incautada, y en virtud de la presunta actividad de intercambio que manifiestan los funcionarios policiales que vieron realizar al imputado, consideran quienes aquí deciden, que sí se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, tal y como fue apreciado por la Juez de Instancia, el cual se subsume en el supuesto de hecho descrito en la norma prevista en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA.

Corolario de lo anterior, resulta forzoso para esta Sala de Corte de Apelaciones declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos, toda vez que cursan los fundados elementos de convicción que acreditan la participación del encartado en el delito que se le imputa y consecuencialmente resulta satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como inexistente, por lo que resulta improcedente su solicitud de libertad sin restricción a favor de su representado Y ASI SE DECIDE.-

V

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADIMAR PRADERES C., actuando en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano R.A.A.D.V., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

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Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTA

(PONENTE)

DRA. M.M.

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

C.M.T.D.. A.H.M.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3229-13 (Aa)

MM/CMT/AHM/LH/od.