Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores de Trujillo, de 7 de Julio de 2010

A.- La pretensión:

Se reclama la “…ejecución sobre el inmueble hipotecado, de conformidad al artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”, toda vez que, según el accionante, el demandado “no ha cancelado la totalidad dada en préstamo, aún cuando se encuentra de plazo vencido, líquida y exigible y no prescrita…”.

B.- Los Hechos:

La parte actora mediante escrito presentado para su distribución en fecha 22 de marzo de 2004, alega que:

mi representado otorgó en préstamo al ciudadano P.I.S. ( … ) la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (28.750.00), y que dicho ciudadano en el mencionado documento de préstamo específicamente en la cláusula PRIMERA, se obligó a devolver a mi representado, en un término de TRES (3) meses, fraccionados en tres (3) cuotas que a continuación se especifican:

• Primera cuota sería cancelada en fecha dieciséis (16) de mayo del año 2003 y el monto a cancelar sería de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (1.500.000).

• Segunda cuota sería cancelada en fecha dieciséis (16) de Junio del año 2003 y el monto a cancelar sería de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (1.500.000).

• Tercera cuota sería cancelada en fecha dieciséis (16) de Julio del año 2003 y el monto a cancelar sería de Veintiséis Millones Quinientos Mil Bolívares (26.500.000)

.

Continúa alegando el demandante que el préstamo dado al ciudadano P.I.S. se encuentra garantizado mediante una Hipoteca Convencional de primer y único grado a su favor hasta por la suma de cuarenta millones de bolívares, hoy equivalentes a cuarenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 40.000) sobre el inmueble propiedad del prenombrado P.I.S.A., consistente en un lote de terreno con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones, pertenencias y las bienhechurías en él existente o que pudieran existir, con un área aproximada de setecientos treinta y dos metros cuadrados con cincuenta y nueve centímetros (732,59 m2), ubicado en la parte sur de la ciudad de Valera, Estado Trujillo, final de la avenida 5 con calle 30, jurisdicción de la Parroquia J.I.M., alinderado de la siguiente manera: Norte, con avenida 5; Sur, con barranco río Momboy; Este, con terrenos que son o fueron de General de Bienes Raíces, C. A.; y Oeste, con terrenos que son o fueron de General Bienes Raíces, C. A., según se evidencia del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos Valera, Motatán y San R.d.C.d.e.T., en fecha 16 de abril de 2003, inserto bajo el número 36, protocolo primero, tomo 4.

Sigue arguyendo el demandante que el ciudadano P.I.S. no ha cancelado la totalidad de la cantidad dada en préstamo, habiendo pagado únicamente la cantidad de tres millones de bolívares, correspondientes a la primera y segunda cuota establecida en el contrato de préstamo y de igual manera no ha pagado los intereses de mora convenidos por ellos. Indica de la misma manera, que el referido ciudadano procedió a la venta del inmueble hipotecado a la empresa B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A. mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos Valera, Motatán y San R.d.C.d.e.T., en fecha 19 de diciembre de 2003, inserto bajo el número 18, protocolo primero, tomo 20.

Por tales razones, demanda tanto al ciudadano P.I.S. como a la empresa B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A., para ejecutar el inmueble hipotecado antes identificado a fin de que con el precio del remate le sean satisfechas las siguientes cantidades:

PRIMERO: Veintiséis Millones Quinientos Mil Bolívares (26.500.000) por concepto de la parte restante que adeuda al préstamo otorgado.

SEGUNDO: Quinientos Treinta Mil Bolívares (530.000) como interés legal de conformidad con el artículo 1.746 del Código Civil calculados desde la fecha dieciséis (16) de agosto del año 2003 hasta el dieciséis (16) de Marzo del año 2004, ambos inclusive.

TERCERA: Dos Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares (2.385.000) por concepto de intereses moratorios causados a la rata del 1% mensual, calculados sobre el restante del capital adeudado, desde la fecha dieciséis (16) de Julio del año 2003 hasta el dieciséis (16) de Marzo del año 2004, ambos inclusive.

CUARTO: Ocho Millones Ochocientos Veinticuatro Mil Quinientos Bolívares (8.824.500) correspondientes a honorarios profesionales del abogado.

QUINTO: Los intereses que se sigan generando siguientes al cálculo de los anteriores.

SEXTO: Las costas, gastos que se causen en el presente juicio calculados por este Tribunal…

(sic).

La parte actora estimó la demanda en treinta y ocho millones doscientos treinta y nueve mil quinientos bolívares (Bs. 38.239.500) equivalentes a treinta y ocho mil doscientos treinta y nueve quinientos bolívares fuertes (Bs. 38.240).

