Decisión nº 039 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 11 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTES:

Ciudadanos J.A.G.G. y J.H.G.A., cédulas de identidad Nros. 4.110.881 y 15.929.541 en su orden.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogados N.J.C.L.R. y J.D.J.R.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros.9.892 y 3.277 respectivamente.

DEMANDADO:

INSTITUTO DE BENFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, Instituto Autónomo, adscrito a la Gobernación del Estado Táchira, en la persona del Presidente, ciudadano J.G.C.S., cédula de identidad Nº 10.158.501.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogada A.O.M. y E.M.R., inscritas en el inpreabogado bajo los Nros.22.820 y 22.845, en su orden.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES- INTIMACIÓN. (Apelación de la decisión de fecha 11-10-2004).

En fecha de 11 de Noviembre de 2004 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente Nº 12513, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado J.D.J.R.R., con el carácter de autos, en fecha 19 de octubre de 2004, ratificada el 28 de octubre de 2004, contra la sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 11-10-04, en donde declaró con lugar la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de caducidad de la acción, desechó la demanda y extinguió el proceso.

En la misma fecha de recibo 11-11-04, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente.

En la oportunidad para la presentación de informes ante esta Alzada, 14-12-2004, el abogado J.D.J.R.R., co apoderado judicial de la parte demandante, hizo uso de ese derecho presentando escrito contentivo de sus alegatos.

Dentro del lapso para observaciones a los informes de la contraria, las abogadas A.O.M. y E.M.R., co apoderadas judiciales de la parte demandada, presentaron escrito refiriendo sus alegatos en contra de los informes de la parte actora.

Cumplidas las etapas del proceso, estando en término para decidir el Tribunal pasa a hacerlo, relacionando aquellas actas que conforman el presente expediente y que no fueron declaradas nulas en virtud de la sentencia dictada el 18-11-2002 por el Tribunal Supremo de Justicia que repuso la causa al estado de admitir nuevamente la demanda.

Actuaciones válidas que corren en el expediente:

Escrito libelar presentado para distribución el 30-03-00, por el ciudadano J.A.G.G., obrando en su nombre, y en nombre y representación del, para entonces, menor hijo J.H.G.A., de 17 años de edad, asistidos por el abogado N.C.L.R., donde demanda al INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, en la persona del Presidente del Directorio ciudadano E.J., para que conviniera en pagar la suma de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,oo) que adeudan desde el 07-01-00, fecha en la cual habían hecho el requerimiento por escrito del mencionado pago; a pagar los intereses de mora calculados a la rata legal a partir de la fecha 07-01-00, hasta la fecha en que se efectuara el pago definitivo; solicitaron la corrección monetaria tomando en cuenta los índices respectivos del Banco Central de Venezuela. Estimaron el daño moral en Bs. 400.000.000,oo, o la estimación que el Juzgador acordase a su mejor criterio; las costas y los costos, y que en caso de que el mencionado Instituto no conviniere en esta demanda, pidieron se condenara a pagar tanto la cantidad principal Bs. 400.000.000,oo, como el valor de dinero de los petitorios y al pago de las costas y costos judiciales de resultar totalmente vencido.

Alega en el escrito libelar que su representado y él habían adquirido por la suma de un mil quinientos bolívares (Bs.1.500,oo) un cartón denominado “KINO TÁCHIRA”, serial Nº 0.945.507, correspondiente al sorteo 421 a realizarse en fecha 21-11-99 y otras características. Manifiesta que su retorno al país se operó el día 14-12-99 por el aeropuerto de Maiquetía coincidió con la época en la que se desarrollaron las inundaciones en el Distrito Vargas, lo que les impidió por muchos días acceder a los archivos de su empresa situada en La Guaira donde guardaba el cartón en referencia; que cuando tuvo acceso a la mismas encuentran el cartón del “KINO TACHIRA”, y al confrontarlo con la lista la totalidad de los números ganadores resultaban ser los mismos del cartón, figuraban: 02, 03, 04, 05, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 1, 23 y 25; que en la lista se especificaba que el premio individual neto era la cantidad de Bs.400.000.000,oo; que junto con su apoderado abogado N.C.L.R. acudieron a la sede de la Lotería del Táchira en la ciudad de San Cristóbal, a los fines de exigir el pago del premio correspondiente fueron recibidos por el Gerente General Lic. Carlos Meneses, quien les manifestó que debían formular su requerimiento de cobro de manera escrita el cual hicieron el 07-01-00; que en fecha 18-01-00 les fue requerido por el Directorio una serie de informaciones relacionadas con el cobro que tramitaban, el 26-01-00 consignaron al Instituto un escrito con la información requerida, a la fecha de presentación de la presente demanda no han recibido respuesta ni positiva ni negativa, solo comentarios de que la negativa de pago obedecía a que conforme a los términos del contrato de adhesión que regulaba la relación del Instituto y el apostador, cuyas bases y normas y condiciones resumidas aparecían impresas al reverso del cartón, no podía exigir tal pago ya que a su decir el requerimiento de cobro se había hecho en forma extemporánea, con posterioridad a los veinte días continuos siguientes al sorteo y que conforme a dicho contrato el premio caducaba transcurridos los citados veinte días continuos siguientes al sorteo. Estimó la demanda en Bs. 800.000.000,oo y la fundamentó en los artículos 3, 21, 22, 25, 26, 75, 113, 115, 117, 156 numeral 32 y 162 numeral primero de la Constitución. Anexo presentó recaudos.

Al folio 86 y siguientes corren actuaciones que se resumen así: por auto del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, fue admitida, originalmente, la demanda y en el mismo declinó la competencia en el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial; ante este último Tribunal se sustanció el proceso y se dictó decisión el 16-06-2000, ejercido el recurso de apelación por la parte perdidosa, subió al Superior quien confirmó la decisión de primera instancia, por sentencia de fecha 2-08-2000; contra esta decisión fue anunciado recurso de casación, remitido el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, por fallo de fecha 18-11-2002, casó de oficio la sentencia de fecha 2-08-2000 y repuso la causa al estado de que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dicte nuevo auto de admisión de la demanda, con el fin de que se tramite y sustancie el presente juicio por el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil, y anuló el auto de admisión de fecha 18-4-2000 así como todas las actuaciones habidas en el presente juicio con posterioridad a dicho auto.

