Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Febrero de 2012

Destituir de su cargo al funcionario Promotor Deportivo G.E.P.R., (…) por transgredir el artículo 33 numerales 1, 2, 3, 5 y 11, atribuyendo su conducta en tres de los causales del artículo 86, numerales 6 y 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública (…).

Así las cosas, del texto parcialmente trascrito se desprenden varias condiciones a saber, la primera: que el ciudadano G.E.P.R., ya suficientemente identificado en autos, no se presento a trabajar a su lugar de trabajo durante los días 28, 30 de junio de 2010, así como los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13,14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 del mes de julio de 2010 y la segunda: que el antes prenombrado ciudadano incurrió en insubordinación hacia su jefe inmediato, al realizar un viaje personal, sin permiso previo alguno, quebrantando con ello lo establecido en los numerales 1, 2, 3, 5 y 11 del artículo 33 y los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, visto lo antes expuesto y en estricto acatamiento al principio de la verdad material, real y objetiva, este Juzgador cumpliendo funciones nomofilácticas y pedagógicas, estima necesario hacer la siguiente consideraciones en cuanto al otorgamiento de las licencias o permisos, a los cuales tienen derecho los funcionarios al servicio de la Administración Pública.

En este sentido, los artículos 50 y 53 y 56 numeral 4 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señalan:

Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.

Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el saco lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.

Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:

(…)

4.- Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.

Asimismo, el artículo 57 numerales 4 y 6 ejusdem, establece:

Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:

(…)

4.- Cumplir con actividades de dirigente sindical.

(…)

6.- Participación activa en eventos deportivos nacionales o internaciones en representación del país, a solicitud de los organismos competentes, el tiempo requerido para el traslado y participación. (Énfasis del Tribunal).

Desprendiéndose de las normas supra trascritas, que el otorgamiento de los permisos o licencias pueden ser de carácter obligatorio o potestativo, siendo considerados de obligatoria concesión aquel otorgado por el superior inmediato, director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, en aquellos casos que se trate de participación en eventos nacionales o internacionales en representación del país.

A mayor abundamiento, la Ley del Deporte, establece en sus artículos 54 y 55, lo siguiente:

Artículo 54. Los trabajadores y los estudiantes que sean seleccionados para representar a una entidad estadal en eventos nacionales o al país en una competencia deportiva internacional, tienen derecho a disfrutar del correspondiente permiso para entrenar, desplazarse y permanecer en concentración, en los términos que establezca esta Ley y sus reglamentos. Igualmente, los dirigentes deportivos necesarios para asegurar la realización de eventos deportivos de alta competencia, gozarán de permisos específicos remunerados por el tiempo estrictamente requerido para dar cumplimiento a compromisos de promoción y organización de dichos eventos

El patrono estará obligado a conceder y respetar el permiso correspondiente. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 55. El goce de permiso no afecta la continuidad de la relación de trabajo o de escolaridad según sea el caso y las personas o entidades respectivas están obligadas a otorgarlo sin que dicho permiso pueda exceder, en ningún caso, de noventa (90) días continuos. Los entes públicos en coordinación con la organización privada del deporte, procurarán un régimen de tutoría escolar adecuado a los fines de evitar la pérdida del año lectivo cuando se trate de la concesión del permiso previsto en esta Ley, para los estudiantes.

Desglosándose igualmente de la Cláusula 46 del Contrato Colectivo (S.U.M.E.P.A.Z), que:

Cláusula 46.- La Alcaldía conviene en conceder permiso remunerado a los empleados que sean designados para intervenir en competencias deportivas, estadales, nacionales e internacionales.

De donde ciertamente se infiere con meridiana claridad, que en el caso de marras, esa circunstancia de permiso obligatorio remunerado se materializó con la asistencia del ciudadano G.E.P.R., en su carácter de Promotor Deportivo y Dirigente Sindical Deportivo, a eventos, cursos y programaciones deportivas nacionales e internacionales. Por lo que a este respecto, éste Tribunal luego de una minuciosa revisión del contenido del expediente, observa lo siguiente:

Cursa inserto al folio (89) del expediente judicial, permiso de fecha 25 de junio de 2010, mediante el cual el ciudadano G.E.P.R., le solicitó al ciudadano H.S. en su condición de Director de Personal de Alcaldía del Municipio Zamora, la posibilidad del otorgamiento de un permiso laboral desde el 28 de junio al 29 de julio de 2010, motivado a su asistencia a distintas actividades deportivas en el exterior de país en representación de Venezuela, el cual se encuentra debidamente recibido por la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.I.A.M.d.D. en fecha 25 de junio de 2010, siendo recibido igualmente por la Dirección de Recursos Humanos de dicha Alcaldía en la misma fecha, tal y como se observa del recibido cursante en la parte posterior de dicho permiso.