Por su parte, la parte demanda, en la oportunidad para oponerse al pago intimado, mediante escrito presentado el día 13 de mayo de 2004, esgrimió lo siguiente: Conforme con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 eiusdem planteó como primera defensa de fondo “… la falta de cualidad del actor para intentar la demanda, toda vez que el demandante en el documento mediante el cual le concedió el préstamo a mi representado P.I.S.A., el cual hoy reclama y para cuyo pago mi representado constituyó garantía hipotecaria sobre el inmueble identificado en autos, se identificó como de Estado Civil “CASADO”, lo que lleva a determinar que el cincuenta por ciento (50%) del dinero que dió (sic) en préstamo pertenecía a su cónyuge, por lo que mal puede el actor accionar en forma unilateral …” (sic); y como segunda defensa “la falta de cualidad en el actor para intentar la demanda y de interés de la demandada para sostenerla. Efectivamente Ciudadano Juez, no existe una relación directa entre el actor y la Sociedad Mercantil demandada, por cuanto el primero no es acreedor de la segunda y la segunda no es deudora del primero. El préstamo concedido fue hecho al Ciudadano P.I.S.A., a título personal y no a la Sociedad Mercantil a parte actora y la empresa demandada, en razón de que, a su juicio, el actor no es acreedor de la empresa y la sociedad mercantil B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A ( … ) no subrogándose el pago de lo adeudado, por el contrario P.I.S.A. en el citado documento, manifiesta que el realizará tal pago a título personal” (sic).

Igualmente, hizo oposición al pago que se le intima por disconformidad con el saldo reclamado por el actor, dado que “…El préstamo otorgado fue por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 28.750.000,oo), de los cuales P.I.S.A. pagó y así lo reconoce la parte actora la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo), es decir, que sólo quedaba a deber por concepto de capital la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 25.750.000,oo) y no la cantidad que alega la actora, es decir, no la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 26.500.000,oo), de manera que es evidente que existe una disconformidad entre la cantidad debida y la cantidad reclamada….” (sic).

De igual manera, el demandado alega su disconformidad en razón de que la parte actora pretende reclamar 530 mil bolívares por interés legal, lo cual no está pactado en el documento de préstamo, ya que el interés acordado es el convencional, equivalente al diez punto cuatro por ciento (10.04%) anual.

También alega el demandado, la inexistencia de la garantía hipotecaria por ser imposible su cumplir con lo pedido por el actor, debido a que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no se determinó claramente el porcentaje del interés de mora, ni el monto exacto de los gastos judiciales por cobranzas, ni el monto de los honorarios profesionales de los abogados del acreedor.

C.- La actuación procesal:

A los folios 1 al 19, aparece escrito libelar y recaudos anexos.

A los folios 20 al 25, aparecen autos de fechas 30 de marzo de 2004 y 15 de abril de 2004, proferidos por el A quo, por medio del cual se le da entrada, se forma el expediente, se intima a la parte demandada y se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar, librándose oficio dirigido al ciudadano Registrador Subalterno de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C.d.E.T..

Al folio 26, corre oficio recibido del Registro Subalterno antes mencionado, en fecha 16 de abril de 2004.

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2004, la apoderada judicial del actor, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la codemandada, sociedad mercantil B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A, la cual fue decretada en auto de fecha 30 de abril de 2004 y participada con oficio número 221200400-636, al ciudadano Registrador Subalterno de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C.d.E.T., cursantes a los folios 27 al 29.

Al folio 30, aparece diligencia de fecha 03 de mayo de 2004 estampada por el ciudadano P.I.S.A., por medio de la cual se da por intimado, en su propio nombre como en representación de la sociedad mercantil B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A, y de igual manera, en fecha 05 de mayo de 2004 confiere poder apud acta, con el mismo carácter, al abogado J.E.U.B..

A los folios 34 al 41, cursan escrito de oposición al pago intimado y recaudos anexos.

El Tribunal de la causa, mediante sentencia dictada el día 14 de junio de 2004, declara con lugar la oposición formulada por los demandados y abierto el proceso a pruebas, continuándose su tramitación por el procedimiento ordinario, conforme lo estatuye el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; dándose por notificados las partes, conforme consta a los folios 42 al 52.

El apoderado judicial de la parte demandada, apela la decisión interlocutoria mediante diligencia estampada el día 6 de septiembre de 2004, la cual fue resuelta por el Juzgado Superior Civil y Mercantil del Estado Trujillo mediante fallo proferido el día 14 de enero de 2005, en el que se declaró sin lugar la apelación contra dicha sentencia e igualmente declaró sin lugar la falta de cualidad del actor aducida por los demandados en la oportunidad de oponerse a la ejecución de la hipoteca, conforme consta a los folios 53, 54, 63 al 112.

Al folio 61 cursa escrito de informes presentado por el apoderado de la parte demandada el día 09 de diciembre de 2004.

A los folios 113 al 122, aparece sentencia definitiva dictada por el A quo en fecha 01 de marzo de 2005, en la que se declara parcialmente con lugar la demanda de ejecución de hipoteca y condenó a los demandados a pagar al demandante las cantidades de veintiséis millones quinientos mil bolívares, por concepto de capital restante; y en cuanto a los intereses, honorarios profesionales de abogados y costas solicitados, por el accionante en su escrito de demanda, se verifica que las partes estipularon en el contrato, que los intereses, ya se encuentran incluidos dentro de las cuotas o pagos citados; y que para garantizar al accionante, el pago de la obligación, más los intereses establecidos, así como el pago de los intereses de mora si los hubiere, el pago de todos los gastos judiciales de cobranza, costas judiciales, los honorarios profesionales de abogados y todos los gastos que ocasionare la negociación, la debida solvencia por el pago, impuestos nacionales, estadales y Municipales creados y que se crearen y graven el inmueble que se da en hipoteca y que el demandante, se viere precisado a cancelar para responder del fiel y exacto cumplimiento de cada una de las obligaciones que contrae el Prestatario, se constituyó hipoteca convencional de Primer y Único Grado hasta por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00) sobre el inmueble que se identificada en el citado documento de préstamo.

