Decisión nº WP01-R-2012-000123 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Mayo de 2012

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 16 de Marzo de 2012, levantada por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-192 J.V., adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, donde deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-345 HOLLALVEZ DANIEL…y la OFICIAL (PEV) 0-313 DAMARIS DELGADO… Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana del día de hoy viernes 16-03-2012, cuando nos encontrábamos realizando labores de investigaciones a pie, en el Barrio La Chivera, Parte Alta de la Quebrada Mapurite, Sector Las Minas, Parroquia La Guaira, debido a reiteradas denuncia de la comunidad, donde sus integrantes indican ser objeto de constantes robos a tempranas horas de la mañana, una vez en el lugar, avisté a cuatro sujetos con las siguientes características, el primero de contextura delgada, estatura media, tez morena, cabello tejido tipo crinejas (sic), vestido con una franela color vinotinto y short deportivo multicolores, llevando terciado a su pecho un bolso color negro, de igual manera, llevaba en una de sus manos un objeto con similares características a las de un arma de fuego tipo revolver de color gris, el segundo de contextura delgada, estatura alta, tez morena, vestido con una franela color blanco, short de jean de color azul, el tercero de contextura delgada, estatura alta, tez morena, vestido con una franelilla de color blanco, jean de color negro y el cuarto de contextura delgada, estatura alta, tez morena, quien vestido con una franela color azul, short marrón, a quien nos le acercamos con las precauciones del caso y le dimos la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales y verbalmente, como Oficiales de la Policía del Estado Vargas y estos (sic) al notar la presencia nuestra en el lugar, emprendieron la huida en veloz carrera, comenzando así una breve persecución, motivo por el cual le indiqué a la central de operaciones policiales lo que ocurría, con el fin de que enviaran apoyo para tratar de darle captura a dichos ciudadanos, logrando observar al primero de los descritos, introducirse en veloz carrera, hacia el interior de una vivienda de un solo nivel, elaborada en bloques de color rojo, parcialmente salpicada con cemento, dejando la puerta principal abierta, los otros tres ciudadanos logré observar que se introdujeron hacia el interior de un área boscosa, montaña arriba, motivo por el cual le indiqué al OFICIAL AGREGADO (PEV) HOLLALVEZ DANIEL, que tratara de entrevistarse con algún transeúnte vecino del sector, con la finalidad de que sirviera como testigo presencial para ingresar al interior de la vivienda antes descrita, regresando a los pocos minutos con los ciudadanos YENDER LUNA…y G.V., a quienes le pidió la colaboración de que nos sirvieran como testigos en la Avenida C.S., debido a que las personas que transitaban adyacente al lugar antes descritos se negaban por temor a represalias futuras en su contra o de su grupo familiar, acto seguido, procedimos a ingresar al interior de la vivienda antes descritas, en compañía de los ciudadanos testigos…observando en un cubículo principal que funge como sala, al ciudadano de contextura delgada, estatura media, tez morena, cabello tejido tipo crinejas (sic), vestido con una franela color vinotinto y short deportivo multicolores, llevando terciado a su pecho un bolso color negro, quien minutos antes había emprendido la huida en veloz carrera, por tal motivo procedí a darle nuevamente la voz de alto a dicho ciudadano identificándonos nuevamente como Oficiales de la Policía del Estado Vargas, quedando retenido preventivamente, luego le ordené al ciudadano retenido preventivamente (sic), que mostrara los objetos que pudiera tener oculto bajo su ropa o adherido a su cuerpo, indicando este no ocultar nada, luego le notifiqué, que sería objeto de una inspección corporal por parte del OFICIAL AGREGADO (PEV) HOLLALVEZ DANIEL, en presencia de dos testigos, indicándome a los pocos segundo el referido oficial, haberle incautado al ciudadano retenido preventivamente, en la pretina del short que vestía, del lado derecho, un arma de fuego tipo revolver, calibre 357 Mágnum, marca Smith and Wesson, sin modelo visible, con el pavón de color gris, empuñadura elaborada en goma de color negro, con los seriales devastados, contentivo en sus alveolos de seis balas calibre 357 Mágnum y en el interior de un bolso elaborado en tela, color negro, sin marca visible, contentivo este en su interior de la cantidad de Veintiún (21) envoltorios elaborados en papel metálico de color gris, contentivo cada uno de estos en su interior de restos de semillas vegetal y un monte de color verduzco, de presunta droga y la cantidad de trecientos (sic) bolívares, en billetes de papel moneda, de aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera; quince billetes de veinte bolívares…quedando identificado el mismo según datos filiatorios aportados por el mismo como: G.C.F.J., de 25 años de edad, portador de la cédula de identidad, V.-19.839.624, en vista de la evidencia incautada y los objetos colectados, hace presumir que el ciudadano retenido preventivamente, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual le practicamos la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales… trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones, una vez en dicha dirección, me entrevisté vía radiofónica con el OFICIAL AGREGADO (PEV) J.P., oficial de guardia en el sistema S.I.I.POL. Con la finalidad de verificar los posibles antecedentes que pudiera tener el ciudadano retenido preventivamente, indicándome el referido oficial a los pocos minutos, que el ciudadano en cuestión, presenta registros policiales por el delito de porte ilícito, de fecha 08/01/2012, por la Sub Delegación de Guarenas, según acta procesales del C.I.C.P.C. I-854.379, PD1 N°2075357. de igual manera, en presencia de los ciudadanos testigos, fue pesada la totalidad de la presunta droga incautada al ciudadano aprehendido en los hechos antes narrado, arrojando un peso bruto aproximado de cuatrocientos cuarenta y siete gramos (447 Gr.) …Es todo” Cursante a los folios 15 y 16 de la incidencia.

2. - ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 16 de Marzo de 2012, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, donde se deja constancia del aseguramiento de la sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presenta relacionada a la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano: G.C.F.J., con las siguientes particularidades: "un bolso elaborado en tela, color negro, sin marca visible, contentivo este en su interior de la cantidad de Veintiún (21) envoltorios elaborados en papel metálico de color gris, contentivo cada uno de estos en su interior de restos de semillas vegetal y un monte de color verduzco, de presunta droga; que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de cuatrocientos cuarenta y siete Gramos (447Gr.)…” Cursante al folio 18 de la incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Marzo de 2012, rendida por el ciudadano

   YENDER LUNA ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, quien manifestó lo siguiente: "es el caso que el día de hoy a eso de las 06:10 de la mañana, cuando estaba trotando con un amigo de nombre G.V., e íbamos a la altura de la pasarela del barrio la chivera, se me acercó un señor quien me dijo que era policía y nos pidió el favor para que lo acompañáramos que iban a revisar una casa, le dije que no porque me pareció extraño porque estaba de civil, en eso venia llegando una patrulla y saludó al señor que estaba hablando con nosotros quien nos había dicho que era policía y que venían en apoyo, luego los de la patrulla nos pidieron la cédula a mi amigo y a mi y nos dijeron que si podíamos acompañar al señor que estaba de civil que iban a revisar una casa en la parte alta, como ya había una patrulla de Polivargas le dijimos que si, subimos por unas escaleras hacia la parte alta, cerca de una quebrada y llegamos a una casa de bloques rojos y la mitad salpicada, la puerta estaba abierta, el policía la tocó duro y no salió nadie, después entramos y en la sala estaba un chamo negrito, con trencitas en el pelo, vestido con una camisa vinotinto, un short playero y un bolso de los que se están usando negro, los policías le dijeron que levantara las manos y le preguntaron si tenía algo que ocultar y el chamo dijo que no, después le dijeron que lo iban a revisar y le sacaron de la cintura una pistola cromada como las que usaba la metro antes y del bolso le sacaron unos cuadros de papel aluminio, el policía abrió uno y tenía adentro un monte seco, también tenía varios billetes de veinte bolívares, después nos dijeron que lo acompañáramos para dar la declaración de lo que paso y cuando llegamos a su oficina en macuto pesaron los paquetes de papel aluminio y pesó cuatrocientos cuarenta y siete gramos (447 Gr.)…” Cursante al folio 19 de la incidencia.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Marzo de 2012, rendida por el ciudadano

