Decisión nº PJ0152007000617 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 8 de Octubre de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000933

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano G.A., quien estuvo representado por la abogada A.M., en contra de la sociedad mercantil D.M. C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 02 de julio de 1996, bajo el No.34, Tomo 45-A, representada judicialmente por los abogados L.F., D.F., C.M., J.G., A.F. y N.F., en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el libelo de la demanda se señala que el actor comenzó a laborar para la demandada con el cargo de Gerente de Servicio el día 19 de noviembre de 1996 hasta el 7 de octubre de 1999, cuando fue objeto de un despido indirecto al comunicarle la Gerente General de la empresa, M.M., que tenía prohibido el acceso a las instalaciones de la empresa porque estaba suspendido del trabajo sin remuneración hasta nuevo aviso, lo que viola la normativa estipulada tanto en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo concerniente a la suspensión de la relación de trabajo por haber incurrido un trabajador en faltas, ya que al actor no se le informó en que falta había incurrido y se le suspendía por tiempo indefinido en forma verbal.

Los hechos en que incurrió la empresa, tipifican el despido indirecto establecido en literal “e” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, negándose la demandada a la cancelación de las indemnizaciones que por Ley le corresponden, teniendo en consideración que devengaba un salario básico de 252 mil bolívares, más una comisión promedio de 700 mil bolívares mensuales, la cual era calculada por D.M. S.A. de acuerdo a la facturación del área de venta de repuestos y servicios; todo lo cual arroja un salario integral de 952 mil bolívares mensuales.

En atención a lo anteriormente señalado reclama los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, 90 días de utilidades del año 1999, vacaciones y bono vacacional de los años 1997 y 1998 y las comisiones no canceladas del mes de septiembre de 1999.

De su parte la demandada aceptó que el actor prestó sus servicios para ella desde el 19 de noviembre de 1996 con el cargo de Gerente de Ventas, devengando un salario básico de 252 mil bolívares mensuales.

Negó que el día 7 de octubre de 1999 haya despedido indirectamente al actor, al comunicarle la Gerente General de la empresa que tenía prohibido el acceso a las instalaciones porque estaba suspendido del trabajo sin remuneración hasta nuevo aviso, lo que según su decir se configuró en un despido indirecto; ya que el hecho cierto es que desde el día 30 de septiembre de 1999 el actor se ausentó de sus labores de trabajo, y a pesar de habérsele enviado varias correspondencias y telegramas solicitándole que se reincorporara a su trabajo, las cuales se negó a firmar como recibida, siendo la última correspondencia de fecha 29 de noviembre de 1999, nunca se reincorporó al mismo.

Negó que el actor se haya hecho acreedor de unas comisiones mensuales de 700 mil bolívares de acuerdo a la facturación del área de venta de repuestos y servicios y que la empresa cancelara un total de 90 días de utilidades; negando en consecuencia todos los conceptos y cantidades reclamados por el actor en el libelo de demanda.

Señala que los conceptos de prestación de antigüedad y utilidades, son los únicos que reconoce y coinciden aproximadamente con lo cancelado al actor con motivo del desistimiento hecho por su entonces apoderado judicial J.M., cancelándole en ese momento la cantidad de 1 millón 500 mil bolívares, por lo que a todo evento le opone al actor la excepción del pago de lo adeudado.

En fecha 23 de mayo de 2007, el Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó fallo parcialmente estimativo de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada al pago de la cantidad de 3 millones 726 mil 325 bolívares con 97 céntimos, más la corrección monetaria y los intereses moratorios.

No habiendo tenido éxito total en primera instancia, la parte demandante ejerció recurso de apelación.

Alegó la parte demandante recurrente en la audiencia ante la Alzada que no está de acuerdo con dos puntos de la sentencia:

En primer lugar el Juzgado a-quo determinó que el despido fue justificado porque los testigos manifestaron que el actor dejó de asistir al trabajo, pero la verdad de los hechos fue que el actor asistió a su trabajo y le prohibieron la entrada a las instalaciones de la empresa demandada.