Debidamente notificadas las partes, como se evidencia a los folios 127 y 128, el apoderado de la parte demandada apela de la decisión, en diligencia de fecha 23 de mayo de 2005, al folio 129; la cual fue oída en ambos efectos y se ordenó la remisión del expediente a esta segunda instancia, como consta en auto de fecha 31 de mayo de 2005, folio 130.

En fecha 21 de junio de 2005 se recibe en esta instancia y se le da entrada al presente expediente, cursante al folio 132. Ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes y sólo la parte actora presentó escrito de observaciones, como consta a los folios 133 al 142.

En fecha 03 de octubre de 2005 se difiere la emisión de fallo, al folio 154 y en fecha 20 de octubre de 2005 se pronuncia sentencia definitiva en la que se declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado de la parte demandada; se declara parcialmente con lugar la demanda de ejecución de hipoteca y se condena a los demandados a pagar la cantidad de veintiséis millones quinientos mil bolívares por concepto de saldo deudor y a cancelar por concepto de pago de intereses fijados en doscientos cincuenta mil bolívares mensuales, el pago de los intereses de mora si los hubiere, el pago de los gastos judiciales de cobranza, costas judiciales, honorarios profesionales y todos los otros gastos que se generen. Se ordena realizar experticia complementaria del fallo para determinar el monto exacto a distribuir. Se modificó la decisión apelada 155 al 165.

Contra dicha decisión el apoderado de la parte demandada ejerció recurso de casación, el cual fue resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada el día 27 de julio de 2006, en la cual fue declarado con lugar el recurso, se decretó la nulidad del fallo recurrido y se ordenó dictar nueva sentencia, cursante a los folios 166 al 254.

Recibido el expediente por esta instancia el día 20 de septiembre de 2006, el Juez Superior Titular, abogado R.A.H., mediante acta levantada en fecha 17 de diciembre de 2008, al folio 259, se inhibió de conocer la causa por encontrarse incurso en la casual contenida en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido declarada con lugar tal inhibición conforme a sentencia interlocutoria dictada el día 06 de abril de 2010, cursante a los folios 259, 268 y 269.

A los folios 265 al 269 y 270 273, aparecen actuaciones dictadas por esta sentenciadora, por medio de las cuales se aboca al conocimiento de la causa, ordena la notificación de las partes, comisionando a tal efecto a uno de los Juzgados de los Municipios de Valera, Motatán, San R.d.C. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y librándose el despacho de comisión, boletas y oficios.

La apoderada actora se dio por notificada del abocamiento, mediante diligencia de fecha 7 de abril de 2010, cursante al folio 274.

A los folios 275 al 284, aparece auto de fecha 12 de mayo de 2010 por medio del cual se recibe la comisión junto con sus resultas proveniente del Juzgado Primero de los Municipios de Valera, Motatán, San R.d.C. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, debidamente cumplida.

En los términos que anteceden queda hecha la síntesis del asunto a ser dirimido por este Tribunal Superior, para cuyos fines formula las siguientes apreciaciones.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme a lo dictaminado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 27 de Julio de 2006, este Juzgado Superior Accidental procede a emitir el fallo correspondiente aplicando la doctrina establecida en dicho fallo.

1.- PUNTOS PREVIOS:

1.1.- SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA

El abogado J.E.U. mediante escrito de oposición presentado el día 13 de mayo de 2004 rechaza la estimación de la demanda por exagerada y no ajustarse a las previsiones del artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del rechazo a la estimación de la demanda, resulta conveniente destacar que la estimación de la demanda no tiene que reflejar el valor exacto de la cosa, ya que como dice Henríquez La Roche “…la valoración del objeto pretendido sólo persigue fines procesales: determinar la competencia, el límite máximo de los honorarios profesionales y la eventual admisibilidad del recurso de casación”

De la misma manera citaremos textualmente un extracto de la sentencia Nro. 05375 de fecha 4 de agosto de 2005 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio que por cumplimiento de contrato intentó T.C.V. contra el extinto Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), en la que se estableció:

(...) En circunstancias similares, esta Sala Político-Administrativa había venido acogiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil, la cual estableció, con base en lo preceptuado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que en el supuesto en que sea estimada la demanda por el accionante, debe quedar firme tal estimación si nada hubiese probado la parte demandada, aun cuando mediara su rechazo por considerarla exagerada o insuficiente. Sin embargo, esta Sala estima necesario revisar esta interpretación, a los fines de determinar si el análisis de los casos subsiguientes, en los que se verifique el rechazo puro y simple de una parte a la estimación de la demanda propuesta por la otra, debe efectuarse a la luz del citado artículo 38 eiusdem. El referido dispositivo establece que: ‘Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.’ Así, de la transcripción del artículo in commento, se colige que el legislador ha previsto la posibilidad de que la parte actora estime la demanda ‘(omissis) ... cuando el valor de la misma no conste, pero sea apreciable en dinero’. De manera que su aplicación queda circunscrita a los supuestos en que no sea posible deducir el valor de la demanda del título en el que se fundamenta la pretensión, siempre que el mismo sea cuantificable en dinero. Por tanto, la consecuencia jurídica que dispone el artículo 38, no es aplicable a casos como el de autos, en los cuales conste el valor de la cosa discutida, pues el accionante basó su demanda en cantidades dinerarias que a su juicio, aun le adeuda el INOS. (...)