   el ciudadano G.V. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, quien manifestó lo siguiente: “hoy como a las 06:10 de la mañana, cuando hacia ejercicios con un amigo de nombre YENDER y trotamos cerca de la pasarela del Barrio La Chivera, vimos a un señor quien venía de la parte alta trotando hacia nosotros, nos enseñó un carnet y nos dijo que era policía y nos pidió el favor para que lo acompañáramos que iban a revisar una casa en la parte alta de donde el venia, le dijimos que no porque pensé más bien que nos iba a robar, ahí mismo llegó una patrulla de Polivargas y se puso a hablar al señor que nos dijo que si podíamos acompañarlo, luego los de la patrulla nos pidieron la cédula a mi amigo y a mi y nos dijeron que si podíamos acompañar al señor que estaba de civil que iban a revisar una casa en la parte alta y que ellos iban también, le dijimos que si pero si había problemas nos íbamos, subimos por unas escaleras hacia la parte alta cerca de una quebrada y llegamos a una casa de bloques rojos y la mitad salpicada, la puerta estaba abierta y en la entrada había un muchacho y una muchacha quienes también eran policías, uno de los policías de civil tocó la puerta duro y no salió nadie, como no salió nadie entramos los policías adelante y nosotros atrás y en la sala estaba un chamo moreno, con trencitas en el pelo, vestido con una camisa vinotinto, un short playero y un bolso negro de lado, los policías le dijeron que levantara las manos y le preguntaron si tenía algo que ocultar, el chamo dijo que no, después le dijeron que lo iban a revisar y le sacaron de la cintura un revolver cromado y del bolso le sacaron unos cuadros de papel aluminio, el policía abrió uno y tenia adentro un monte seco, también tenía varios billetes de veinte bolívares, después nos dijeron que lo acompañáramos para tomarnos una declaración de lo que sucedido (sic) y cuando llegamos a su comando en macuto, pesaron la droga que estaba en papel aluminio y pesó cuatrocientos cuarenta y siete gramos (447 Gr.)…” Cursante al folio 20 de la incidencia.

5. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. levantada ante la Policía del Estado Vargas de fecha 16 de Marzo de 2012, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas siendo las mismas: “trecientos (sic) bolívares, en billetes de papel moneda, de aparente circulación legal, desglosados de la siguiente manera; quince billetes de veinte bolívares, seriales C50008405, D57443992, F21048689, H09110425, J68956866, J50780913, J4463596, K65367182, L32351638, L68799925, M09743593, N09268463, N01844070, N01391553 y Q48833157.” Cursante al folio 28 de la incidencia.

6. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. levantada ante la Policía del Estado Vargas de fecha 16 de Marzo de 2012, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas siendo las mismas: “un (sic) arma de fuego tipo revolver, calibre 357 Mágnum, marca Smith and Wesson, sin modelo visible, con el pavón de color gris, empuñadura elaborada en goma de color negro, con los seriales devastados, contentivo en sus alveolos de seis balas calibre 357 Mágnum” Cursante al folio 25 de la incidencia.

7. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. levantada ante la Policía del Estado Vargas de fecha 16 de Marzo de 2012, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas siendo las mismas “un bolso elaborado en tela, color negro, sin marca visible, contentivo este en su interior de la cantidad de Veintiún (21) envoltorios elaborados en papel metálico de color gris, contentivo cada uno de estos en su interior de restos de semillas vegetal y un monte de color verduzco, de presunta droga…” Cursante al folio 26 de la incidencia.