Devuelto el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, por auto de fecha 14 de enero de 2003, en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia, le dio entrada y el curso de ley correspondiente; admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada en la persona del actual Presidente de su Directorio J.G.C. y la notificación al Procurador General de la República.

Al folio 443, actuaciones referentes a la notificación al Procurador General de la República y oficio emanado de la Procuraduría General de la República acusando recibo e informando que la no procedencia de la notificación a la Procuradora, sino en todo caso la citación del Procurador General del Estado Táchira por ser el competente.

Por auto del 04-07-03 se acordó notificar del curso de la causa al referido Procurador General del Estado Táchira.

A los folios 449 al 454, escrito contentivo de reforma de la demanda presentado el 22-07-03 por el abogado J.D.J.R.R., apoderado especial de J.A.G.G. y J.H.G.A., en los términos siguientes: que el domicilio de los demandantes es ahora en la ciudad de Caracas; que J.H.G.A. es ahora mayor de edad y que su representación la ejercen los abogados N.C.L.R. y J.d.J.R.R.; reforma el Petitorio así: en pagar a sus representados la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 400.000.000,oo) que dicho Instituto les adeuda de plazo vencido desde el pasado 7 de enero de 2000, por ser los únicos ganadores del premio correspondiente a la denominada “Primera Categoría de Ganadores” de los premios correspondientes al sorteo N° 421 efectuado el 21-11-1999 y cuyo monto fue dicha suma. Para establecer que la representación de los demandantes la ejercen en forma conjunta o separada los referidos abogados. Reforman el Capítulo Tercero a partir de la palabra demandante, en los términos allí explanados. Que el actual presidente del Directorio es el Lic. José Gregorio Chacón. En el Petitorio “Tercero: En pagar, por concepto de corrección monetaria, aquella cantidad que resultare ser el monto de la depreciación acumulada…”. Que se incorpore la información de que el cartón del Kino Táchira en referencia se encuentra depositado en las arcas de BANESCO. Pidió copia certificada de actuaciones; se oficiara a Banesco y otros pedimentos.

Por auto de fecha 12-08-03, se admitió el escrito de reforma de la demanda, mantuvo lo ordenado en el auto de admisión.

Actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 03 de febrero de 2004, la abogada E.M.R., consigna poder otorgado por el Instituto demandado.

A los folios 477 y siguientes corre escrito presentado el 03-03-04 las abogadas A.O.M. y E.M.R., actuando como apoderadas del INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, opusieron la cuestión previa establecida en el artículo 346 ordinal 10, la caducidad de la acción por las razones que señala; escrito de contestación a la cuestión previa opuesta, presentado el 15-03-04, por el abogado J.D.J.R.R., con el carácter de co apoderado especial de los ciudadanos J.A.G.G. y J.H.G.A..

Por auto de fecha 30-03-04, la a quo repuso la causa al estado de notificar al Procurador General del Estado Táchira de la admisión de la presente demanda con su respectiva reforma y una vez que constara en autos la notificación ordenada empezaran a computarse los noventa (90) días continuos para la reanudación de la causa, que la parte demandada se tiene tácitamente citada, y que empezaría a correr el lapso para la contestación de la demanda.

Diligencia suscrita el 11-05-2004 (f.512) por el Alguacil del Tribunal de la causa, consignando recibo de notificación firmado en forma personal por la ciudadana D.G., Procuradora General del Estado Táchira.

Escritos de pruebas presentados por ambas partes de manera extemporánea.

Por auto de fecha 17-08-04, el a quo se avocó al conocimiento de la causa, y acordó practicar el cómputo solicitado. El Secretario hizo constar que desde el día 12-05-04 hasta el 09-08-04, inclusive transcurrieron noventa días (90) continuos.