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Con base en el criterio anteriormente señalado y que esta superioridad acoge, la aplicación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, queda circunscrita a los supuestos en los que no sea posible deducir el valor de la demanda del título en el que se fundamenta la pretensión y visto que en el presente caso parte de la falta de pago de la cantidad de dinero entregada al ciudadano P.I.S., en calidad de préstamo, y que dicho préstamo se encuentra fundamentado a través de un documento de préstamo con garantía hipotecaria, por lo cual el actor persigue ver satisfecha tal obligación contraída por éste, en consecuencia resulta improcedente el rechazo a la estimación planteado por el apoderado de la parte demandada. Así se decide.

1.2.- SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DEL ACTOR PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y DEL DEMANDADO PARA SOSTENERLA

1.2.1.- En relación a defensa de fondo esgrimida por el demandado en su escrito de fecha 13 de mayo de 2004, cursante a los folios 34 al 38, referente al la falta de cualidad por parte del actor para intentar el procedimiento de ejecución de hipoteca, debido a que el dinero concedido en préstamo por el actor G.V.C. al demandado ciudadano P.I.S. forma parte del acervo de la comunidad de gananciales, y en consecuencia, al pertenecerle el cincuenta por ciento (50%) del dinero prestado a la cónyuge del prestamista, mal podría el demandante de autos ejercer su pretensión individual o unilateralmente.

Este Juzgado Superior observa que el punto fue claramente decido tanto en primera como en segunda instancia, conforme consta en las sentencias proferidas los días 14 de junio de 2004 y 14 de enero de 2005, respectivamente, que corren agregadas a los folios 42 al 47 y 107 al 110. En tal razón no emite pronunciamiento alguno sobre tal defensa de fondo por la razón antes mencionada. Así se decide.

1.2.2.- En cuanto a la defensa de fondo alegada por el apoderado judicial del demandado en el escrito de oposición presentado el 13 de mayo de 2004, para ser resuelta como punto previo, relativa a la falta de cualidad de la codemandada sociedad mercantil “B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A.” para sostener el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, debido a que “no existe una relación directa entre el actor y la Sociedad Mercantil demandada, por cuanto el primero no es acreedor de la segunda y la segunda no es deudora del primero. El préstamo concedido fue hecho al Ciudadano P.I.S.A., a título personal y no a la sociedad mercantil B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A.”.

Este Juzgado Superior Accidental considera necesario establecer los siguientes planteamientos, en torno a la preindicada defensa de fondo:

Sobre el tercero poseedor, la Sala ha señalado en diversos fallos, que “…El tercero poseedor es aquél que llega a adquirir la propiedad o el derecho real sobre el bien después de hipotecado y no tiene ninguna relación con el acreedor…”, para concluir que, “…los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas personas que de una u otra manera han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen y también toda persona que detente a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor al pago de la deuda…” (Sala de Casación Civil, sentencia número 395 de fecha 3 de diciembre de 2001, expediente 01-010).

En esta misma línea y dirección, el autor patrio, Ricardo Henríquez La Roche, en su libro “Código de Procedimiento Civil” hace una interesante disertación sobre el contenido del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y respecto de la cosa hipotecada. Señala que se debe tener en cuenta la existencia de cuatro (4) categorías de terceros, que son: 1°. El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; 2°. El poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); 3°. El que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Artículos 1267 y 1877 in fine del Código Civil), sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; y, 4°. El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado (segundo aparte del artículo 1902 y el artículo 1900 del Código Civil). Igualmente este autor señala que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil impone la carga de llamar a juicio, sólo a los dos últimos tipos de terceros, es decir, a los que poseen la cosa con animus domini.

La Roche, al comentar el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en especial al referirse a las legitimaciones anómalas pasivas, que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) manda a llamar, encontramos al tercero poseedor de la hipoteca.

Ello es así porque este tercero poseedor es parte formal necesaria, a pesar que no integra con el deudor contrayente de la obligación garantizada, un litis consorcio necesario, porque la causa no les es inherente del mismo modo, es decir, no como deudor para con el acreedor, sino se hace el llamado en razón al vínculo que existe entre él y el inmueble hipotecado, o dicho en otras palabras, como representante legal del inmueble.

En consecuencia, los terceros poseedores del inmueble si bien no son titulares de la obligación cuyo pago se reclama y por ello no ostentan una cualidad pasiva normal, forzosamente tienen que ser demandados, si el pago se pretende con cargo a la garantía real inmobiliaria dada por ellos, de tal forma que son terceros en la relación sustancial garantida y son parte en la relación sustancial garante.

