Decisión nº AZ522008000085 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

198º y 149º

RECURSO: AP51-R-2008-006590 (Definitiva)

JUEZ PONENTE: O.R.C.

MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.-

RECURRENTE: D.F.B. y A.F.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.945 y 50.442 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano C.E.V.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.911.545.-

SENTENCIA RECURRIDA: De fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, dictada por la Sala de juicio número XII, en la que se declara Con Lugar la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar demandado por el ciudadano C.E.V.G. a favor del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de cinco (05) años de edad.

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso de apelación, interpuesto por el profesional del Derecho abogado A.F.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 50.442, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.V.G., Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.911.545, en el asunto de fijación de Régimen de Convivencia Familiar, signado con el número AP51-V-2007-005977, según la nomenclatura llevada por este Circuito Judicial, en el que se apeló en contra del fallo definitivo dictado en fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, por la Juez Unipersonal Número XII del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en la que se fijó el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de cinco (05) años de edad.

Anunciado dicho recurso y recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y en cuenta esta Alzada del mismo, le correspondió la ponencia a la Dra. O.R.C., quien con tal carácter suscribe la misma.

La parte recurrente así como su contraparte consignaron ante esta Alzada escritos de conclusiones al presente recurso de apelación, por lo que esta Corte Superior pasará de seguidas a analizar el fallo conjuntamente con los fundamentos de hecho y de derecho que conforman ambos escritos y así se hace saber.-

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Número XII de este Circuito Judicial de Protección, declaró CON LUGAR la solicitud de Régimen de Convivencia estableciendo lo siguiente:

…PRIMERO: C.E.V.G. podrá buscar a su hijo (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), el día viernes a las 6:00 p.m (sic) en la casa del hogar materno y reintegrarla (sic) al mismo sitio, el día domingo alas (sic) 6:00 p.m., cada fin de semana alterno,…

SEXTO: …En cualquiera de los casos anteriores si se prevé la imposibilidad d (sic) cumplir el régimen antes descrito deberá ser avisado por un progenitor al otro con por lo menos 48 horas de antelación.

…El padre se abstendrá de llevar a su hijo a sitios no apropiados para él en su condición de niño, aún de los llamados sociales donde primordialmente se ingiera licor o que las actividades sean contrarias al crecimiento integral del niño y lo llevará a sitios acordes a su edad.

El padre se abstendrá de retirar al n.d.C., sólo hará en los términos expuestos en el particular primero, es decir en el domicilio de la madre en los horarios allí indicado (sic).

(subrayado de esta Corte)

Una vez dictado el fallo definitivo por la Juez Unipersonal número XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintidós (22) de abril de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, abogado A.F.B., apela del mismo y presenta, en fecha primero (01) de julio del corriente año 2008, conjuntamente con la profesional del Derecho D.F.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.945, escrito de conclusiones en el que alega lo que a continuación se describe:

-Que la recurrida, luego de plasmar la declaratoria Con Lugar de la demanda interpuesta por su representado, una vez dictado el dispositivo, incluye en el mismo una prohibición expresa impuesta al actor de poder retirar del colegio al niño en referencia, por lo que es solamente al referido pronunciamiento por lo que ejerce el presente recurso de apelación.-

-Que el fallo recurrido adolece de incongruencia negativa al no haberse pronunciado sobre todos los alegatos esgrimidos por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, ya que su representado no fue citado para la incidencia relativa al Régimen de Convivencia Familiar, lo cual vulneró no sólo el debido proceso, sino que ello dejó en estado de indefensión a la parte accionada, violándose con ello la formalidad de admitir por separado cada cuaderno, con sus boletas de citación y con el establecimiento del lapso de comparecencia respectivo.-

-Que la recurrida adolece de suposición falsa, al establecer un hecho sin respaldo probatorio que lo avale, ya que a pesar de los señalamientos expresos que constan del Informe Técnico Integral, se sentenció que a su patrocinado le estaba vedado retirar a su hijo al colegio, hecho que no tiene asidero en el medio de prueba a.p.e.n. parte del informe aludido se establece dicha prohibición, es decir, el recurrente afirma que la Jueza dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, con lo cual, según él, negó la aplicación de aquellos aspectos teleológicos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que propenden a estrechar los lazos paterno filiales.-

-Que por todo lo antes señalado es por lo que piden que sea revocada parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de la prohibición impuesta arbitrariamente, debiéndose modificar la misma y se declare con lugar el presente recurso de apelación interpuesto.-

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad de decidir el fondo del asunto expuesto a la consideración de esta Alzada, se pasa de seguidas a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