A los folios 542 y siguientes, corre escrito presentado el 08-09-04, por la abogado A.O.M., co-apoderada de la demandada oponiendo la cuestión previa establecida en el artículo 346 numeral 10, del Código de Procedimiento Civil, caducidad de la acción. Alega que los demandados alegaban que en el año 1999, habían adquirido un cartón de juego denominado “KINO TÁCHIRA”, con serial Nº 0.945.507, y que luego de retornar al país y de tener acceso a los archivos, específicamente el día 14 de Diciembre de 1999, según confesión de los mismos actores, y que al consultar los mismos los números ganadores del KINO TÁCHIRA en ese sorteo, consiguieron que dichos números eran los mismos que a su decir aparecían marcados en el cartón de su propiedad y que así lo habían manifestado en el libelo de demanda como lo transcribió. Señala que de la lectura del libelo de demanda se podía observar que los demandantes aceptaban y confesaban, que luego de cuarenta y siete días, después de realizado el sorteo, se habían presentado ante la Lotería del Táchira para el cobro de un premio de cuatrocientos millones de bolívares (Bs.400.000.000,oo), exponiendo que si bien había operado la caducidad de la acción, la misma no podía ser aplicada en el presente caso, conforme a los planteamientos legales que explanaron en su libelo de demanda; que los mismos declararon haber regresado al país el día 14-12-1999, y que para esa fecha ya habían transcurrido veintitrés días contados desde el día siguiente del sorteo, es decir, del 22-11 hasta el 14-12-99, ambos inclusive, ya habían transcurrido inexorablemente 23 días, y que para esa fecha ya había operado (14 de Diciembre), fecha de regreso al país (según confesión de los actores), la caducidad de la acción, lo que a su decir sin ninguna duda constituía una expresa confesión de parte y a confesión de parte relevo de prueba. Dice que la caducidad de la acción para los instrumentos de juego de Lotería del Táchira, está expresamente determinada en la Ley especial que regía al INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, Ley estadal que formaba parte del ordenamiento jurídico venezolano, que por haber cumplido los requisitos formales y esenciales para la formación de las leyes y al haber sido publicada en Gaceta Oficial del Estado Táchira, se entendía conocida por todos los habitantes del país y en el caso negado, que los accionantes ignoraran las disposiciones legales de la Ley no podían alegar en su favor que desconocían tales disposiciones, pues a su decir la ignorancia de la Ley no era excusa de su cumplimiento; que fue un hecho notorio que dicho sorteo del KINO TÁCHIRA celebrado el día domingo 21-12-99 fue transmitido por el canal de televisión, los números ganadores fueron 02, 03, 04, 05, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 25, sus resultados son objeto de la mayor publicidad para que fueran de conocimiento de todo el público (apostadores o no) por radio, prensa, vía Internet, tal publicidad ha sido la misma desde el comienzo del referido juego. Que J.A.G.G. se presentó efectivamente el 07-01-00, cuarenta y siete (47) días después del sorteo número 421 haciendo por escrito la reclamación, para ese día ya había operado la cláusula contractual y legal de caducidad que impedía el pago del premio. Agrega que el KINO TÁCHIRA está regido por una Ley especial de carácter Estadal, la cual había cumplido con todo el procedimiento y las exigencias legales y legislativas para la formación de las leyes; que sus normas jurídicas y disposiciones se encontraban en plena vigencia y eran de obligatorio cumplimiento para los habitantes del Estado Táchira y de las República Bolivariana de Venezuela por formar parte del ordenamiento jurídico venezolano. Quedó plenamente establecido que en el referido juego tiene interés el Estado, destinado a cumplir una función social el cual se encontraba regido por una Ley cuyas disposiciones se encontraban vigentes. Señala que la Ley del Instituto establecía en su artículo 33 la caducidad legal el cual transcribe y que la referida disposición se encontraba vigente sin modificación alguna en la actual Ley que regía el mencionado Instituto; que claramente se encuentra establecido que los billetes, formularios, cartones y tickets premiados caducaban a los veinte días contados a partir del día aquel en que se celebrara el sorteo; que transcurrido 47 días después del sorteo el derecho se extinguió, y que el directorio, ni la administración podrían pagar, porque violarían la Ley, en perjuicio del Estado con consecuencias jurídicas personales en lo administrativo y en lo penal, por cuanto se trata de un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Táchira, cuyos administradores eran funcionarios públicos sujetos a las responsabilidades del cargo que ejercen. Que el caso fue consultado por el referido Instituto a la Procuraduría del Estado y a la Contraloría del Estado los cuales expresaron su opinión, considerando la Procuraduría del Estado que era improcedente el pago solicitado en virtud de haber operado la caducidad del derecho; así mismo la Contraloría del Estado había considerado que el Directorio del Instituto debía seguir el procedimiento establecido en las bases y condiciones que regía el juego relativa a la caducidad (Base Nº 10); que los demandantes en su escrito de reforma a la demanda alegaron que el Instituto era una Institución regida por normativas estadales claramente inconstitucionales e ilegales, que era regulada por normativas injustas con el débil jurídico que en este caso era el apostador de buena fe, que desarrollaba su actividad dentro de un marco de abuso de derecho, y que con respecto a ello señala que no se está en presencia de una acción de nulidad contra la Ley que crea al referido Instituto, la misma existe como Institución de Beneficencia Pública como un hecho notorio de conocimiento de todos los habitantes del Estado Táchira y de todo el país desde más de setenta y seis años, y que la Ley lo que hacía era sentar las bases para el funcionamiento y administración del Instituto Autónomo, la regulación administrativa y legal de los juegos de la Lotería, y en fin establecer las normas de funcionamiento de sus actividades, inclusive la disposición de orden público que consagraba la caducidad, pues se trata de juegos permitidos por la Ley y por ende dictaba las normas necesarias para establecer la seguridad jurídica de los apostadores de los juegos en aras que existiera el mayor equilibrio que otorgara seguridad jurídica y paz social, resultando contrario a las pretensiones de la parte actora el alegato de inconstitucionalidad de la Ley y que sí se declara el juego también sería ilegal y por ende el premio sería inexigible porque su causa resultaría ilícita y esta acción no podría ser exigida por inconstitucional. Agrega que mientras el ordenamiento jurídico se encontrara vigente sus efectos eran plenos y por ello es que la referida cuestión previa de caducidad establecida en la normativa debe prosperar y así debe ser decidida. Dice que la caducidad contractual cuya esencia era la misma que la caducidad legal, con la diferencia que esta se hace por acuerdo entre las partes, la misma ha operado en el presente caso, por cuanto ha ocurrido un hecho fatal inexorable que consiste en que los demandantes no habían realizado el cobro dentro de los veinte (20) días continuos posteriores al sorteo, por lo cual el derecho perdió su esencia y ya no podían reclamarlo, siendo esta otra razón por la cual debía declararse con lugar la cuestión previa opuesta sobre la caducidad de la acción. Invocaron a favor de su representado los privilegios procesales otorgados por la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley de Reforma General a la Ley que crea el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar social del Estado Táchira. Anexaron recaudos.

Escrito de contestación a la cuestión previa presentado en fecha 15-09-04, por el abogado J.D.J.R.R., con el carácter de co apoderado especial de los ciudadanos J.A.G.G. y J.H.G.A. mediante el cual, rechaza y contradice en los términos más enfáticos y enérgicos en todas y cada una de las partes la pretendida cuestión previa de caducidad de la acción propuesta por la demandada no solo por ser manifiestamente improcedente en derecho por no ajustarse a la exigencia del numeral 10 del artículo 346 ibidem, toda vez que no se refería a la caducidad prevista en una ley formal, sino además por contrariar flagrantemente la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26. Considera que las condiciones de caducidad planteadas por la parte demandada intervenían grosera y arbitrariamente el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción (artículo 26 ejusdem), lo que en el estado actual de nuestra conciencia jurídica era absolutamente inaceptable y por lo tanto no tutelable en derecho, por tanto el régimen de caducidad invocado por la accionada era inidóneo para ser opuesto como cuestión previa que era lo que combatían en el presente acto. Pidió se declare sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada por no encontrarse amparada en Ley dictada bajo el imperio de la Constitución, con el debido pronunciamiento sobre las costas de resultar totalmente vencido.

Escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 27-09-04, por el abogado J.D.J.R.R., con el carácter de co apoderado especial de los ciudadanos J.A.G.G. y J.H.G.A. mediante el cual promovió: el mérito favorable de los autos. El derecho a preguntar y repreguntar a los testigos. Instrumental: mérito y valor favorable del contenido del escrito de formalización del Recurso de Casación presentado por el Doctor N.C.L.R.; mérito y valor favorable del escrito de réplica igualmente presentado por referido el Doctor ante la Sala de Casación Civil; copia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 29-06-01, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente Nº 00-2330.