En este mismo sentido, el autor Hender C.R. en su obra intitulada “La Ejecución De Hipoteca En El Derecho Venezolano” (Maracaibo. 1996. Pág.104), expresa lo siguiente: “En cuanto al tercero dador de la hipoteca como garante de la obligación principal, es indiscutible que, frente al acreedor y deudor, es un tercero que, como dueño de la cosa, la posee legítimamente y tiene por tanto una acreditación ex-lege para aceptar o contradecir la pretensión del acreedor, en razón de su interés directo sobre la misma”.

Según sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 1968, se deduce que debemos interpretar el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil - imponiendo la carga de llamar a juicio solo a los dos últimos tipos de terceros, es decir, aquellos que poseen la cosa.

Igualmente, en sentencia número 1165 dictada por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de octubre de 2004 (Caso: Banco Provincial, S. A. Banco Universal contra Herederos de P. J. Rodríguez y otro), al referirse al llamamiento de los terceros opositores consagrado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente que: “La norma reproducida de forma parcial, concretamente en el párrafo transcrito, establece un litis consorcio pasivo necesario, es decir, que la parte accionada estará conformada por el deudor –o sus herederos- y el tercero que posea el bien, siendo que este puede ser un poseedor precario, arrendatario o quien haya adquirido la cosa dada en garantía luego de constituido e3l gravamen que pesa sobre ella; por lo que se hace necesario la intimación de ambos a los efectos de cumplir con el contenido de nuestra Ley Adjetiva Civil, y seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca con las partes demandadas interesadas”.

Así las cosas y compartiendo el criterio anteriormente expuesto, forzoso es concluir para este Juzgado Superior Accidental, que los terceros poseedores o detentadores que poseen la cosa con animus domini deben ser llamados al juicio de ejecución de hipoteca conjuntamente con los deudores, y forman un litis consorcio pasivo necesario, porque son considerados por el Legislador patrio como intervinientes forzosos en este procedimiento, a los fines de que puedan hacer valer sus derechos en el mismo juicio y no en otro posterior.

En este sentido, la sociedad mercantil “B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A.”, por ser ésta la actual propietaria del inmueble dado en hipoteca, debe necesariamente formar parte en el juicio que por ejecución de hipoteca propuso el ciudadano G.V.C. contra el ciudadano P.I.S.; y en consecuencia, la defensa de fondo opuesta por la parte demandada debe ser declara sin lugar y así de decide.

2. - SOBRE LA OPOSICIÓN AL PAGO POR DISCONFORMIDAD EN EL SALDO RECLAMADO Y DEMÁS ALAGECTOS ESGRIMIDOS EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN PRESENTADO EL DÍA 13 DE MAYO DE 2004.

   2.1.- La parte demandada arguye su disconformidad con el saldo reclamado por el actor, dado que, según lo relatado por la parte opositora, “…El préstamo otorgado fue por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 28.750.000,oo), de los cuales P.I.S.A. pagó y así lo reconoce la parte actora la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo), es decir, que sólo quedaba a deber por concepto de capital la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 25.750.000,oo) y no la cantidad que alega la actora, es decir, no la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 26.500.000,oo), de manera que es evidente que existe una disconformidad entre la cantidad debida y la cantidad reclamada…” (sic).

   Considera esta juzgadora que la presente disconformidad fue resuelta mediante sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia el día 14 de junio de 2004, a los folios 42 al 47, por medio de la cual declaró sin lugar tal disconformidad conforme a las consideraciones explanadas en dicha interlocutoria.

   Queda entonces por dirimir con la emisión del presente fallo, las oposiciones de la parte demandada atinentes a la disconformidad existentes entre el interés debido y el reclamado, tanto de los legales como los moratorios.

   2.2.- Del detenido estudio de las presentes actas procesales, especialmente del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C. de esta Circunscripción Judicial de fecha 16 de abril de 2003, inserto bajo el número 36, Tomo 4, Protocolo Primero, que obra a los folios 19 y 20, que contiene contrato celebrado entre los ciudadanos G.V.C. Y P.I.S.; donde el primero entrega en calidad de préstamo al segundo, la cantidad de veintiocho millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 28.750.000,00), comprometiéndose el ciudadano P.I.S. a cancelar dicho monto en tres (3) meses, en la forma estipulada por ambos en el documento ya citado.

   Igualmente en el mencionado documento protocolizado, se fijó como intereses la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares mensuales (Bs. 250.000,00) y se acordó, además en la cláusula tercera que, para los fines de garantizar el pago de la suma prestada, el pago de intereses establecido en la suma antes señalada, el pago de los intereses de mora si los hubiere, el pago de los gastos judiciales de cobranza, costas judiciales, honorarios profesionales y todos los otros gastos que se generen con ocasión a la negociación, mediante la constitución de una hipoteca convencional de primer y único grado hasta por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) sobre un inmueble ubicado en la parte sur de la ciudad de Valera, Estado Trujillo, final de la avenida 5 con calle 30, jurisdicción de la Parroquia J.I.M., consistente en un lote de terreno con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones, pertenencias y las bienhechurías en él existente o que pudieran existir, con un área aproximada de setecientos treinta y dos metros cuadrados con cincuenta y nueve centímetros (732,59 m2), alinderado de la siguiente manera: Norte, con avenida 5; Sur, con barranco río Momboy; Este, con terrenos que son o fueron de General de Bienes Raíces, C. A.; y Oeste, con terrenos que son o fueron de General Bienes Raíces, C. A.

