Decisión nº WP01-R-2013-000460 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 15 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 15 de agosto de 2013

203º y 154º

Asunto Principal WP01-P-2013-001284

Recurso WP01-R-2013-000460

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.J.V., en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal en Fase de Proceso de los ciudadanos A.G.R.G., titular de la cédula de identidad número V-20.784.232 y O.J.A.A., titular de la cédula de identidad número V-20.783.463, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto en contra de los mencionados imputados Medida Preventiva Privativa de Libertad como COAUTORES en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano O.J.A.A., el ilícito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones. En tal sentido, a los fines de decidir se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada Y.J.V. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

... Ahora bien se desprende del acta Policial que al momento en que le dieron la voz de alto y fueron aprehendidos, no existe testigo presencial de la aprehensión e incautación de los elementos producto de la comisión del hecho, por lo que la defensa difiere de la precalificación Jurídica. Efectivamente Señores Magistrados a mi defendida (sic) la detuvieron el 05-07-13, por funcionarios adscritos a la policía del estado Vargas (sic), de manera arbitraria, es evidente que de las actas se desprende un procedimiento viciado, lo que violenta el Debido Proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 229, 234, con el Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento, es por esa razón que esta defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y siendo inconstitucional la Aprehensión de mi defendido y por tal motivo solicito sea revocada la medida Cautelar Privativa de Libertad, decretada por el Tribunal Primero de Control y en consecuencia sea decretada una l.s.r., por considerar que no están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, vigente para el momento, actualmente en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal, por considerar desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la participación de mi representado (sic). Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento, la cual copia a la letra es del tenor siguiente: "Estado de Libertad". Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código...Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN (sic) LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y EN SU LUGAR DECRETE LA L.S.R., Así (sic) como el cambio de precalificación, anulando la decisión dictada en fecha 06-07-2013, por el Tribunal Primero de Control, por no encontrarse lleno (sic) los extremos del Articulo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal...

Cursante a los folios 34 al 37 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

El Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, alegó entre otras cosas:

...Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión del ciudadano Juez Dr. J.F.C., actuando como Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 06 de julio de 2013 está plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, previstos en el artículos (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido considera esta Representación Fiscal que si existen suficientes elementos de convicción incluso acta de entrevista de las víctimas y testigos del hecho, quienes aseguran que los imputados fueron los autores del hecho que nos ocupa, aunado al hecho que fueron aprehendidos acabando de cometerse la acción delictiva, portando un facsímil de arma de fuego, además de las pertenencias personales, dinero y teléfonos de las hoy víctimas, elementos estos que los incriminan, por lo que ese honorable tribunal acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, luego de analizar cada uno de los elementos de convicción y medios probatorios existentes, es por ello que para esta Fiscalía la decisión del ciudadano Juez al momento de valorar los elementos que fueron aportados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado se encuentra ajustada a Derecho. Quien aquí defiende es del discernimiento que la decisión aludida, debe ser considerada como completamente ajustada a derecho, y que la medida impuesta es proporcional a la magnitud del daño causado y a la pena que pudiera llegar a imponerse, encontrándose de forma concurrente todos los supuestos establecidos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal...Es menester para esta Representación hacer unas consideraciones sobre los argumentos que me anteceden, los cuales carecen de razón alguna, ya que en primer lugar la decisión del Tribunal se encuentra perfectamente fundamentada y ajustada a los hechos, existen suficientes elementos de convicción para afirmar que los hoy imputados son participes del delito de CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, del Código Penal y 114, de la Ley para el Desarme, Control de Armas v Municiones, en perjuicio de los ciudadanos Á.G.R.G. y O.J.A.A., estos que fueron valorados en su conjunto y que permitieron al Juzgador dictar su Decisión con apego a la constitucionalidad y legalidad. Siendo establecida por nuestra (sic) normas adjetivas penales la presunción de peligro de fuga por las penas que pudiera llegar a imponerse cuando esta en su limite máximo sea igual o superior a diez (10) años, según lo establecido en el párrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa tal y como lo señala el artículo 458, que la pena a imponerse es de 10 a 17 años, lo que nos hace afirmar la presunción legal que establece nuestro texto adjetivo penal. Señala el recurrente que el Tribunal Ad Quo, no ha acreditado suficientemente las disposiciones de los artículos 236 y 237 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin embargo en el Capítulo II que versa sobre los Fundamentos de la Decisión, el Juez motivo su fallo y es casualmente por lo extenso de esta motivación que no se trascribe en el presente escrito, pero que ustedes Ciudadanos magistrados podrán evidenciar de las actas que conforman el presente recurso...Del análisis de la motivación de la decisión, observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados, y que fueron valorados por el Juez de Control, ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238, existiendo presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem...Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que además fuera precalificado como CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, del Código Penal y 114, de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación a los imputados, ya que existe reconocimiento y testimonio de las víctimas...Es por todas estas razones de hecho y de derecho que se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras...