   Asimismo en el acta de audiencia Oral, se evidencia que el ciudadano F.J.G.C., manifestó lo siguiente: “…Yo estaba trabajando en el puerto y llegue del trabajo a la casa a las 9:00 pm y me acosté, como a las 5.00 am, estaba durmiendo, con mi esposa e hijo, en mi casa solos, cuando de momento escuche (sic) un duro golpe en la puerta, le dieron con una mandarria me tumbaron la puerta, me levanto asustado y cuando veo son varios policías alumbrando y ellos me dicen, sal, sal, me dieron golpes, me colocaron una bolsa, y me preguntaban por unos muchachos, y yo le dije que no sabía nada, mientras más le hablaba mas (sic) me pegaban, y llego y se hizo de día, y la gente veía, y ellos me dicen, ya que no quieres hablar, saco una pistola, droga y me dicen esto es tuyo, me dieron más golpes y me bajaron, hay testigos de personas mayores que me vieron, la Sra. Coromoto, Carmen, Josefina, todos, ellos vieron que me pegaron, bueno escucharon los gritos, y vieron después, los policias, me pusieron bolsa, me pegaron, me partieron un diente, esas personas son ubicables en la chivera, sector mapurite, por las minas, a la sra shanon (sic) todos la conocen, es todo…”

   Del análisis realizado a las actas antes transcritas, queda establecido que el imputado F.J.G.C., fue aprehendido en el interior de una vivienda ubicada en el Barrio La Chivera, Parte Alta de la Quebrada Mapurite, Sector Las Minas, Parroquia La Guaira, aduciendo los funcionarios policiales que tal detención se produjo cuando le fue dada la voz de alto, y este en compañía de tres personas mas emprendieron la huida, ingresando éste a la vivienda lo que origino la búsqueda de dos testigos quienes conjuntamente con los funcionarios ingresaron al interior de la misma, donde localizaron al imputado de autos, ante este hecho se determina, tal como lo afirma la defensa, que el procedimiento se realizó sin que mediara la autorización correspondiente por parte del órgano jurisdiccional y sin que se configurara alguna de las excepciones a la que se contrae el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto no cursa en auto elemento de convicción alguno que corrobore la versión explanada en el acta policial, con respecto a este punto, dado que conforme a las actas de entrevistas los ciudadanos YENDER LUNA Y GERRADO VARGAS, son contestes en afirmar que cuando llegaron a dicho lugar, ya el precitado ciudadano se encontraba en el interior de la vivienda; además de ello, se advierte que ni en el acta policial ni en las actas de entrevista, se deja constancia del número de cédula de los mencionados testigos, no resultando suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí los mismos poseen cédulas de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

   En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

   Sostiene la Sala que debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

   Así pues, la situación que dio origen al allanamiento realizado en el presente caso para lograr la detención del ciudadano F.J.G.C., no se encuentra amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haberse acreditado que se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario o el responsable del inmueble.

   Por lo que ante esta situación jurídica, resulta oportuno resaltar que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejo sentado que

   :

   …la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito…

   De allí que a criterio de quienes aquí deciden avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, ya que no existió autorización de manera voluntaria para el cateo del inmueble, ni se acreditó la comisión de un delito flagrante, así como tampoco se produjo la persecución de un imputado por aprehender, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

   De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento al inmueble donde resulto detenido el ciudadano G.C.F.J. se ejecutó fuera del margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que los elementos de convicción obtenidos que sirvieron a la recurrida para DECRETAR SU DETENCION, constituyen elementos de convicción obtenidos en contravención al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no pueden ser apreciados para fundar una decisión, ni utilizados como presupuestos de ella, habida cuenta de su origen ilícito, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:

   …El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…

   y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

   En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el procedimiento policial así como todos los actos de investigación que se derivan con ocasión de éste, así como la detención del ciudadano G.C.F.J., así como todos los actos subsiguientes, salvo las actuaciones de este Superior Despacho, razón por la que se decreta la L.S.R. del precitado ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial, así como todos los actos de investigación que se derivan con ocasión de éste y la detención del ciudadano G.C.F.J., titular de la cédula de identidad N° V-19.839.624, así como todos los actos subsiguientes, salvo las actuaciones de este Superior Despacho, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se DECRETA LA L.S.R. del mismo, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre del precitado ciudadano y anexa a oficio remítase al lugar donde se encuentre recluido. Remítase la incidencia en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ LA JUEZ PONENTE

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   BELITZA MARCANO

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   BELITZA MARCANO

   RM/EL/NS/rc.