Escrito de pruebas presentado en fecha 28-09-04, por las abogadas A.O.M. y E.M.R. apoderadas del INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, promoviendo: el mérito favorable de las actas del expediente, con fundamento en el principio de la comunidad de prueba; ratificaron el contenido de los argumentos hechos en el escrito de oposición de cuestiones previas; la confesión que hizo la parte demandante con respecto al reconocimiento de la Sala Constitucional alegada en relación con la caducidad; opusieron al demandante para que surtiera plena prueba de lo alegado a favor de su representado: la Ley especial que rige al Instituto demandado, Ley vigente que forma parte del ordenamiento jurídico venezolano, publicada en Gaceta Oficial Legislativa del Estado Táchira en fecha 04-10-01, número 001 Extraordinario; la Ley anterior vigente para la época del sorteo del KINO de fecha 17-10-95, número extraordinario 322; copia certificada del oficio Nº 322, de fecha 08-03-00, de la opinión de la Procuraduría General del Estado Táchira; copia certificada del oficio Nº 320, de fecha 28-02-00, de opinión de la Contraloría General del Estado Táchira; publicación de las bases, normas y condiciones que rigen el juego “KINO TÁCHIRA” en los periódicos Meridiano, La Nación y El Nacional, de fecha 24-02-97, así como publicación de reforma parcial de las bases, normas y condiciones, periódicos La Nación, de fecha 02-06-97 y periódico Ultimas Noticias de fecha 13-12-98; el cartón del juego KINO TÁCHIRA perteneciente al sorteo 421, realizado el 21-11-99, identificado con el serial Nº 0.945.507; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Constitución del Estado Táchira; disposiciones sobre la materia que sean aplicables en el Código Civil y demás normas; jurisprudencias: sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 16-07-00, que declaró con lugar la cuestión previa planteada por la parte demandada, desecha la demanda y extingue el proceso; sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de Estabilidad Laboral de esta Circunscripción Judicial, de fecha 02-08-00, que confirma la anterior; sentencias del Tribunal de Casación alegadas en los autos del expediente; invocaron a favor de su representado los privilegios procesales otorgados por la Ley, de conformidad con el artículo 46 de la Ley de Reforma General a la Ley que crea el INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

Por autos de fecha 28-09-04, el a quo admitió las pruebas presentadas por el co apoderado especial de los demandantes y las apoderadas de la demandada.

Por decisión de fecha 11 de octubre de 2004, el a quo declaró, con lugar la cuestión previa interpuesta y prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la caducidad de la acción establecida en la Ley; en consecuencia, desechó la demanda y extinguió el proceso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte actora.

En fecha 19-10-04, el abogado J.D.J.R.R., con el carácter de autos se dio por notificado de la decisión dictada, pidió cómputo de los días de despacho transcurridos desde cuando finalizó el lapso probatorio en la incidencia hasta el día 11-10-04, fecha en que fue dictada la decisión, y apeló.

Por auto de fecha 21-10-04, el a quo acordó la práctica de cómputo solicitado, y el Secretario hizo constar que desde el día 05-10-04 inclusive, al 11-10-04, inclusive, transcurrieron cuatro días de despacho.

En fecha 25-10-04, la abogada A.O.M., actuando con el carácter de autos, se dio por notificada de la decisión.

En fecha 28-10-04, el apoderado de la parte actora ratificó la apelación realizada en fecha 19-10-04, señaló que la decisión había sido dictada extemporáneamente, conforme a lo dispuesto por el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, debió producirse cuando hubieren transcurrido los diez días señalados en la parte final de la primera parte de artículo y que ese Juzgado quizás tomando en cuenta la importancia que tenía en la región la parte demandada se había desbocado en producir a la mayor brevedad posible el fallo hasta el punto que lo dictó antes de que concluyeran los referidos diez días, sin esperar que las partes y concretamente la parte que representaba produjeran las conclusiones escritas previstas en la norma procesal citada; se violentó el sagrado derecho de defensa y el debido proceso; que el fallo se encuentra viciado de nulidad y que consecuencialmente debería ser declarado nulo por la Segunda Instancia. Señala que en autos consta el cómputo realizado por secretaría, que tiene fuerza de documento público a la luz de lo dispuesto por el artículo1.357 del Código Civil; que la sentencia interlocutoria dictada por ese Juzgado se fundamenta en el falso supuesto de darle categoría de Ley Nacional a los ordenamientos jurídicos emanados de las autoridades legislativas del Estado Táchira y que por no ser procedente tal tipo de criterio el fallo dictado carecía de fundamento y a su decir debía revocarse.

Por auto de fecha 02-11-04, el a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor el cual fue recibido en este Tribunal el 11-11-04 y se le dio el curso de Ley correspondiente.

En fecha 30-11-04, el co apoderado de los demandantes, consignó documento contentivo de una relación de los días de despacho transcurridos en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial correspondientes al meses de agosto a noviembre del año 2004, pidió se acordara por secretaría la práctica del cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal de la causa desde cuando venció el lapso probatorio de la incidencia abierta con motivo de la cuestión previa que propuso la parte demandada y promovió como prueba las resultas del cómputo que dicho Tribunal practicara.

Por auto de fecha 02-12-04 este Tribunal admitió la prueba promovida en el numeral primero por ser documento público y en cuanto a la prueba del particular segundo la negó en virtud de que acordar el cómputo solicitado, con sus resultas, podría adelantarse opinión sobre el fondo del asunto debatido y que en todo caso de ser necesario, se realizaría al momento de dictar el fallo; en relación a la del numeral tercero se negó por cuanto la misma guardaba relación con la prueba anterior.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, 14-12-2004, el abogado J.D.J.R.R., presentó escrito manifestando que por vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso este Juzgado Superior debía anular el fallo dictado por el Tribunal de la causa en la incidencia que les ocupaba; que la referida decisión fue dictada de manera extemporánea y que la misma debió producirse en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, lo cual a su decir no había ocurrido; así mismo, señaló que dicho hecho de extemporaneidad podía acreditarse realizando el correspondiente cálculo de los días de despacho transcurridos desde cuando había concluido el período para promover y evacuar pruebas, y que al realizar el referido cálculo se podría comprobar que la decisión de la incidencia no había sido realizada en el décimo día hábil siguiente transcurridos que fueren los ocho días de despacho del lapso probatorio; que el referido cálculo se podría realizar con vista de las copias certificadas de la tablilla (con valor de documento público) de los días de despacho transcurridos en el Tribunal de la causa que consignó. Considera que con fundamento en los artículos 19, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional debía declararse la nulidad del fallo de la Primera Instancia en la referida incidencia. Alegó que además de vulnerar el debido proceso se había coartado el derecho de defensa de su representado al impedirle presentar las conclusiones escritas de que hablaba el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil; que en el supuesto negado que este Juzgado Superior no declara la nulidad relacionada en el numeral anterior y que constituía materia de la apelación propuesta, pedía se revocara el fallo recurrido por cuanto, a su decir, la misma se había fundamentado en el falso supuesto de darle categoría de Ley Nacional a los ordenamientos jurídicos emanados de las autoridades legislativas del Estado Táchira y que por no ser procedente tal tipo de criterio el fallo dictado carecía de fundamento y el mismo debía revocarse; igualmente señaló que en nuestra Constitución Bolivariana, como en la anterior derogada, la legislación correspondiente al Derecho Civil, al Derecho Procesal Civil y a la materia de Loterías se le atribuía al Poder Nacional, incluso la creación de Institutos Autónomos era materia de la reserva legal del Poder Nacional, en su artículo 156 numeral 32 nuestra Carta Magna le atribuía en forma expresa al Poder Nacional la exclusiva competencia para legislar en materia Civil, Procesal y en materias de Loterías, que cuando el legislador nacional señaló en el Código de Procedimiento Civil lo referente a la caducidad legal, se refería en consecuencia a modos de caducidad contemplados en la Ley Nacional, no en las leyes estadales o en contratos, y por lo tanto a lugar la revocatoria del fallo de Primera Instancia.