   El aludido documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C. de esta Circunscripción Judicial de fecha 16 de abril de 2003, inserto bajo el número 36, Tomo 4, Protocolo Primero, merece ser tomado como plena prueba por ser un instrumento público que comprueba las menciones en él contenidas, según lo previsto por los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

   El contrato de préstamo in commento, constituye el instrumento fundamental para establecer los parámetros sobre los cuales las partes acordaron su negociación y tomando en consideración, además, el precepto normativo contenido en la ley, por medio del cual se establece que los contratos tiene fuerza de ley entre las partes y que se presumen ejecutados de buena ley que obligan no sólo a cumplir lo que se expresa en ellos sino que deben soportar las consecuencias que de ellas se deriven.

   Sobre la base de las premisas antes acotadas, observa esta sentenciadora que el actor en su escrito libelar solicita la ejecución de la hipoteca constituida con motivo al contrato de préstamo celebrado entre las partes, a los fines de que le sea pagada la suma de veintiséis millones quinientos mil bolívares (Bs. 26.500.000,00), por concepto de saldo deudor del préstamo otorgado; quinientos treinta mil bolívares (Bs. 530.000,00) por interés legal conforme a lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil; dos millones trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 2.385.000,00) por intereses moratorios causados a razón del uno por ciento (1%) mensual calculados sobre el capital adeudado; ocho millones ochocientos veinticuatro mil quinientos bolívares (Bs. 8.824.500.00) por honorarios profesionales de abogado; los intereses que se sigan generando al cálculo de los anteriores y las costas y gastos que se ocasionen por este procedimiento.

   Observa igualmente esta juzgadora que el apoderado de la parte demandada, mediante escrito presentado el día 13 de mayo de 2004, se opuso al pago intimado de conformidad con lo establecido por el ordinal 5º del artículo 663 Código de Procedimiento Civil, esto es, su disconformidad con el cálculo de los intereses convenidos por ellos. Al respecto, es pacífica y reiterada la doctrina y jurisprudencia de nuestro M.T. al señalar que le corresponde probar la disconformidad al ejecutado; pero si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable, porque bastaría el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevea dicha variabilidad.

   En este orden y dirección, en el documento hipotecario de que se trata, las partes estipularon textualmente fijar los intereses devengados por la suma prestada en la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00) mensuales hasta el término fijado para la cancelación de la obligación o hasta la total y definitiva cancelación del préstamo, tal y como lo establece la cláusula segunda del documento registrado y además estipularon el pago de intereses de mora, calculados desde que ésta se produzca, día a día sobre lo adeudado y exigible.

   Sobre este punto debemos puntualizar lo siguiente:

   1. Se debe tomar en consideración que los intereses fijados en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,oo) mensuales contados a partir del día 16 de abril de 2003 hasta el día 16 de julio de 2003, ambos inclusive cuyo monto asciende a la suma de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,oo) se encuentran incluidos en la cantidad restante del saldo deudor, vale decir, la cantidad de veintiséis millones quinientos mil bolívares (Bs. 26.500.000,oo) conforme a las estipulaciones establecidas en la cláusula segunda de dicho contrato de préstamo.

   2. Se debe establecer que cuando se habla en la cláusula tercera de “intereses establecidos”, se refiere a los intereses fijados en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000, oo) mensuales contados a partir del día 16 de julio de 2003, exclusive hasta la fecha en que quede total y definitivamente cancelado el préstamo; tal y como se expresa igualmente en la cláusula segunda. De manera que, el pago de los intereses establecidos por las partes contratantes viene a estar determinada en la misma cantidad de dinero pactada en la cláusula segunda del contrato de préstamo, pero tomando en consideración el tiempo determinado para el pago.

   En otras palabras, los denominados “intereses establecidos” son los intereses legales fijados por la parte actora en la cantidad de quinientos treinta mil bolívares (Bs. 530.000,oo), suma esta sobre la cual el apoderado actor manifiesta su disconformidad. Los referidos intereses legales fueron calculados por el actor conforme a lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil, esto es, hasta la rata del uno por ciento (1%) mensual calculados desde la fecha dieciséis (16) de agosto del año 2003 hasta el dieciséis (16) de Marzo del año 2004, ambos inclusive, tiempo éste equivalente a ocho (8) meses.

   Sin embargo, la parte actora al señalar como supuesta cantidad adeudada no señala cuál es la cantidad base sobre la cual se va a determinar el interés legal y tampoco precisa cuál es el porcentaje utilizado, es decir, no establece si tomó el límite máximo, medio o mínimo permitido por el artículo 1746 del Código Civil para los casos en que se calcule el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria. En tal circunstancia, resulta difícil para quien suscribe elaborar una operación matemática sin que la parte solicitante haya especificado todos los datos que resultan indispensables para efectuar dicha operación.