En segundo lugar señala que se ordenó el pago de las comisiones adeudadas al actor, pero no se tomó en cuenta el monto de dichas comisiones dentro del cálculo de las prestaciones sociales.

De su parte, la representación judicial de la demandada, a pesar de que el fallo de primera instancia le causaba agravio por cuanto le fue en parte desfavorable, no ejerció ningún recurso en su contra, por lo que se conformó con su contenido, y en la audiencia de apelación señaló que el despido fue justificado, que el actor debió agotar la vía administrativa para calificar su despido y así poder demandar las indemnizaciones correspondientes y que los cálculos realizados por el Juzgado a-quo en su sentencia se encuentran bien hechos.

Conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en que la demandada haya dado contestación a la demanda.

En este sentido, el demandado o quien ejerza su representación en la contestación de la demanda deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contienen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

Finalmente, debe estimarse que cuando conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, se establece la admisión tácita de los hechos indicados en el libelo, por no haber ajustado el demandado su contestación a la forma requerida por la misma disposición legal, se está refiriendo a los hechos propiamente dichos en que descansa la pretensión, y no a los pedimentos concretos de orden pecuniario a cuyo pago el actor solicita sea condenado el demandado, y la procedencia de los cuales depende de la conformidad de los hechos con el derecho objetivo, por lo que la no contradicción expresa y determinada de los hechos en que se fundamenta la acción laboral conduce a que el juez los tenga por admitidos si no aparecen desvirtuados en el proceso, pero la no contradicción del petitum de la demanda no es suficiente por si sola para que el sentenciador de por admitidos los hechos, confundiendo éstos con las peticiones de condena formuladas contra el demandado, y para que proceda luego a declarar con lugar la demanda, por lo que no se justifica que los jueces tomen por falta de contradicción de los hechos la no contestación pormenorizada del petitum de la demanda, y que, sin analizar las alegaciones de la parte demandada, declaren procedente al acción como si ésta hubiera convenido tácitamente en la demanda.

Por otra parte, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción.

Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor, la fecha de inicio de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el demandante, así como el salario básico devengado por él, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, pudiendo evidenciar este Tribunal Superior que el a-quo en su fallo estableció que el salario integral devengado por el actor fue de 12 mil 677 bolívares con 77 céntimos, integrado por un salario diario de 8 mil 400 bolívares, alícuota de bono vacacional de 233 bolívares con 33 céntimos y alícuota de utilidades en la cantidad de 2 mil 100 bolívares, más la cantidad de 1 mil 944 bolívares por concepto de alícuota de comisiones, condenando a la demandada al pago de los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones disfrutadas y comisiones del mes de septiembre de 1999 por la cantidad de 700 mil bolívares, totalizando la cantidad de bolívares 3 millones 566 mil 725 bolívares con 97 céntimos, con lo cual quedó conforme la parte demandada.

De lo anterior se deriva que, el punto controvertido en la presente causa se encuentra limitado a determinar únicamente si el actor fue despedido injustificadamente y si las comisiones cuyo pago ordenó el a-quo deben formar parte del salario con el que se calcularon las prestaciones sociales; correspondiendo a la parte demandada la carga de la prueba de demostrar que el despido fue justificado, siendo el segundo punto de mero derecho.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Promovió la prueba de posiciones juradas, no constando en actas que las mismas fueron evacuadas, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