El 17-12-2004, las abogadas A.O.M. y E.M.R., apoderadas de la demandada presentaron escrito de observaciones a los informes de la contraria, manifestando que la parte demandante alega violación al principio de la defensa al haber sido dictado el referido fallo en forma extemporánea, por no haber tenido la oportunidad de presentar las conclusiones escritas a las que se refería el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, por otra parte alegaron que la sentencia era nula y estaba viciada de nulidad, pues a su entender la misma se había basado en un falso supuesto de dar categoría de Ley Nacional a la Ley que creaba al INSTITUTO DE BENFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, pretendiendo con ello confundir al sentenciador al enunciar que la materia sobre loterías era de la competencia del Poder Nacional y que la Constitución le atribuía al Poder Nacional la creación de Institutos Autónomos, que era de materia de reserva legal, y que la caducidad era la contemplada en la Ley Nacional y no en leyes estadales o en contratos. Objetan los informes de la contraparte por cuanto el apoderado de los demandantes pretendía que la Ley que regía a su representado era inconstitucional, que debió ser dictada, a su entender y conveniencia, por una autoridad nacional, lo cual echaría por la borda todo el ordenamiento jurídico del Estado Venezolano. Niegan que se le hubiera violado al apelante el derecho a la defensa y al debido proceso y que la sentencia estuviera viciada de nulidad por partir del falso supuesto por él interpretado. Señalan que la Ley que había creado el Instituto establecía a quienes lo administran, en relación a los juegos de lotería, la forma como debían hacerlo, como debían distribuir las ganancias y como debían establecer las relaciones contractuales en sus diferentes formas de juego, incluyendo entre su normativa la caducidad como norma de orden público Estadal, pues se trataba de un juego que si bien estaba permitido en una Ley de rango nacional como lo era el Código Civil en su artículo 1.801, y no por ello le estaba impedido al Poder Público Estadal establecer las normas legales relativas a la seguridad jurídica de quienes compraban los tickets de lotería para jugar con el deseo de ganarse el premio, que de lo expuesto, dicen, que la Ley que regula la creación y funcionamiento del INSTITUTO DE BENFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, no es inconstitucional, porque estaba sancionada y promulgada dentro de la competencia del Poder Público Estadal, de conformidad con la Constitución del Estado Táchira, la misma forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, y se encuentra totalmente vigente y de ella se derivaba la posibilidad del apostador de cobrar un eventual premio, pues de ser inconstitucional la Ley también sería inconstitucional e ilegal el juego de lotería y por ende el premio. Solicitaron que la apelación fuera declarada sin lugar.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la representación legal de la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha Once (11) de Octubre de 2.004 en donde el a quo declaró con lugar la cuestión previa prevista en l ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley, desecha la demanda y extinguido el proceso. Igualmente, condenó en costas a la parte actora y ordenó la notificación de las partes.

El co-apoderado actor se dio por notificado y en la misma oportunidad apeló, ratificando su voluntad de apelar una vez se notificara a la parte demandada. La apelación fue oída por el a quo en ambos efectos, siendo remitida dicha causa para su distribución, correspondiéndole a este Tribunal su conocimiento.

Fijada la oportunidad de presentar informes ante esta instancia, el apoderado de la parte demandante expone en la primera parte de su escrito que lo hace por cuanto a su entender la sentencia recurrida vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, basándose en que la decisión del a quo fue dictada extemporáneamente, pues señala, “... A tenor del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil la misma ha debido producirse en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, lo cual no ocurrió.” (sic) Señala así mismo el co-apoderado recurrente, que este Juzgador debe declarar la nulidad del fallo por haberse vulnerado el debido proceso y porque se coartó el derecho de esa representación, “... al impedírsele presentar las conclusiones escritas de que habla el dicho artículo 352 del Código de Procedimiento Civil” (sic), invocando para ello los artículos 19, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional.

Ya en lo que respecta a la segunda parte de los informes consignados ante este Tribunal, el co-apoderado actor pide que el fallo recurrido sea revocado por cuanto el mismo “... se basó en el falso supuesto de darle categoría de ley nacional a los ordenamientos jurídicos emanados de las autoridades legislativas del estado Táchira” (sic). A fin de sustentar la afirmación precedente, el co-apoderado señala que tanto en la Constitución actual como en la anterior, “... la legislación correspondiente al Derecho Civil, al Derecho Procesal Civil y a la materia de Loterías se le atribuye al Poder Nacional.”, (sic) agregando que lo referente a la creación de Institutos Autónomos es materia de reserva legal del Poder Nacional.

Menciona el co-apoderado recurrente que tanto la vigente Constitución así como la derogada, “... atribuye en forma expresa al poder nacional la exclusiva competencia para legislar en materia civil, procesal y en materia de loterías” (sic) y que cuando el legislador señaló en el Código de Procedimiento Civil lo referente a la caducidad legal, “... se refería en consecuencia a modos de caducidad contempladas en la ley nacional, no en leyes estadales o en contratos” (sic). Finaliza diciendo que la revocatoria procede por las razones que manifestó.

La representación legal de la parte demandada en las observaciones a los informes de la parte contraria, indica que la parte apelante pretende confundir al sentenciador al enunciar que la materia de loterías es de competencia nacional, lo cual dice, es cierto, y que la Constitución le atribuye al poder nacional la creación de los institutos autónomos, que es materia de reserva legal y que la caducidad es la contemplada en la ley nacional y no en las leyes estadales o en los contratos.

Las apoderadas de la parte demandada objetan los informes del co-apoderado actor pues dicen que “... pretende el apoderado de los demandantes que la Ley que rige a nuestro representado es inconstitucional, que la misma debió ser dictada, a su entender y conveniencia, por una autoridad nacional, con lo cual se echaría por la borda todo el ordenamiento jurídico del Estado Venezolano, que está conformado por todas las leyes de la república, incluidas las leyes dictadas por los Estados o Entidades Federales”. Niegan que al apelante se le haya violado el derecho de la defensa y al debido proceso y que la sentencia esté viciada de nulidad por partir del falso supuesto por él (el co-apoderado actor) interpretado.

Explica la parte demanda en sus observaciones que la Ley que creó en Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, “... establece a quienes lo administren, en relación a los juegos de lotería, la forma como deben hacerlo, como deben distribuir sus ganancias y como deben establecer las relaciones contractuales en sus diferentes formas de juego, incluyendo entre su normativa La Caducidad como norma de orden público estadal, pues se trata de un juego que si bien está permitido en una ley de rango nacional como lo es el Código Civil en su artículo 1.801, no por ello le está impedido al Poder Público estadal establecer las normas legales relativas a la seguridad jurídica de quienes compran los tickets de lotería para jugar con el deseo de ganarse un premio”

Exponen que la Ley que creó el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira no es inconstitucional puesto que fue sancionada y promulgada dentro de la competencia del Poder Público Estadal, conforme a la Constitución del Estado Táchira y que por ello forma parte del ordenamiento jurídico, que se encuentra vigente y que de allí “... deriva la posibilidad del apostador de cobrar un eventual premio, pues de ser inconstitucional la ley, también sería inconstitucional e ilegal el juego de lotería y por ende el premio”, y finalizan solicitando que la apelación sea declarada sin lugar.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusieran los apoderados de la parte demandante contra la decisión de fecha Once (11) de Octubre de 2.004 que declaró con lugar la cuestión previa correspondiente al ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, desechando la demanda y declarando extinguido el proceso, aparte de que condenó en costas a la parte actora.

Los apelante basan su derecho a hacerlo indicando que en la sentencia se les perjudicó porque al no haberse decidido en el décimo día, a tenor de lo previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo), se les vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que se les impidió presentar las conclusiones escritas que prevé el artículo 352 eiusdem.

También señalan que la recurrida se fundamentó en un falso supuesto al atribuirle o darle categoría de ley nacional a los ordenamientos jurídicos de las autoridades legislativas del Estado Táchira. Para sustentar este argumento indican que tanto la actual Constitución, así como la anterior, reservan para el poder nacional, tanto la legislación que corresponde al Derecho Civil, al Derecho Procesal Civil y a lo que tiene que ver con las loterías, agregando que la creación de institutos autónomos también es materia de reserva legal del poder nacional.

La representación de la parte demandada argumenta en su defensa que ciertamente la materia sobre loterías es competencia del poder nacional así como también lo concerniente a la creación de institutos autónomos y que en el fallo recurrido no se violó el derecho a la defensa ni el debido proceso y, aún menos, que la sentencia esté viciada de nulidad por partir del falso supuesto interpretado por el co-apoderado actor.

Expuesta de manera sucinta la controversia que se dilucida, estima conveniente este juzgador exponer algunas consideraciones en cuanto a los juegos y apuestas lícitas. Para ello, puede citarse lo que al respecto ha dicho el tratadista venezolano A.R.B.C., en un trabajo denominado “Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas lícitas” (Revista Tachirense de Derecho Nº 2, Julio-Diciembre 1.992, Universidad Católica del Táchira, pág. 63), al referirse a la naturaleza jurídica de estos dijo:

... tal como lo ha señalado la antigua Corte Federal en sentencia de fecha 21 de Diciembre de 1.960 (publicada en Gaceta Forense, Nº 30, 1960, págs. 124 a 148 y en Gaceta Oficial Nº 663 Extraordinario de 25-1-61) los juegos y apuestas, jurídicamente constituyen un contrato aleatorio, que se distingue de los conmutativos por el hecho de que contrariamente a estos, en los cuales se entienden implícitamente equivalente la prestación y la contraprestación, en los aleatorios interviene el factor riesgo en forma tal que la prestación y la contraprestación pueden resultar, en definitiva, inequivalentes.

(Subrayado del Tribunal)

Partiendo de la concepción que se tiene en Venezuela desde hace tiempo acerca de la naturaleza jurídica de los juegos y apuestas, en cuanto a que constituyen contratos aleatorios, conviene tener presente qué son o en qué consiste este tipo de contratos. El Código Civil venezolano establece en su artículo 1.136 que “El contrato es aleatorio, cuando para ambos contratantes o para uno de ellos, la ventaja depende de un hecho casual”, por lo que dentro de estos contratos aleatorios se incluyen, además de las apuestas y los juegos (Art. 1.801 a 1.803 del Código Civil), la renta vitalicia (Art. 1.788) y los seguros (Arts. 548 y 806 del Código de Comercio)

Melich-Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato”, (1.997), (página 57 y 58) dice:

“El contrato es aleatorio cuando esa ventaja, en relación con el sacrificio que por ella se paga, no resulta determinable en el momento de la celebración del contrato, sino que sólo se revelará por el curso de los acontecimientos (Art. 1.136). Para cada parte, o al menos para una de ellas, es pues objetivamente incierto en el momento de celebrar el contrato si éste le reportará o no una ventaja en relación con el sacrificio que hace. De allí el nombre de “aleatorio”, pues, “álea” significa precisamente “suerte”, “azar”. Como ejemplo de contratos aleatorios para ambas partes se citan el juego (Art. 1.801) y el contrato de seguros (Art. 548 C. Com.); como ejemplo de contrato aleatorio en el que el álea existe sólo para quien debe pagar la renta, pero no para quien ya ha recibido el bien o capital mediante la cual se la constituye, se cita la constitución de renta vitalicia a título oneroso (Arts. 1.788 y ss.).” (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, en Venezuela los juegos y apuestas se encuentran dentro de su ordenamiento legal, pues la actual Constitución en su artículo 156, ordinal 32, así como también la de 1.961 en su artículo 136, ordinal 24, tiene previsto que la legislación reglamentaria de “loterías, hipódromos y apuestas” corresponde al Poder Nacional y lo cual se corrobora con en el parágrafo único del ordinal 1º del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece que “El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general”, más sin embargo, es bien sabido que en la actualidad se encuentra en estudio y discusión, para su posterior aprobación y publicación, la Ley especial que regirá el sistema de loterías, una de las razones que ha llevado a que mientras se apruebe y entre en vigencia, los entes públicos estadales, como los Consejos Legislativos Estadales o como las extintas Asambleas Legislativas, creen los mismos con fines de beneficencia, de allí que no puede haber una lotería privada establecida con fines de lucro y que ante la ausencia de una Ley especial en esta materia, los Consejos Legislativos Estadales pueden crear mediante leyes este tipo de institutos.

Brewer Carías en el trabajo citado, señala:

... en virtud de que los juegos de azar, como las loterías y bingos, solo podrían considerarse lícitos si se desarrollan sin fines de lucro, es indudable que la única forma de organizarlos y explotarlos sea a través de entidades descentralizadas del Estado o de entidades particulares sin fines de lucro.

En cuanto a las entidades descentralizadas del Estado, que por esencia no pueden tener fines de lucro, están los institutos autónomos, las sociedades civiles del Estado y las fundaciones del Estado.

En cuanto a los institutos autónomos nacionales, conforme al artículo 230 de la Constitución, solo pueden ser creados por Ley. El mismo principio se aplica a los Estados y Municipios, en el sentido de que los institutos autónomos que creen, solo pueden ser dispuestos por Ley de la Asamblea Legislativa respectiva o por Ordenanza del Concejo Municipal correspondiente; en este último caso, conforme al artículo 76, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

En esta forma, los institutos autónomos nacionales, estadales o municipales podrían ser creados por ley para la organización y desarrollo de juegos, como las loterías y bingos, por supuesto, sin fines de lucro, y por tanto, para financiar actividades asistenciales, de beneficencia, culturales, educativas u otras.

(Subrayado del Tribunal).

Como se puede apreciar tanto la propia Constitución Nacional como el Código Civil, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y las Constituciones de cada Estado de la República, permiten la creación y funcionamiento de entes que se encarguen de llevar adelante este tipo de actividad siempre con fines de beneficencia, y para ello, dictan su propia reglamentación interna así como las respectivas bases del juego en sí, a objeto de que se regule todo lo concerniente a la jugada, premios, categorías de premios, montos a repartir y materias afines, indispensable para tal actividad. Por ello, cada lotería en los distintos juegos que ofrece al público establece unas bases en las cuales está previamente fijado que el apostador o jugador que adquiera un boleto para participar en un determinado sorteo, conoce y se adhiere a las reglas que rigen ese tipo de juego, denominadas “cláusulas de adhesión”, e igualmente otras cláusulas o reglas que organizan la realización, control, distribución de montos y de manera específica lo atinente al tiempo de que dispondrá el jugador o apostador para presentarse a reclamar el premio a que se haya hecho acreedor y es aquí donde los susodichos entes establecen la cláusula de caducidad, según la cual, la persona que haya ganado dentro de las distintas categorías de un juego en concreto, cuenta con un tiempo específico para presentarse y reclamar el premio que le corresponda dentro de las distintas categorías y de no hacerlo de esa forma, pierde su derecho a reclamo, pues al adquirir un boleto o ticket y participar, primeramente, lo hace de manera voluntaria y sin coacción alguna y, segundo, se adhiere a la reglas que ha establecido el instituto. De allí proviene otra de las características de ese tipo de juego, que hace que sean contratos de adhesión.

Los contratos de adhesión implican que sus cláusulas estén previamente determinadas por uno solo de los contratantes, por ello el otro contratante no tiene el poder o la facultad de introducirle modificaciones, y en el caso de no querer aceptarlas, debe renunciar a celebrar el contrato. Este tipo de contratos tiene como característica fundamental, la ausencia o falta de negociación o conversaciones previas y la imposición del contenido contractual, lo cual – si se quiere – implica cierta situación de disparidad económica y hasta de inferioridad psíquica en uno de los contratantes; así mismo, está por lo general, prerredactado, de modo que los destinatarios - adquirientes del boleto en todo caso - se limitan a dar su adhesión al contrato cuando compran un ticket.

Así las cosas, teniendo en cuenta que son contratos de adhesión en los que los jugadores convienen en cada una de las cláusulas, incluida la cláusula de caducidad, la participación voluntaria implica la sujeción a las normas que rigen el juego en sí, por ello, para poder reclamar un premio, debe hacerse dentro del lapso de caducidad que ha fijado el ente.

Establecido como ha quedado que el juego denominado “Kino” constituye un contrato de adhesión en el que el jugador que participa se somete a las reglas previamente determinadas por el organismo que regula el susodicho juego, corresponde dilucidar y decidir acerca de las denuncias planteadas por la parte recurrente.

La primera delación planteada tiene que ver con que el fallo que resolvió sobre la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del C. P. C., fue dictado extemporáneamente por anticipado, ya que el artículo 352 le ordena al juzgador que se pronuncie en el décimo día siguiente al último de la articulación probatoria de ocho días con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes, violando el derecho a la defensa y al debido proceso pues se les impidió presentar las conclusiones de que habla el citado artículo.

Al observar las tablillas de días de despacho que corren en autos, ciertamente se deduce que el fallo fue proferido antes del día en que debía pronunciarse, lo cual podría considerarse como causal de nulidad por extemporaneidad, más sin embargo, conviene tener presente que la decisión recurrida se pronunció sobre la cuestión previa atinente a la caducidad y teniendo presente este sentenciador lo que corre en el expediente y lo argumentado por las partes, específicamente lo dicho por la propia parte demandante en cuanto a que fue solo hasta el día siete (07) de Enero de 2.000 cuando procedió a hacer el reclamo del premio, habiendo transcurrido más del tiempo estipulado por las cláusulas del contrato de adhesión, aunado a lo expresado por la representación de la parte demandada en su defensa, se colige que la caducidad operó indefectiblemente, pues el reclamo fue planteado al organismo cuando ya había pasado el plazo estipulado en la cláusula, el cual se previó a los efectos del cobro del premio obtenido en el juego, es decir, a los fines de que el particular portador del boleto o ticket realice las diligencias ante el instituto para que se le entregue la suma ganada, y por otra parte, si bien pudiese considerarse que el argumento referido a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso es cierto por no habérsele permitido a las partes presentar las conclusiones escritas que menciona el artículo 352 del C. P. C., también es cierto que de la redacción de dicho artículo se desprende que las referidas conclusiones son opcionales, aunque como se sabe al ser conclusiones las mismas deben son proposiciones que se pretenden probar con lo que ya se cuenta y sin que ello implique traer a la causa nuevos hechos y sin que además conste que hayan sido presentadas.