   Empero, establecido como ha quedado que los intereses legales fueron pactados por las partes contratantes en la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000) mensuales, que se corresponden de igual manera con el porcentaje establecido por la ley, en la parte in fine del ex artículo 1746, resulta necesario declarar sin lugar la disconformidad opuesta por la parte demandada. Así se decide.

   2.3.- El apoderado actor también manifiesta disconformidad con la cantidad solicitada por concepto de intereses moratorios, esto es, en la suma de Dos Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares (2.385.000,oo) causados a la rata del 1% mensual y calculados sobre el capital adeudado, o sea, de veintiséis millones quinientos mil bolívares (Bs. 26.500.000,oo), contados desde la fecha dieciséis (16) de Julio del año 2003 hasta el dieciséis (16) de Marzo del año 2004, ambos inclusive.

   A los fines de comprobar si existe o no disconformidad con la cantidad fijada por la parte actora por concepto de intereses moratorios, se debe elaborar la siguiente operación matemática: Para calcular el porcentaje de los intereses moratorios, que conforme al artículo 1746 del Código Civil, le correspondería el uno por ciento (1%) mensual hemos de multiplicar la cantidad adeudada por el uno por ciento y dividir el resultado entre cien (100). Al resultado obtenido se le multiplicará el tiempo en que se generó dichos intereses. Veámoslo reflejados en cifras: Bs. 26.500.000,00 x 1 = 265.000.000 / 100 = 265.000 x 8 = 2.120.000,oo Bs.

   En este sentido, se puede observar que en nuestro criterio y dada la interpretación del aludido artículo 1746 del Código Civil, el resultado de la operación matemática presentada por la parte actora, adolece de errores en el cálculo, más si embargo, el procedimiento para calcular tales intereses moratorios, se encuentra ajustados a los datos necesarios para la elaboración de tal operación. Esto es, el resultado presentado por la parte actora es de Dos Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares (2.385.000,oo) y el establecido en la presente sentencia es de Dos millones ciento veinte mil bolívares (Bs. 2.120.000,oo). En consecuencia al ajustarse los intereses moratorios a los datos aportados por el actor, este Juzgado Superior declara sin lugar tal oposición y así se decide.-

   2.4.- En cuanto a lo solicitado por el apoderado de la parte demandada, abogado J.E.U., en el escrito de oposición de fecha 13 de mayo de 2004, concerniente a la inexistencia de la hipoteca por inexactitud o por no haberse determinado las cantidades para cada una de ellas, esto es, no se determinó en el documento de préstamo el porcentaje del interés de mora ni el monto exacto de los gastos judiciales de cobranzas, ni el honorario profesionales de los abogados.

   Al respecto, el Código Civil en sus artículos 1907 y 1908, señala taxativamente las causas por medio de las cuales las hipotecas se extinguen, como son: por la extinción de la obligación, por la pérdida del inmueble gravado, por la renuncia del acreedor; por el pago del precio de la cosa hipotecada; por la expiración del término a que se haya limitado; por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas y por la prescripción.

   Observa esta sentenciadora que el argumento explanado por el apoderado de la parte demandada no encuadra en ninguna de las causales enunciadas ut supra, así como también de la revisión efectuada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria y al escrito libelar se infiere que en los mismos se especifica el saldo deudor, los intereses legal, de mora y demás gastos allí mencionados, los cuales aparecen claramente garantizados por la garantía hipotecaría pactada en dicho documento de préstamo.

   En otras palabras, de la revisión efectuada del documento de préstamo garantizado con hipoteca, se deriva la obligación claramente delimitada y establecida, donde no cabe duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que respalda tanto el pago de la suma prestada como de los demás pagos exigidos, a saber, el pago de intereses establecido en la suma adeudada, el pago de los intereses de mora si los hubiere, el pago de los gastos judiciales de cobranza, costas judiciales, honorarios profesionales y todos los otros gastos que se generen con ocasión a la negociación. En consecuencia, este Juzgado Superior declara improcedente el argumento de inexistencia de la hipoteca. Así se decide.

   2.5.- El apoderado de la parte demandada aduce la imposibilidad de cumplir con lo pedido por el actor, al expresar que la parte actora “se cansa en manifestar que su representado P.I.S.A. no ha querido cancelarle la totalidad de la cantidad dada en préstamo, lo cual es imposible, porque quien cancela es el acreedor, no el deudor, este último sólo paga”.

   El apoderado de la parte demandada utiliza una acepción de los múltiples significados que contienen las palabras “cancelar” y “pagar”. Así tenemos, por ejemplo que el Diccionario de la Real Academia Española da los siguientes significados de dichas voces:

   CANCELAR: “(Del lat. cancellāre). 1. tr. Anular, hacer ineficaz un instrumento público, una inscripción en registro, una nota o una obligación que tenía autoridad o fuerza. 2. tr. Acabar de pagar una deuda. 3. tr. Borrar de la memoria, abolir, derogar. 4. tr. Ec. Despedir a un empleado”. (Negritas del Tribunal).