Solicitó la exhibición de los recibos de pago del actor que reposan en los archivos de la empresa, consignando 10 copias al carbón de recibos de pago y del cheque que fuera emitido por la empresa como supuesto pago de prestaciones sociales. Ahora bien el Tribunal que conocía de la causa para ese momento negó la admisión de la exhibición del cheque en virtud de la falta de identificación de los documentos, pero admite la exhibición de los recibos de pagos solicitados; considerando que los originales de los recibos de pago deben reposar en la empresa demandada. En fecha 04 de julio del año 2001 (folio 150), día fijado para llevar a efecto el acto de exhibición de los documentos la parte demandada impugnó la prueba promovida alegando que no reunía los requisitos previstos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se debe tomar en cuenta puesto que dichos documentos fueron consignados a efecto de su exhibición, por lo no estaba dada a la demandada la facultad de impugnarlos, y más cuando son documentos que por Ley deben estar en su poder; en consecuencia, al no haberlos exhibidos se tienen como exactos según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y se les otorga valor probatorio por demostrar que al actor se les cancelaban las comisiones que alega en un recibo aparte a los regulares que se otorgaban quincenales, tal como se refleja en el folio 110 del expediente.

Promovió prueba de inspección judicial en los archivos contentivos de la nómina de personal correspondiente a los año 1996 hasta el 1999 de la empresa demandada. En fecha 28 de junio del año 2001 (folio 138) día fijado para llevar a efecto la inspección judicial en la cual se observa que el nombre del accionante se encontraba en la nomina del personal de los años 1996 y 1997 como trabajador de la empresa en el cargo de Jefe de Taller en la nomina del pago de obreros, así como que se encuentra en las listas de las nominas del año 1998, y en la nomina del personal del 01 de julio del año 1998 hasta el 09 de agosto del año 1998. Ahora bien, observa este sentenciador, que dicha prueba no forma parte de los hechos controvertidos, dado que la relación laboral entre el actor y la demandada esta plenamente reconocida.

Promovió experticia contable en los Libros Diario y Mayor de la empresa demandada correspondiente a los años 1996 y 1999. Esta prueba nunca fue evacuada, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre la cual emitir pronunciamiento.

Consignó original de constancia de trabajo de fecha 7 de septiembre de 1999, donde se señala que el actor ingresó a la empresa demandada el 19 de noviembre de 1996 bajo el cargo de Gerente de Servicio, devengando un salario básico mensual de 252 mil bolívares, más un promedio mensual de comisiones de 300 mil bolívares. A esta prueba se le otorga valor probatorio en virtud de demostrar que efectivamente el actor devengaba comisiones aparte de su sueldo básico.

Consignó original de carta emanada de la demandada dirigida a MMC AUTOMOTRIZ S.A., autorizando al actor a realizar el curso de Análisis de Garantía. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Consignó en copia simple de Gaceta Forense, lo cual no constituye un medio probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Ratificó el desistimiento tanto del procedimiento como del acción efectuado por el actor a través de su apoderado judicial, el cual no fue homologado por el Juzgado a-quo, así como el hecho de que recibió la cantidad de 1 millón 500 mil bolívares por parte de la demandada; lo cual no constituye un medio probatorio, por lo que esta Alzada se abstiene de pronunciarse sobre este hecho.

Consignó copia simple con el sello de recibido en original de fecha 10 de diciembre de 1999, de la participación de despido del actor hecha por la empresa demandada, donde manifiestan que estaba despidiendo justificadamente al accionante por haberse ausentado de sus labores. Este sentenciador le otorga valor probatorio en virtud de que con la misma se demuestra que la demandada cumplió con lo establecido en el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Consignó en original tres recibos de pago del actor, donde se refleja el pago de la utilidades del año 1998, y las vacaciones de los períodos 1987-1998 y 1998-1999. Las referidas pruebas demuestran el pago liberatorio de la demandada de los conceptos de vacaciones y bono vacacional de los períodos 1987-1998 y 1998-1999, no así de las utilidades, por cuanto fueron reclamadas únicamente las correspondientes al año 1999; pero a pesar de esto, las referidas vacaciones y el bono vacacional fueron condenadas por el Juzgado a-quo y la parte demandada no apeló, por lo que se conformó con tal decisión.