Debe tenerse presente que el fin teleológico que persigue el proceso es que se dicte una decisión y en el caso en comento, el fin se cumplió aún y cuando la decisión fue proferida con anterioridad al día que debía dictarse, alcanzando su objetivo por estar dentro del marco de la legalidad, esto es, la caducidad alegada es una defensa legal y de pensarse en reponer la causa ello implicaría ir en contra del postulado del artículo 257 de la actual Constitución que propugna que no se sacrifique la justicia por omitirse formalidades no esenciales, pues de interpretarse el artículo 352 del C. P. C., derivaría en un ritualismo excesivo, desconociendo el proceso como instrumento eficaz para la materialización de la justicia, en franca contravención con los preceptos del derecho a la tutela judicial efectiva que postula la Constitución.

En el caso en concreto, anular la sentencia producto de una reposición nada resolvería puesto que la caducidad que se ha alegado obedece a una causa legal que emana del ordenamiento que creó el ente encargado del juego de lotería y que al comercializar ese tipo de juego debe reglamentarlo con cláusulas que garanticen seguridad para el propio instituto así como para quien voluntariamente adquiera su boleto o ticket, razón esta que hace procedente la defensa basada en la caducidad legal. En cuanto a esto último, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo relativamente reciente asentó:

...

El artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

‘Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(...)

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley’.

En relación con el citado artículo, P.A.Z. expresa:

‘... 5. Se precisa muy bien que ahora la caducidad, que puede hacer valer como cuestión previa, es la prevista expresamente por la ley, pero no la llamada ‘caducidad contractual’, pues se agregó la frase ‘establecida en la ley’, de modo que la contractual es ahora una defensa de fondo. Nuestra jurisprudencia había admitido la posibilidad de una caducidad contractual, pero siempre alegable como excepción y nunca posteriormente.

6. Ahora está claro que la caducidad –aun legal- tiene que hacerse exclusivamente como cuestión previa o al contestar, de modo que no se admitirá lo que se invoque posteriormente (argumentos de los artículos 347, 348 y 361)’. (Alid Zoppi, Pedro. Cuestiones Previas y Otros Temas de Derecho Procesal. Valencia, Vadell Hermanos Editores, 3° Reimpresión, 1993, p. 19). (Resaltado de la Sala)

R.J.D.C., por su parte, expresa el siguiente criterio en relación con el punto:

‘En este punto cabe que nos preguntemos si puede oponerse la cuestión previa cuando la caducidad es contractual y no legal. La caducidad contractual no puede ser objeto de cuestión previa. En mi criterio, sólo cabe promover la caducidad contractual como una defensa perentoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 361. En efecto, sería otra defensa más en contra del mérito principal del asunto, que evitaría la discusión acerca de la procedencia o no de la cuestión previa’. (Duque Corredor, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2° Edición, 2000, p. 215). (Negritas de la Sala)

(...) (...)

La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales y al efecto considera que sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc//Junio//RC-00512-010604-0130.htm)

Concluyendo, estima este sentenciador que la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del C. P. C., invocada por la parte demanda debe ser declarada procedente en razón de las consideraciones expuestas, tal como lo consideró el a quo en la decisión recurrida, por haber operado por completo el plazo estipulado para que fuera reclamado el premio y porque las conclusiones que no se presentaron por lo anticipado del fallo difícilmente hubieran podido cambiar la conclusión a la que llegó el a quo, dada la imposibilidad de aportar nuevos hechos, por lo que resulta imperativo desestimar tal denuncia. Así se decide.

La segunda delación planteada por la parte recurrente trata de que la apelada se basó en un falso supuesto al atribuirle categoría de ley nacional al ordenamiento jurídico que emana de las autoridades legislativas del Estado Táchira. En cuanto a esto, al inicio del presente fallo se dijo que ciertamente es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre las loterías y que en los actuales momentos se discute en la Asamblea Nacional el proyecto de Ley de Loterías, el cual aún no ha sido aprobado, sin embargo, argumentar que la ley producida por el C.L. que creó el Instituto de Beneficencia Público y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, es inconstitucional, equivaldría a desconocer que Venezuela es un Estado federal y descentralizado, consagrado en el artículo 4 de la Constitución Nacional, texto legal supremo que establece que cada entidad federal puede dictar su propia Constitución siempre que su articulado no colisione con la Carta Magna, por ello, el argumento del falso supuesto en el que se habría fundado el fallo recurrido debe desecharse por cuanto de admitirse como cierto, ello implicaría repudiar lo que plenamente consagra la Constitución Nacional. Así se decide.

Ahora bien, si la Constitución Nacional consagra que cada entidad se rija por su propia Constitución y que esta última faculte al C.L. para crear institutos autónomos destinados a la beneficencia pública obteniendo sus ingresos de la realización de juegos de azar, la validez de tales instituciones es plena, así como lo es la reglamentación que establezca a objeto de disciplinar los juegos y por ello es que el plazo de caducidad – tantas veces aludido en este fallo – tiene carácter legal, por provenir de un ente autorizado para ello por su origen y naturaleza, amén de que se requiere contar con seguridad jurídica cuando se haya extinguido el derecho de la persona ganadora a exigir su premio por no reclamarlo dentro del plazo a objeto de evitar acciones judiciales que pudiesen proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría de manera negativa en la seguridad jurídica.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado J.D.J.R.R., con el carácter de autos, en fecha 19 de octubre de 2004, ratificada el 28 de octubre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de octubre de 2004.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia dictada por el a quo en fecha 11 de octubre de 2004, que declaró con lugar la cuestión previa interpuesta y prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la caducidad de la acción establecida en la Ley. En consecuencia, desechó la demanda y extinguió el proceso.

TERCERO

SE CONDENA EN COSTAS del juicio y del recurso a la parte actora de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida y haberse confirmado el fallo apelado

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:18 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/lili

Exp. No