Cursante a los folios 42 al 48 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 06 de julio de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público para estimar la participación de los ciudadanos A.G.R.G. Y O.J.A.A., por los delitos de COAUTORES EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y O.J.A.A., la comisión del delito de USO DE FACÍSMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme (sic), Control de Armas y Municiones; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados aprehendidos en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policiales, actas de entrevistas y del registros de cadena de c.d.e.f. que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos A.G.R.G. Y O.J.A.A., designándose como centro de reclusión, el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA, (TOCORÓN). En consecuencia, se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa. Expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem...

Cursante a los folios 18 al 23 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de sus defendidos en los delitos precalificados en el presente caso, que no hubo testigos para el momento de la aprehensión de sus patrocinados, por lo que al no cumplirse con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente anular la medida privativa decretada en contra de sus defendidos.

Por su parte el Ministerio Público considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho, que la misma esta debidamente motivada y que se encuentran presentes todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, por lo que solicita se confirme la decisión recurrida.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados los ciudadanos A.G.R.G. y O.J.A.A., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como COAUTORES en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano O.J.A.A. el ilícito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, siendo el de mayor pena el primero de los mencionados, el cual prevé la misma de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 05/07/2013. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE POLICIAL de fecha 05 de julio de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   "...Encontrándome de servicio al mando de la moto N° 134, en compañía del oficial, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-337 G.M.…Que siendo las 12:20 horas de la tarde del día de hoy 05-07-13, momentos en los cuales nos encontrábamos realizando un recorrido motorizado, por el sector de Pariata, parroquia C.S., específicamente adyacente al supermercado el (70) setenta fuimos abordado por una ciudadana y un ciudadano quienes manifestaron ser y llamarse: R.M., DE 36 AÑOS, (Demás datos a reserva del Ministerio Público), y O.S., DE 41 AÑOS, (Demás datos a reserva del Ministerio Público) indicándonos que minutos antes había sido víctima de un robo por parte de dos (02) sujetos a con las siguientes características: el primero de tez morena, estatura alta, contextura delgada, el cual vestía para el momento una franela de color gris, un pantalón jeans, quien los estaba amenazando con una presunta arma de fuego, amenazándolos de muerte si no le entregaban sus pertenencias y el segundo de tez blanca, contextura delgada, estatura mediana, vestía una franela de color marrón y un bermuda de color gris, el cual fue el que los despojo de sus pertenencias, logrando despojarlos de su cartera con unas pertenencias dentro, y dos teléfonos celulares, indicados que los mismo se habían ido corriendo por el callejón adyacente a la escuela juan (sic) José breca (sic), no encontrándose testigo presencial del hecho. En tal sentido y con la información suministrada antes por los ciudadanos procedimos a realizar un recorrido por el (sic) sectores adyacentes a dicha escuela, logrando visualizar a dos ciudadanos con similares características a los aportados (sic) anteriormente, la (sic) cual procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como funcionario (sic) policiales del Estado Vargas, aplicando la retención preventiva, Seguidamente (sic) le informe que serían objeto de una inspección corporal, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido designando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-337 G.M., para que realizar (sic) la inspección, procediendo el funcionario policial con la misma, una vez culminada me informo haber logrado incautar, al primero Una (01) pistola tipo facsímil marca COMARKSMAN, modelo REPEATER, calibre (4.5)mm, elaborada en material de metal de color negro, seriales 95130188. Quedando identificado según datos aportados por el mismo como: Ó.J.A.L.A.d. 20 años de edad, INDOCUMENTADO, al segundo descrito "Un (01) monedero elaborado de material sintético, de color marrón con verde, contentivo en su interior (sic) dos (02) tarjeta (sic) bancaría con unas inscripciones que se leen una del banco del tesoro (sic) con una identificación a nombre de: M.R. con el serial: 639489 00010 0532 1155 y otra del banca comunitaria (sic) Banesco de la misma ciudadana y con el serial: 6012 8881 0043 3524, y quinientos bolívares, (500,00 bs), de aparente circulación legal en el país, desglosado de la siguiente forma: cuatro (04) billetes de cien bolívares (100,00bs), serial, E68292847, G44245584, G28356499, J01367214 y dos (02) billetes de cincuenta bolívares (50,00bs) serial (sic), N23267219, K36010909, dos (02) teléfonos celulares "Un teléfono celular, de color negro, marca Nokia, modelo 2730c-lb, serial 0592046ES04I7F, contentivo en su parte interior de una pila de color gris con negro, marca NOKIA, SIN chip"; "Un teléfono celular, de color negro, marca LG, modelo LG-MD3000, serial 810MXLS0695232, contentivo en su parte interior de una pila de color negro, marca LG, SIN chip"; Y el segundo Quedando identificado según datos aportados por el mismo como; Á.G.R.G.d. 20 años de edad indocumentado, los ciudadanos fueron trasladados al módulo de cruz (sic) de Pariata, en donde los ciudadanos denunciantes hicieron presencia, quienes identificaron a los agresores del robo, el facsímil utilizado, y sus pertenencias incautadas, como propiedad de los mismos, seguidamente describiendo todo lo incautado de interés criminalístico, En (sic) vista de la evidencia incautada, se hace presumir que los ciudadanos aprehendidos preventivamente, son autores o participes en la comisión de un hecho punible, por lo que siendo aproximadamente las 12:25 horas de la tarde del día de hoy, los ciudadanos aprehendidos se le (sic) impuso sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12, Posteriormente (sic) procedí a notificarle a la sala situacional de la policía del estado, de todo lo ocurrido en el procedimiento, no logrando verificar a los detenidos a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.) ya que se encontraban indocumentados. Posteriormente nos trasladamos con los ciudadanos aprehendidos, las víctimas, y toda la evidencia incautada a la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar siendo las 01.40 (sic) hrs. de la tarde, del día 05/07/2013 los detenido procedieron a firmar los derechos antes impuesto (sic). Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica al Dr. J.G.U., fiscal Aux. tercero (sic) del Ministerio Público, con la finalidad de darle a conocer los por menores (sic) de todo el procedimiento y la detención de los ciudadanos agresores, indicando la representación fiscal, que se realizaran R13, PD1, R9, que le fuera presentado todo el procedimiento y los detenidos el día de mañana 05-07-2013, ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Siendo recibido todo el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) H.R., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas...” Cursante al folio 3 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE RECEPCION DE DENUNCIA de fecha 05 de julio de 2013, interpuesta por la ciudadana M.R. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Hoy 05/07/13 cuando eran las 12:20 horas de la tarde, iba por la calle principal de Pariata con mi esposo a hacer unas Compras al súper mercado 70 que queda cerca de la cruz (sic) de Pariata, cuando estaba cerca se nos acercan dos muchachos amenazándonos que le diéramos todo lo que teníamos de valor, gritándonos que esto era un asalto; nos pusimos nerviosos y el que era alto, moreno, con una franela gris, pantalón jeans tenía como una pistola negra, con la que nos estaba apuntando y le dijo a mi esposo que le diéramos lo que teníamos encima, mi esposo le contesto que no teníamos nada que no nos hicieran nada y el otro que es más bajito, color de piel blanco, short gris y una franela marrón le reviso los bolsillos y le sacaron el teléfono, luego me arrancó mi monedero que es de color verde con marrón donde tenía mi teléfono, en eso se dieron cuenta que venían unos policías en moto y salieron corriendo gritando que si decíamos algo nos iban a matar, pero con los nervios les empecé a hacer señas a los policías y ellos se acercaron y me preguntaron qué pasaba y les conté que las personas que salieron corriendo nos habían robado un monedero y dos teléfonos, luego me preguntaron como estaban vestidos y les describí las ropas que llevaban puestas y les dije que corrieron subiendo por la Escuela J.J.B., rápidamente los policías lo (sic) siguieron y mi esposo y yo nos quedamos cerca del supermercado esperando noticias al poco rato bajaron los policías con dos muchachos a los que pude reconocer desde el lugar donde me encontraba, luego me dijeron que los iban a llevar hasta el comando policial y me dijeron que me trasladara por mis propios medios hasta allá, cuando llegue al comando uno de los funcionarios se me acerco y me dijo que le describiera nuevamente lo que me había robado y les dije que era un monedero de color verde con marrón, que había un efectivo y dos teléfonos uno Nokia y un LG, por lo que me dijeron que habían lograrlo detenerlos pero que debían de procesar la denuncia y que para eso yo tenía que ser entrevistada y me trasladé hasta este despacho donde me tomaron la presente entrevista...

   Cursante al folio 6 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE RECEPCION DE DENUNCIA de fecha 05 de julio de 2013, interpuesta por el ciudadano SANABRIA ORLANDO ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Hoy 05/07/13 cuando eran como las 12:00 horas de la tarde, iba como de costumbre con mi esposa de nombre ROXANA a realizar el mercado, ya cerca del supermercado 70, se nos acercaron repentinamente dos ciudadanos y uno de ellos saco una pistola de color negro y nos apuntó diciendo que le diéramos todo lo que tuviésemos, yo les dije que no teníamos nada y que nos fueran a hacer nada, luego me revisaron y me sacaron mi teléfono, después le quitaron el monedero a mi esposa y cuando se iban nos dijeron que si decíamos algo nos mataban y salieron corriendo, en eso mi esposa se dio cuenta que venían unos policías motorizados y les hizo señas, los policías se acercaron y mi esposa casi llorando les dijo que nos habían robado, por lo que los funcionarios nos pidieron las características de estas personas, yo les dije que el que tenía la pistola era alto, moreno, con una franela gris, pantalón jeans y el otro era que es más bajito, color de piel blanco, short gris y una franela marrón y que corrieron con dirección a donde está la Escuela J.J.B., los funcionarios fueron a perseguirlos, nosotros nos quedamos cerca y vimos bajar a los policías con unos detenidos y nos hicieron señas que fuéramos hasta el comando, al llegar nos pidieron que describiéramos lo que nos habían robado, yo les dije que un monedero de color marrón con verde, donde había un efectivo guardado y dos teléfonos; por lo que nos sacaron las cosas que le habían encontrado diciéndonos que si lo reconocíamos, mi esposa le dijo que ese era su monedero y nuestros teléfonos, por lo que nos dijeron que debíamos de trasladarnos con ellos hasta este despacho donde nos tomarían la presente entrevista...

   Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 05 de julio de 2013, levantada ante Dirección de Inteligencia y Estrategias del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   ...Una (01) pistola tipo facsímil marca COMARKSMAN, modelo REPEATER, calibre (4,5)mm, elaborado en material de meta (sic) de color negro, seriales 95130188...

   Cursante al folio 9 del cuaderno de incidencias.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 05 de julio de 2013, levantada ante Dirección de Inteligencia y Estrategias del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   ...Un (01) monedero elaborado de (sic) material sintético, de color marrón con verde, contentivo en su interior cos (sic) (02) tarjeta (sic) bancaria (sic) con unas inscripciones que se leen una del barco del tesoro (sic) con una identificación a nombre de: M.R. con el serial: 639455 00010 0532 1155 y otra del banca (sic) comunitaria Banesco da la misma ciudadana y con el serial: 6012 6881 0043 3524, y quinientos bolívares, (500,00 bs), de aparente circulación legal en el país, desglosado de le siguiente forma: cuatro (04) billetes de cien bolívares (100,00bs), serial, E6B292S47, G44245J64, G2S3J6499, J013672K y dos (02) billetes de cincuenta bolívares (50,00bs) serial, N23267219, K36Q109Q9, dos (02) teléfonos celulares "Un teléfono celular, de color negro, marca Nokia, modelo 2730c-lb, serial 0592046ES04I7F, contentivo en su parte interior de una pila de color gris con negro, marca NOKIA, SIN chip"; "Un teléfono celular, de color negro, marca LG, modelo LG-MD3000, serial 810MXLS0695232, contentivo en su parte interior de una pila de color negro, marca LG, SIN chip...

   Cursante al folio 10 del cuaderno de incidencias.

6. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 05 de julio de 2013, levantada ante Dirección de Inteligencia y Estrategias del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia incautada:

   ...Quinientos bolívares, (500,00 bs), de apararte circulación legal en el país, desglosado de le siguiente forma: cuatro (04) billetes de cien bolívares (100,00bs), serial, E6B292S47, G44245J64, G2S3J6499,_J013672K y dos (02) billetes de cincuenta bolívares (50,00bs) serial, N23267219, K36Q109Q9, dos (02) teléfonos celulares "Un teléfono celular, de color negro, marca Nokia, modelo 2730c-lb, serial 0592046ES04I7F, contentivo en su parte interior de una pila de color gris con negro, marca NOKIA, SIN chip"; "Un teléfono celular, de color negro, marca LG, modelo LG-MD3000, serial 810MXLS0695232, contentivo en su parte interior de una pila de color negro, marca LG, SIN chip...

   Cursante al folio 11 del cuaderno de incidencias

   A los folios 18 al 22 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 06 de julio de 2013, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de los imputados, se evidencia que los ciudadanos A.G.R.G. y O.J.A.A., se acogieron al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 05 de julio de 2013, siendo las 12:20 horas de la tarde, la señora M.R. junto con su esposo O.S. caminaban por la calle principal de Pariata hacia el supermercado 70 a los fines de realizar compras, cuando de repente se les acercaron dos ciudadanos portando arma de fuego, diciéndoles que entregaran todas las cosas de valor, sacándole del bolsillo del pantalón al ciudadano Orlando un teléfono celular y a la señora le quitaron su monedero donde tenía dinero y un teléfono celular, para posteriormente huir del lugar; pero en ese momento se percataron las víctimas que venían unos funcionarios tripulando un vehículo moto, a los cuales les hicieron señas y les informaron lo ocurrido, la descripción de los autores del hecho y la dirección hacia la cual se dirigían, por lo que los funcionarios iniciaron la búsqueda y en el mismo sector lograron observar a dos sujetos con las descripciones aportadas por las víctimas, por lo que les dieron la voz de alto, los detuvieron y fueron objetos de una revisión corporal, quienes al ser revisados se le incautó al imputado O.A. un facsímil de arma de fuego y al imputado A.R. se le incautó un monedero, el cual tenía en su interior un dinero en efectivo y tarjetas bancarias a nombre de la ciudadana R.M., victima en el presente caso, así como también se le incautaron dos teléfonos celulares, siendo reconocidos los objetos mencionados como los imputados de autos por las víctimas, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que los hechos deben calificarse provisionalmente en los delitos de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el 80 del Código Penal, ello en razón de que el arma utilizada era un facsímil, por lo que no tenían intención de causar grave daño y además de ello, los objetos robados fueron recuperados; adicionalmente el ilícito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que uno de los delitos precalificados por esta Alzada es ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, el cual establece una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos A.G.R.G. y O.J.A.A., ya que en su límite máximo en delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, no existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dichos imputados, ya que se debe tomar en cuenta que no consta en autos que los mismos tenga antecedentes penales; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, el contenido de dicha norma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas, siendo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual los procesados deberán presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal los requiera, MODIFICANDOSE la decisión dictada por el Primero de Control Circunscripcional en fecha 06/07/2013.Y así se decide.

   La defensa en su escrito de apelación alegó, que las victimas de los hechos no estuvieron presentes al momento de la aprehensión de su patrocinado, por lo que no existen fundados elementos de convicción en contra de éstos. En relación a este alegato, la Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de ROBO GENERICO FRUSTRADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 455, en relación con el segundo aparte articulo 80 ambos Código Penal y 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, así como para estimar que los ciudadanos A.G.R.G. y O.J.A.A. son autores o participes en la comisión de los mismos, ello en vista de haber sido detenidos en posesión de los objetos activos (facsímil de arma de fuego) y pasivos (cartera, documentos personales y dinero), razón por la cual se desecha el alegato de la defensa.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento, se MODIFICA la decisión dictada en fecha 06/07/2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados A.G.R.G., titular de la cédula de identidad número V-20.784.232 y O.J.A.A., titular de la cédula de identidad número V-20.783.463 y, en su lugar se les IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada TREINTA (30) días y las veces que los requiera el Tribunal, pero por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 455, en relación con el segundo aparte articulo 80 ambos Código Penal y adicionalmente para el segundo de los nombrados, el ilícito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse al Director del Internado donde se encuentren recluidos los imputados de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   Causa WP01-R-2013-000460

   RMG/cc