Consignó original de solicitud de vacaciones formulada por el accionante y dirigida a la sociedad mercantil D.M., S.A, donde le manifiesta que deseaba disfrutar de sus vacaciones legales correspondiente al período 1997-1998. Esta prueba no forma parte de los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Promovió prueba de informes a la Institución Bancaria Banco de Coro, C.A. y a tal efecto consignó copia simple de constancia emanada de la referida institución donde se refleja el pago que recibió el actor por la cantidad de 1 millón 500 mil bolívares. Sobre la referida prueba se obtuvo respuesta en fecha 09 de julio del año 2004 (folios 212 y 213), donde la misma informó que al ciudadano G.A. el día 18 de diciembre de 2000 se le pagó un cheque serial No.1100012281 por la cantidad de 1 millón 500 mil bolívares provenientes de la cuenta No.10-000071-3 del ciudadano M.M., dejando claro que la empresa DAI MOTOR, S.A no tenia ningún tipo de relación comercial con esa agencia. En razón de lo anteriormente señalado, esta Alzada no le otorga valor probatorio a la referida prueba, ya que quedo probado que la empresa demandada no poseía cuenta en esta entidad bancaria y que el dinero cancelado al accionante no provenía de la misma, sino de una persona natural.

Igualmente solicitó oficiar al Instituto Postal Telegráfico. En fecha 11 de diciembre del año 2001 el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela dio respuesta de lo requerido (folio 169), informando que la sociedad mercantil D.M., S.A el día 22 de octubre del año 1999 consignó un telegrama para el Sr. G.A. y que fue imposible entregárselo ya que su residencia estaba cerrada, y luego consignó otro telegrama para el mismo destinatario pero a otra dirección el cual si llegó y si fue entregado. Observa este Juzgador que esta información no prueba que efectivamente el actor abandonó su puesto de trabajo, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Promovió las testimoniales de C.P., J.P., M.M., C.A. y R.J., de los cuales fueron evacuados los siguientes:

El ciudadano C.A. manifestó que conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo, señalando el testigo que trabaja para la demandada como chofer, y que le consta que el accionante se ausentó a sus labores habituales de trabajo y por eso fue despedido, en virtud de que lo enviaron en varias oportunidades a ir a su casa para saber porque se había ausentado de sus labores y a pedirle que se reincorporara a su trabajo, pero nunca lo pudo localizar; aduciendo que inclusive la empresa le ordenó que fuera a IPOSTEL para que a través del correo se le notificara que se reincorporara a sus labores. Señaló que le consta que el actor devengaba un salario fijo.

En ciudadano R.J. señaló que conoce al actor porque él trabajó para la demandada, empresa para la cual el testigo trabaja siendo el encargado de recibir los carros nuevos cuando vienen de planta y hacerle el chequeo reglamentario. Manifestó que desde el 30 de septiembre de 1999 el actor no volvió a laborar y por su ausencia la empresa tuvo que nombrar en su cargo a otra persona y más nunca volvió a saber de él. Señaló que le constaba que el actor devengaba un salario fijo.

Las testimoniales antes analizadas, por ser imprecisas, no le otorgan suficiente convicción a este sentenciador de que efectivamente el actor haya abandonado su puesto de trabajo, habida cuenta que el primer testigo no señala circunstancias de modo y tiempo en que hayan ocurrido los hechos sobre los cuales declara, y el segundo si bien señala que fue en fecha 30 de septiembre de 1999, no señala circunstancias de modo en el cual ocurrieron los hechos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

Evacuadas las pruebas promovidas en el proceso, esta Alzada observa lo siguiente:

En cuanto al primer punto controvertido referido a lo justificado o no del despido, esta Alzada observa que la empresa demandada no logró demostrar que efectivamente el actor había abandonado su puesto de trabajo, por lo que establece esta alzada que el actor fue objeto de un despido indirecto tipificado en el literal “e” de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber sido suspendido de sus labores sin remuneración hasta nuevo aviso, sin informarle la causal de su suspensión; por lo que en consecuencia proceden la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo . Así se establece.

En cuanto a la inclusión de las comisiones en base a 700 mil bolívares que fueron condenadas por el Juzgado a-quo, en relación a que las mismas no fueron canceladas en el mes de septiembre de 1999, esta Alzada evidencia que resulta procedente el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, ello de conformidad con el método que debe privar para la contestación de la demanda laboral y al régimen de la carga de la prueba, por el tiempo transcurrido desde el 19 de noviembre de 1996 hasta el 7 de octubre de 1999, siendo que el actor únicamente reclama la prestación de antigüedad a partir del 19 de junio de 1997, esto es, por un período de 2 años y 3 meses, con un último salario diario básico de 8 mil 400 bolívares y al cual debe adicionarse la incidencia de las comisiones: 700 mil bolívares / 30 días: Bs.23.333,33, lo que arroja un salario normal de Bs.31.733,33, y a éste deben adicionarse las incidencias por utilidades: 31 mil 733 bolívares con 33 céntimos x 90 días / 360: Bs.7.933,33; bono vacacional: 31mil 733 bolívares con 33 céntimos x 8 días / 12 meses / 30 días: Bs.705,18; o sea que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales es de Bs.8.400,oo (salario básico) + Bs.7.933,33 (Incidencia salarial de Utilidades) + Bs.705,18 (Incidencia salarial de Bono Vacacional) + Bs.23.333,33 (Incidencia salarial de las comisiones), lo que arroja un total de bolívares 40 mil 371 con 84 / 100 céntimos por concepto de último salario integral, pudiendo verificar la Alzada que el a-quo estableció el salario integral sólo en la cantidad de bolívares 12 mil 677 con 77 céntimos.

De lo anterior resulta que la inclusión de las comisiones como parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales en totalmente procedente, siendo que el pago de las referidas comisiones no fue objetado por la empresa demandada por cuanto no ejerció recurso de apelación alguno.

Verificado lo anterior, esta Alzada debe efectuar los cómputos correspondientes:

Tiempo de Servicio: Del 19-11-96 al 07-10-99 (2 años, 10 meses y 19 días)

Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo

Del 19-06-97 al 18-06-98 = 60 días

Del 19-06-98 al 18-06-99 = 60 días

Del 19-06-99 al 07-10-99 = 15 días

2 días adicionales por el período 1998-1999.

Ahora bien, observa este Tribunal que para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

En consecuencia, se ordena para la cuantificación definitiva de la prestación de antigüedad la realización de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación que resulte competente, para que determine el salario del demandante mes por mes (salario básico + alícuota de utilidades, bono vacacional y comisiones), así como el salario promedio (salario básico + alícuota de utilidades, bono vacacional y comisiones) para el período comprendido entre el 19 de junio de 1998 y el 19 de junio de 1999.

Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso:

El salario a tomar para este cálculo será el último salario integral ya calculado anteriormente:

Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

90 días x Bs. 40.371,84: Bs. 3.633.465,60

Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

60 días x Bs.40.371,84: Bs.2.422.310,40

TOTAL: Bs. 6.055.776,00

Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219 y 223 eiusdem

Sobre este concepto es necesario señalar que la demandada a través de dos recibos de pago que ya fueron valorados (f.78 y 79), demostró el pago liberatorio de éste concepto correspondiente a las vacaciones 1997-1998 y 1998-1999, pero a pesar de ello fue condenado por el Juzgado a-quo y la demandada no ejerció recurso de apelación, por lo que la condenatoria de tales conceptos quedó firmes con respecto a la demandada.

Ahora bien, observa este Tribunal que el a-quo condenó a la demandada al pago de dicho concepto en base al salario básico de 8 mil 400 bolívares y el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, en caso de salario a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En consecuencia, corresponden al actor, por concepto de vacaciones:

Vacaciones del 19.11.97 al 18.11.98 = 16 días.

Vacaciones fraccionadas del 19.11.98 al 07.10.99= 17 días / 10 meses x 12 meses = 14,16 días.

Bono Vacacional del 19-11-97 al 18-11-98 = 8 días.

Bono Vacacional fraccionado del 19-11-98 al 07-10-99 = 9 días / 12 meses x 10 meses = 7,5 días.

Para la cuantificación definitiva del referido concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación que resulte competente, para que determine el salario promedio del demandante (salario básico + comisiones) para el período comprendido entre el 19 de noviembre de 1997 y el 18 de noviembre de 1998 y el 19 de noviembre de 1998 y el 07 de octubre de 1999.

Utilidades: el actor alegó en el libelo de la demanda que por éste concepto le eran cancelados 90 días, y siendo que el Juzgado a-quo así lo condenó y que la parte demandada no apeló de dicha decisión, queda firme el pago de utilidades en base a 90 días, todo de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Utilidades del 01-01-99 al 07-10-99 = 90 días / 12 meses / 9 meses = 67,50 días x Bs. 31.733,33 = Bs. 2.141.999,77

Comisiones: El actor reclama las comisiones no canceladas del mes de septiembre de 1999 por la cantidad de 700 mil bolívares, las cuales quedaron firmes al ser condenadas por el Juzgado a-quo en su sentencia, y al no apelar sobre ello la parte demandada.

El total de las conceptos calculados por este Tribunal (Indemnizaciones por despido injustificado, sustitutiva del preaviso, utilidades y comisiones) alcanza a la cantidad de bolívares 8 millones 897 mil 775 con 77/100 céntimos, la cual deberá ser cancelada por la empresa demandada al actor G.A. y a la cual deberán adicionarse las cantidades resultantes a favor del actor de las experticias complementarias del fallo ordenadas para calcular los conceptos de prestación de antigüedad y vacaciones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 8 millones 897 mil 775 con 77/100 céntimos, correspondiente a indemnizaciones por despido injustificado, sustitutiva del preaviso, utilidades y comisiones, así como de las cantidades que resulten de las experticias complementarias del fallo ordenadas para calcular los conceptos de prestación de antigüedad y vacaciones, causados desde el 07 de octubre de 1999, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa del 3% anual, desde el 07 de octubre al 29 de diciembre de 1999 y a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1999 y la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, ni estos serán objeto de indexación.

Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 8 millones 897 mil 775 con 77 / 100 céntimos, correspondiente a las indemnizaciones por despido injustificado, sustitutiva del preaviso, utilidades y comisiones, así como de las cantidades que resulten de las experticias complementarias del fallo ordenadas para calcular los conceptos de prestación de antigüedad y vacaciones, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se decide.

Se impone en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso de apelación interpuesto por el demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará con lugar la demanda, revocando el fallo apelado que al había declarado parcialmente con lugar.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 23 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.A. en contra de D.M. S.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de bolívares 8 millones 897 mil 775 con 77 / 100 céntimos, equivalente conforme a la vigente Ley de Reconversión Monetaria, a la cantidad de bolívares fuertes 8 mil 897 con 78 / 100 céntimos, correspondiente a las indemnizaciones por despido injustificado, sustitutiva del preaviso, utilidades y comisiones, así como de las cantidades que resulten de las experticias complementarias del fallo ordenadas para calcular los conceptos de prestación de antigüedad y vacaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, tal como se indica en la parte motiva del fallo. SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada en cuanto a la demanda, en virtud de lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas en cuanto al recurso de apelación.

Queda así revocado el fallo apelado.

Publíquese y regístrese.

En Maracaibo a ocho de octubre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

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A.E.

Publicada en su fecha a las 09:47 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152007000617

La Secretaria,

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A.E.

MAUH/rjns

VP01-R-2007-000933