Asimismo se evidencia al folio (115) del expediente judicial, constancia de fecha 23 de mayo de de 2011, debidamente suscrita por el ciudadano H.S., mediante la cual hace constar que se desempeñó en el cargo de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B.d.M. durante el periodo comprendido 2008-2010, desprendiéndose igualmente que durante sus funciones como Director autorizó al Promotor Deportivo I, ciudadano G.P., para que asistiera a distintas actividades deportivas realizadas en el exterior del país en representación de Venezuela, basando dicho permiso en la solicitud de la Federación Venezolana de Balonmano y la Federación Venezolana de Bádmiton, siendo concedido dicho permiso de manera verbal a los fines de realizar el trámite administrativo pertinente; la cual no fuera impugnada, dubitada ni desconocida por la parte querellada.

En este mismo sentido se observa al folio (118) del expediente judicial, comunicación de fecha 02 de mayo de 2010, debidamente suscrita por el ciudadano O.S. en su condición de Director de Reglas y arbitraje de la Federación Venezolana de Balonmano, mediante la cual le otorgó al ciudadano G.E.P.R., el permiso solicitado para su actuación como árbitro, a los fines de asistir a la Fiesta Mayor de Serosvire, Barcelona España desde el 23 al 27 de julio de 201; a la Copa 2010 Gotrmburgo Partille; Suecia desde el 4 al 8 de julio de 2010 y a la Copa 2010 de Gaeta-Italia en el periodo comprendido desde el 28 de junio al 3 de julio de 2010.

Ahora bien, observa quien decide, que riela a los autos control de asistencia del personal fijo adscrito al IBADREMZ, correspondiente a los días 28 y 30 de junio, 01, 02, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 del año 2010 (ver folios 54 al 82 del expediente judicial); por lo que es necesario señalar, que si bien se evidencia de dichos controles de asistencia que el ciudadano G.E.P., no se encontraba presente los días antes señalados en su lugar de trabajo, vale decir, la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B.d.M., dichas faltas se encuentran debidamente justificadas, toda vez que el hoy querellante solicitó y tramitó su permiso por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Aútomo Z.d.E.B.d.M., del cual tenia conocimiento igualmente dicha Alcaldía, tal y como se señaló en líneas precedente, no siendo tales probanzas capaces de justificas las ausencias imputadas al hoy querellante, toda vez que el mismo cumplió con su obligación de solicitar el permiso correspondiente por ante la Dirección de Recursos Humanos, ello en razón que el mismo superaba los diez días establecidos en el artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se declara.-

Determinado lo anterior, visto que la causa por la cual se acordó la destitución, se encuentra prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 de la citada Ley, los cuales rezan:

Artículo 86.- Serán causales de destitución:

(…) Omissis

9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.

Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.

2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.

3. Cumplir con el horario de trabajo establecido.

(…)

5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con sus superiores, subordinados y con él publico toda consideración y cortesía debidas.

(…)

11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar.

A lo que este Tribunal observa, que las normas supra transcritas, se refieren a la inasistencia del trabajador durante una jornada completa de trabajo, o al hecho de que razones de índole práctica se le impida a éste, acercarse a su puesto de trabajo, siempre que no exista motivo legal que justifique la inasistencia, causales éstas no imputables al ciudadano G.E.P.R., toda vez que el mismo se encontraba de permiso, representando a la República Bolivariana de Venezuela en el exterior del país, tal y como se señaló en líneas precedentes; y así se decide.

Por otra parte, observa este Órgano jurisdiccional, que el acto administrativo recurrido señala la insubordinación contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como causal de destitución, configurándose la misma al irse de viaje personal sin permiso alguno de su jefe inmediato, pretendiendo justificar sus acciones manipulando el ordenamiento vigente. A este respecto es preciso señalar, que existe insubordinación en aquellos casos en los que el sujeto activo además de oponerse a la ejecución de las órdenes e instrucciones impartidas por el superior jerárquico, dicha oposición se ejerce de una manera violenta, posiblemente intimidante o frontal, vale decir, a través de acciones expresas y directas que vayan encaminadas a lograr el desacato, la no obediencia al superior jerárquico, quebrantando de tal forma con el protocolo de subordinación que impera en la organización y estructura jerárquica administrativa, no evidenciándose a los autos una conducta de insubordinación por parte del ciudadano G.E.P.R., suficientemente identificado, hacia su superior inmediato toda vez que él mimo tramitó dicho permiso por ante la Dirección de Recursos Humanos, por ser dicha solicitud superior a diez días, tal y como se evidencia al folio (88 del expediente judicial), el cual según los medios probatorios a los autos fue debidamente autorizado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. para la fecha, ciudadano H.S., por lo que no puede entenderse que la conducta ejercida por el hoy querellante se encuentre subsumida dentro de la causal de destitución antes mencionada, toda vez que el mismo se encontraba representando a Venezuela en el exterior, habiendo cumplido previamente con la solicitud del permiso correspondiente. Y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto, alegado por la representación judicial del querellante, en razón que el acto administrativo de destitución, se dictó en hechos inexistentes o falsos, señala quien decide que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Al respecto, debe éste Sentenciador señalar tal y como se expresó en líneas precedentes, que el ciudadano G.E.P.R., plenamente identificado en autos, se ausentó del país a los fines de participar de manera activa, en diversos eventos internacionales en representación de Venezuela, cumpliendo con el requisito previo del permiso obligatorio establecido en el artículo 57 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, desprendiéndose de igual modo del acto administrativo recurrido, que la Administración solo se limitó a citar dichas normas, sin encuadrar la conducta del ciudadano querellante dentro de las causales de destitución antes señaladas, así como tampoco logro probar que el ciudadano G.E.P.R., incurrió en la causal aplicada, por lo que resulta forzoso para este Sentenciador declarar que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, y así se decide.

En cuanto al daño moral, debe señalarse que el mismo no está sujeto a una comprobación material directa, motivado a que, por su naturaleza es esencialmente subjetiva, por lo que para establecerlo, el legislador, en el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al Juzgador para apreciar si el hecho generador del daño material puede generar, a su vez, repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas de algún modo al ente moral de la víctima. La apreciación que al respecto haga el Juez así como la compensación que acuerde a la víctima, la cual puede ser pecuniaria o no, en uso de la potestad discrecional concedida en el citado artículo, son atribuciones exclusivas del Juez de mérito, es decir, demostrado el hecho ilícito generador del daño material, es discrecionalidad del Juez estimar la repercusión que ese daño pudo tener en el ente moral de la víctima, independientemente de la tasación o estimación que pudo haber efectuado aquélla del daño material, e incluso del moral.

Ahora bien, se observa que el hoy querellante no determinó en el presente caso en que consiste el “daño moral” supuestamente causado por la Administración, así como tampoco demostró durante la articulación probatoria del presente juicio que la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. le haya causado un daño de tipo moral, no probando tampoco la relación causal entre el daño y el hecho material, elemento indispensable para establecer si la Administración debe indemnizar al ciudadano G.E.P.R.. En tal virtud, debe quien aquí decide forzosamente desechar el presente alegato, y así se declara.

En consecuencia, es forzoso para éste Tribunal reconocer que el acto administrativo recurrido dictado en fecha 27 de junio de 2011, mediante Resolución Nº 079, debidamente notificada el 11 de julio de 2011, que acordó la destitución del funcionario G.E.P.R., se encuentra afectado del vicio de falso supuesto en los hechos, y así se decide.-

Por último, no escapa de la vista de este Sentenciador, la apatía que durante la tramitación de la presente causa, dejó ver el ente querellado al no asistir a ninguna de las etapas del proceso a los fines de ejercer su oportuna defensa; cuestión que evidentemente merece un llamado de atención, a los efectos de que en sucesivas oportunidades se giren las instrucciones pertinentes para que se les otorgue a los juicios en los que se vean comprometidos los intereses de dicha Institución, la debida asistencia jurídica, exhortándose a cumplir con el deber procesal que les impone asistir a sus poderdantes en todas las instancias y grados del proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, al considerar que no existen suficientes méritos para aplicar al querellante la sanción administrativa de destitución, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado C.M.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.072, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano G.E.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.500.514, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.B.D.M., y en consecuencia:

Se declara la nulidad del acto administrativo que acuerda la destitución del ciudadano G.E.P.R., titular de la Cédula de Identidad No. V- 12.500.514, mediante Resolución Nº 079, de fecha 27 de junio de 2011, debidamente notificada 11de julio de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.B.D.M., proceda a reincorporar al ciudadano G.E.P.R., titular de la Cédula de Identidad No. V-12.500.514, al cargo de Promotor Deportivo.

Como consecuencia del particular anterior, se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.B.D.M., a pagar al ciudadano G.E.P.R., los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva de su servicio, desde la fecha del irrito acto de destitución, es decir, desde el 11 de julio de 2011, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGA el resto de las pretensiones, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

SE ORDENA La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. No. 06805.

AG/HP/Nico.r.m.-

Sentencia Definitiva.