Tal y como lo aseveró esta Corte Superior Segunda, con Ponencia de quien suscribe con tal carácter, en su sentencia número AZ522008000036, de fecha tres (03) de marzo del corriente año, al comprenderse el derecho de régimen de convivencia familiar como uno de los atributos de la P.P. que favorece a aquel padre no guardador del niño(a) y/o adolescente del que se trate, tal derecho orbita en derredor del referido progenitor, sin embargo su efectividad se halla supeditada -en primera instancia- a la buena voluntad de ambos progenitores, tal y como lo enfoca el encabezado del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que para que ella pueda concretarse, en caso de desacuerdo, es necesario que la autoridad judicial –como última instancia- la determine en su sentido, alcance y ámbito espacial y territorial, ya que no basta con la declaratoria de la existencia de un derecho sustantivo a favor de un individuo cuando el mismo es menoscabado en su ejercicio por otro o cuando no tiene forma específica de ejercerlo.-

Siendo lo anterior así, entonces, cuando un progenitor no guardador requiere de la autoridad judicial el pronunciamiento expreso del cómo habrá de ser concretizado ese derecho sustantivo que lo envuelve, así como a su prole, el Jurisdicente está en el deber de darle forma y vida al mismo, para lo cual podrá valerse del Informe Técnico Integral que al efecto ordene realizar, pero para resguardar la integridad mental, física, espiritual y material del niño(a) y/o adolescente del (de la) que se trate, el Jurisdicente debe sopesar circunstancias tan específicas para cada caso en particular como edad, sexo, condición social, familiar, psicológica, etc., de todos y cada uno de los miembros integrantes del grupo familiar (incluso extendido), para que una vez luego de verificado que no existe el riesgo a la posibilidad de que el régimen de convivencia familiar a establecer cause perjuicio en la parte emocional, y desarrollo evolutivo del niño(a) y/o adolescente del (de la) que se trate, procure fijarlo en la forma más clara y precisa posible, tomando en cuenta la propensión a la adaptación progresiva que debe enfrentar en lo sucesivo el(la) beneficiario(a), para lo cual debe tener presente que el régimen a fijar puede ser modificado en el futuro propendiendo a su amplitud, en caso de no surgir nuevos hechos o circunstancias que recomienden lo contrario y así se hace saber.-

No obstante lo anterior se debe señalar que el quid del asunto sub exámine radica en la determinación del alcance y límite del Régimen de Convivencia Familiar a fijar, por cuanto al ser primera vez que se va establecer por parte de los órganos jurisdiccionales, la recomendación del régimen de “visitas amplio” no puede ser aceptada en razón a la sutileza que debe imperar para la nueva circunstancia a incorporar a la v.d.n. (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), por lo menos en lo que respecta en este momento por su corta edad (05 años) y la entreverada relación (demostrada por la imposibilidad de conciliar en el acto respectivo), entre ambos progenitores.-

En atención a lo ya señalado y con relación al primer argumento, es decir, la apelación específica de la prohibición de retirar del colegio a su hijo, debe esta Alzada determinar que; ante el descarte del régimen de convivencia familiar amplio requerido, debe el Jurisdicente secuenciar el orden dentro del cual, con efectos hacia el futuro tendrán, padre e hijo, la libre pero limitado régimen de convivencia familiar, por lo que al determinar un Juez que el padre no podrá retirar al n.d.c., de la escuela o del instituto, no está siendo arbitrario con el progenitor beneficiario, sino que, por el contrario, está siendo explícito en su fijación, ya que tomando en consideración aquellos casos en los que se determine un régimen de convivencia familiar para fines de semanas alternos, como lo es en el caso sub iudice, el viernes (que es día laborable o de estudios) no puede ser parte integral de ningún fin de semana, entonces, el progenitor no custodio, no podrá argumentar la posibilidad de tomar ese día por la tarde, por su evidente cercanía con el fin de semana, como para alterar el normal devenir de la vida cotidiana del niño en cuestión, ya que éste necesita ir a su hogar comúnmente consuetudinario para dejar los implementos de estudio que no le serán de utilidad durante el fin de semana, además de satisfacer sus necesidades personales como las de buscar las vestimentas y calzados que requiera para los días que no asista a clases, todo esto sin contar con los instantes necesarios, entre hijo(a) y progenitor(a) guardador(a) para ambos despedirse, planificar, etc.

Ahora bien, si bien es cierto que la recurrida no señala en su cuerpo el porqué de tal prohibición, así como tampoco tiene el fundamento de la razón que prohíbe al progenitor llevar a su hijo a sitios no apropiados para él en su condición de niño, aún de los llamados sociales donde primordialmente se ingiera licor, cuestión ésta última que no objetó el apelante por lo evidente de su origen, pues, tampoco deja de ser cierto que aquella prohibición tiene su sustento en la lógica y está basada en las máximas de experiencias concatenadas al sano desarrollo del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA). En efecto, en este mismo orden de ideas, la recurrida señala en su dispositiva que el padre no guardador debe reintegrar a su hijo, una vez cumplido el régimen de convivencia familiar establecido, en el lugar donde se encuentra el hogar de su guardadora, los días domingos de cada fin de semana que le corresponda, no obstante, el recurrente no hace objeción a este particular, lo que, en atención al principio de la equidad, llama la atención de esta Superioridad, por cuanto en caso de admitirse el cuestionamiento del “porqué” no puede el apelante buscar a su hijo al colegio, tendría que admitirse igualmente el cuestionamiento del “porqué” no puede llevarlo al colegio, siendo la anterior discordancia lo que taja la improcedencia de este argumento esgrimido por el recurrente, por ser el mismo díscolo e insustentable y así se decide.-

Con respecto al segundo argumento, es decir, la presunta incongruencia negativa que le imputa el recurrente a la sentencia apelada, debe esta alzada determinar que realmente el cuerpo de la recurrida no señala, especifica, ni dilucida los argumentos o alegatos de hecho ni de derecho del ciudadano C.E.V.G., tales como la falta de citación, la falta de libramiento de la respectiva boleta de citación. No obstante, aún de ser cierto lo anterior, ambas situaciones de hecho, quedan subsanadas al haber tenido el demandado la oportunidad fáctica de presentarse al acto conciliatorio (en el que no se pudo llegar a conciliación alguna), así como el haber podido presentar escrito de contestación al fondo de la presente demanda, en el cual, además de haber requerido expresamente un régimen de convivencia familiar amplio, cuestión que sí le fue respondida oportunamente en la sentencia definitiva, no se hizo la promoción de prueba alguna, lo cual sesga la posibilidad de realizar una reposición del procedimiento por infracciones de forma en actos esenciales del proceso, ya que ello sería inútil, de acuerdo al fin de los mismos y de conformidad a lo actuado por el apelante, por lo que tal argumento debe ser desechado por improcedente y así se decide expresamente.-

Por último en lo que respecta a la presunta suposición falsa de la que adolece la recurrida, por haber dado por cierto un hecho (prohibición al padre de retiro del niño en su colegio) que no quedó demostrado del material aportado por las partes ni del Informe Técnico Integral realizado al respecto, debe esta Alzada establecer que:

En efecto, la suposición falsa se presenta en aquellos casos en los que el Juez da por sentado un hecho, cuando el mismo no ha sido comprobado por el material probatorio que cursa a los autos de un asunto específico, en consecuencia queda viciada la sentencia de la que se trate si el Juez interpreta erróneamente que algún hecho relevante a la litis ha quedado comprobado cuando ello no es así, no obstante para este caso en particular, cuando el Juez a quo establece en su fallo que el padre no podrá retirar a su hijo de las instalaciones del colegio donde éste cursa sus estudios, no está aseverando que tal prohibición nazca de algún elemento probatorio traído a las actas (Informe Técnico Integral), sino que tal prohibición obedece a su deber de enmarcación del derecho del padre no guardador a ejercer el régimen de convivencia familiar que le fuere asignado, tal y como se explicó anteriormente al inicio de la parte motiva de la presente sentencia, es decir, la prohibición denunciada como hecho o supuesto falso, no es un hecho en sí, sino una consecuencia de la necesaria delimitación al régimen de convivencia familiar que se hubo establecido a favor del demandado, por lo tanto debe ser igualmente desechado este argumento por improcedente e insustentable y así se decide expresamente.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito a todos los razonamientos de hecho y de derecho que se señalaron es por lo que esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado A.F.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 50.744, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.V.G., Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.911.545, en el juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA) y en consecuencia:

UNICO: Se Confirma la decisión dictada, en fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, por la Juez número XII de este Tribunal de Protección, en la que se declara Con Lugar la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar a favor del ciudadano C.E.V.G. y del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de cinco (05) años de edad y así se decide.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

DRA. O.R.C.

LA JUEZ, LA JUEZ,

DR. T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L..

Seguidamente, previo el respectivo anuncio de Ley y siendo las dos y un minutos (02:01 p.m.) de la tarde en esta misma fecha se Registró y Publicó la anterior Decisión.-

LA SECRETARIA.

ABG. NINOSKA C.L..

ORC/TMPG/RIRR/NCL/leudys