   PAGAR: ”(Del lat. pacāre, apaciguar, calmar, satisfacer). 1. tr. Dicho de una persona: Dar a otra, o satisfacer, lo que le debe. 2. tr. Dicho de los géneros que se introducen: Dar derechos. 3. tr. Satisfacer el delito, falta o yerro por medio de la pena correspondiente. 4. tr. Corresponder al afecto, cariño u otro beneficio. 5. prnl. Prendarse, aficionarse. 6. prnl. Ufanarse de algo, hacer estimación de ello. MORF. part. irreg. coloq. p. us. pago y reg. pagado…”. (Negritas del Tribunal).

   De lo anterior podemos inferir que el juego de palabras utilizado por el apoderado de la parte demandada, en nada imposibilita al ciudadano P.I.S.A. para dar cumplimiento con las obligaciones adquiridas con el ciudadano G.V.C., puesto que ambas partes convinieron en que celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; que este último le dio en calidad de préstamo la cantidad de veintiocho millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 28.750.000,00), comprometiéndose el primero a pagar dicho monto en el término de tres (3) meses, en la forma estipulada por ambos en el documento ya citado.

   De manera, que si es posible y nada le impide que el ciudadano P.I.S.A. cumpla con la obligación contraída con el ciudadano G.V.C. para liberarse de tal obligación. En consecuencia es improcedente lo solicitado por el apoderado de la parte demandada en su escrito de oposición presentado el día 13 de mayo de 2004 y así se decide.

3. - PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO

   Precisados los puntos controvertidos en la presente causa, este Juzgado Superior observa que conforme a lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante debe presentar al órgano jurisdiccional los siguientes recaudos:

   1) Documento registrado constitutivo de la hipoteca, y

   2) Certificación de Gravámenes expedida por el Registrador de la jurisdicción en donde esté situado el inmueble.

   Asimismo, dicho artículo establece que el solicitante deberá indicar el monto del préstamo con los accesorios que estén garantizados por la hipoteca y el tercero poseedor de la cosa hipotecada, si tal fuere el caso. Presentados los mencionados recaudos y realizadas las indicaciones señaladas, el Juez deberá determinar:

   1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble;

   2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción; y

   3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   En el caso de autos, la sentenciadora que suscribe observa que junto con su demanda la parte actora consignó en original contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los ciudadanos G.V.C. y P.I.S., protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C. de esta Circunscripción Judicial de fecha 16 de abril de 2003, inserto bajo el número 36, Tomo 4, Protocolo Primero, que obra a los folios 19 y 20.

   En el caso bajo examen, como ya se dijo, se constituyó hipoteca sobre un inmueble ubicado en la parte sur de la ciudad de Valera, Estado Trujillo, final de la avenida 5 con calle 30, jurisdicción de la Parroquia J.I.M., consistente en un lote de terreno con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones, pertenencias y las bienhechurías en él existente o que pudieran existir, con un área aproximada de setecientos treinta y dos metros cuadrados con cincuenta y nueve centímetros (732,59 m2), alinderado de la siguiente manera: Norte, con avenida 5; Sur, con barranco río Momboy; Este, con terrenos que son o fueron de General de Bienes Raíces, C. A.; y Oeste, con terrenos que son o fueron de General Bienes Raíces, C. A.

   En cuanto a las obligaciones garantizadas con la hipoteca in commento, observa esta juzgadora que éstas fueron determinadas en su monto, es decir, son obligaciones líquidas, de plazo vencido, ya que según consta a los autos, el préstamo debía cancelarse en un lapso de tres (3) meses contados a partir del 16 de abril de 2003, fecha de protocolización del documento, y según afirma la parte actora, el ciudadano P.I.S. no pagó la totalidad de la deuda contraída.

   También se observa que la obligación de pago que se a.n.e.p. ni se encuentra sujeta a condición u otras modalidades.

   Constatado como ha sido que en el caso de autos se encuentran satisfechos todos los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior Accidental declara con lugar la demanda que por ejecución de hipoteca interpuso el ciudadano G.V.C. contra el ciudadano P.I.S. y la sociedad mercantil B & P VALORES INMOBILIARIOS, C. A. Así se decide.

   En tal sentido, observa este Juzgado Superior que la actora demandó el pago del préstamo otorgado (Bs. 26.500.000,oo), los intereses legales conforme a lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil ((Bs. 530.000,00); los intereses moratorios causados a razón del uno por ciento (1%) mensual calculados sobre el capital adeudado (Bs. 2.120.000,00) por intereses moratorios causados a razón del uno por ciento (1%) mensual calculados sobre el capital adeudado; ocho millones ochocientos veinticuatro mil quinientos bolívares (Bs. 8.824.500.00) por honorarios profesionales de abogado; los intereses que se sigan generando al cálculo de los anteriores, contados a partir del día 16 de marzo de 2004 hasta la publicación de esta decisión y las costas y gastos que se ocasionen por este procedimiento, por lo que el ciudadano P.I.S. deberá pagar al demandante, ciudadano G.V.C. el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo, calculada sobre dicha suma, desde la citada fecha hasta la publicación de esta decisión, para lo cual se oficiará al Banco Central de Venezuela de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: