Decisión nº 001189 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 27 de Mayo de 2013

JUEZ PONENTE: M.D.J.C.

Exp Nº: 001189

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: G.A.P.A., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.576.937.

APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: Abogada ANAYIBE MOGOLLON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.854.

PARTE DEMANDADA: M.A.P.S., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.513.556, domiciliada.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 18 de Marzo de 2013, en v.d.R.d.A. interpuesto por la abogada ANAYIBE R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.854, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.576.937, en la acción mero declarativa de reconocimiento de unión estable de hecho, incoada por la abogada ANAYIBE R.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., antes identificado, en contra de la ciudadana M.A.P.S., antes identificada.

Al respecto este Tribunal Superior, hace un recorrido del iter procesal por ante esta Alzada:

En fecha 18 de Marzo de 2013, se dió por recibido el presente asunto, designándose en esa oportunidad como ponente a la Jueza M.D.J.C., según el libro de distribución llevado por este Tribunal.

En fecha 03 de Abril de 2013, se da por recibido escrito de informe, presentado por la abogada ANAYIBE R.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., antes identificado.

En fecha 04 de Abril de 2013, siendo la hora limite de despacho, vencido el lapso a que hace referencia el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y presentados como han sido los informes, de conformidad con lo establecido en el articulo 519, se procede aperturar el lapso para que las partes presenten observaciones.

En fecha 18 de Abril de 2013, la abogada ANAYIBE R.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., antes identificado, presenta escrito contentivo de las observaciones efectuadas a los informes.

En fecha 18 de Abril de 2013, siendo la hora limite de despacho, vencido el lapso a que hace referencia el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de las observaciones, sin que las partes presentaran los mismos, de conformidad con lo establecido en el articulo 521, terminada la sustanciación por ante esta Alzada del presente asunto se procede a dictar sentencia.

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Corte de Apelaciones, oportuno pronunciarse sobre su competencia para conocer del mismo.

En este orden de ideas, el articulo 289 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable".” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° da Instancia en Materia Civil) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.

Así mismo es de indicar la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia signada con el Nº 49, de fecha 10 de Marzo de 2010, así como la resolución publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152, de fecha 02 de Abril de 2009, donde se ha establecido lo siguiente:

… Siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuaran como Jueces de Primera Instancia, deberán, ser conocidas por los mismos Tribunales que conocerían las proferidas por los Jueces de Primera Instancia, esto es, los Juzgados Superiores con Competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio…

Normativa esta que atribuye la competencia a esta Alzada, por lo que se declara competente para conocer el presente asunto. Así se decide.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04 de Marzo de 2013, estableció que:

“…Por cuanto en el presente juicio, instado por acción mero declarativa de reconocimiento de unión estable de hecho, incoada por la abogada ANAYIBE R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 34.854, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GABRIELE A.P.A., titular de la cédula de identidad número V-13.576.937, en contra de la ciudadana M.A.P.S., titular de la cédula de identidad número V-13.513.556, admitida en esta misma fecha, se ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas, en virtud de que la parte demandante solicitó que se decretaran cautelares sobre bienes muebles e inmuebles que “aparentemente formen parte de la comunidad concubinario (sic)”, este Tribunal abre el presente cuaderno y, de seguidas, pasa a pronunciarse acerca de de dicha solicitud, previas las consideraciones siguientes: Para el decreto de las medidas preventivas típicas, el legislador patrio exige el cumplimiento de ciertas condiciones o requisitos.

En efecto, además de la existencia de un juicio pendiente (pendente litis), exige la ley adjetiva civil la demostración de la presunción grave (i) del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), definido por el Dr. R.O.O., en su obra “El poder cautelar general y las medidas innominadas” edición año 1997 (pág. 129), como “la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida”, y (ii) del riesgo de que pueda hacerse ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, de “la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (ob. cit., pág. 117). La demostración, en forma concurrente, de tales extremos, constituye una carga procesal para el solicitante de la precautelativa.

De manera que, de acuerdo con la naturaleza de la cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, además de la presunción de buen derecho y la tardanza del juicio, que no es imputable a las partes, todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que, en virtud de ese retardo, y por la conducta de una de ellas, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que, dicho en otras palabras, significa que el Juez deberá ponderar si la parte demandada ha querido hacer nugatoria, en cualquier forma, la pretensión de la parte accionante, valiéndose de la demora propia de la tramitación del juicio.

También debe tenerse superlativamente claro, que las medidas preventivas, si bien buscan garantizar las resultas del fallo, deben responder a circunstancias excepcionales, legalmente previstas, sencillamente porque restringen en forma acentuada el derecho que tiene el demandado sobre los bienes respecto de los cuales recaerá la medida. Por ello, se exige para su procedencia, una prueba que, por lo menos, haga presumir que la parte accionada realiza o realizará actos tendientes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso.

De allí, que el legislador exija una presunción grave del buen derecho y del riesgo sobre la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia, para que procedan las medidas preventivas. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 1.399 del Código Civil, establece que “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial” (cursivas y subrayado del Tribunal).

Por otra parte, es igualmente necesario destacar que, cuando se trata de la solicitud de medidas atípicas, además de los requisitos supra señalados, el artículo 588 de la ley adjetiva civil establece un requisito adicional, a saber, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Sobre esta exigencia, ha dicho ORTÍZ-O.R., que“el daño que se teme no encuentra su causa en la ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el proceso se teme, fundadamente, que una de las partes (con su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la cual concebimos a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas”.

Dicho lo que antecede, observa este Tribunal que la parte actora solicita, en primer lugar, se dicte medida cautelar innominada consistente en el levantamiento de un inventario “de bienes que aparentemente formen parte de la comunidad concubinario (sic)” para evitar su dilapidación subrepticia o el ocultamiento de bienes comunes, y, en segundo lugar, “Medida de Secuestro-Embargo (sic) y/oprohibición (sic), Enajenar y Gravar (sic) índole preventiva (sic) sobre bienes muebles e inmuebles, la cual forma parte de la comunidad (sic)”, petición ésta que conlleva a verificar si, en el presente caso, se ha cumplido, en primer lugar, con el extremo referido al fomus boni iuris, y al respecto se tiene que puede éste presumirse, prima facie, con base en el justificativo de testigos que acompañó la demanda, en el cual consta que los ciudadanos SORELYS JOXCELINE G.M. y C.A.F.C., declararon que el actor y la demandada fueron concubinos desde el 21 de enero de 2001 hasta el 31 de enero de 2008 y que residían en la avenida “El Ejercito”, calle 1, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, valoración que se hace ab initio, sin perjuicio del control y la contradicción a la cual será sometido este medio probatorio en el transcurso del proceso que eventualmente se inicie. Así se decide.

En segundo lugar, procede este operador de justicia a establecer si, en el caso de autos, existe prueba de la cual pueda extraerse presunción grave de que, si no se decretan las cautelares pedidas, la ejecución de la sentencia podría llegar a ser ilusoria, y al respecto se observa: Es sabido que el proceso se documenta a través de una serie de fases y que la tramitación de éstas consume un tiempo considerable, durante el cual puede ocurrir que la parte demandada efectúe actividades con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio que pondría en riesgo el derecho cuya satisfacción exige judicialmente el demandante. Este temor de daño ha sido denominado por la doctrina como “peligro en la mora” (periculum in mora).

Así, en su función de determinar si concurre o no el periculum in mora en el supuesto sub iudice, deberá éste sentenciador garantizar que su decisión se fundamente, no sólo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación con pruebas de hechos concretos de los cuales nazca el convencimiento sobre un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Lo anterior implica que, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión cautelar, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando quien juzga impedido de suplir dicha actividad de parte.

Tomando en cuenta lo expuesto, este Tribunal observa que, el demandante no ha demostrado hecho alguno que haga presumir seriamente a quien decide, en este primigenio estado del procedimiento, que la demandada lleva o llevará a cabo actos para procurar que la ejecución de la sentencia, que eventualmente resulte contraria a su defensa, se haga ilusoria.

En efecto, la parte accionante, en cuanto al periculum in mora, se ha limitado a afirmar que “la totalidad de los bienes que conforman la comunidad concubinaria se encuentra a nombre de la ciudadana M.A.P.S., quien es la persona que ha ejercido y ejerce la administración de todos lo bienes, teniendo la libertad de disposición sobre los mismos” y que le ha negado todo tipo de información relacionada con éstos, “así como la cantidad de dinero percibida por el vehículo o el destino del mismo, motivado a que actualmente esta desaparecido u oculto o vendido”, pero sin aportar prueba de la cual pueda extraerse presunción grave, seria, precisa y concordante, de tales circunstancias, es decir, de que efectivamente la accionada es la persona que ejerce la administración de los bienes supuestamente comunes, que tiene la libertad de disposición sobre los mismos, que le ha negado al actor todo tipo de información relacionada con éstos y que también le ha negado “la cantidad de dinero percibida por el vehículo o el destino del mismo, motivado a que actualmente esta desaparecido u oculto o vendido”, afirmación ésta que lejos de comprobar algún extremo, más bien aporta incertidumbre al respecto.

A propósito de lo expuesto previamente, es pertinente resaltar que este Tribunal no considera idónea, en orden al decreto de las medidas solicitadas, la mera afirmación del actor relativa a que existe temor razonable de que la accionada le cause un daño económico al actor, “ya que una vez dirimida [su] cualidad de concubino, esta ciudadana pudiera vender, traspasar, permutar, enajenar, ect. (sic)… y/o (sic) comprometer los bienes muebles pertenecientes a [su] comunidad, mientras tarda el proceso judicial”, aserto que más bien configura el vicio denominado petición de principios, pues dicho peticionante da por demostrado, precisamente aquello que tiene que demostrar.

Por último, debe ser destacado que el actor trae a colación el hecho de que el Juez de los Municipio Atures y Autana, en fecha 09/03/11, en el juicio que se sustanció en el expediente N° 2010-1767 (nomenclatura de ese Juzgado), y previo el pago al ciudadano P.A.R.O. por parte de la demandada, de la suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), ordenó entregarle a ésta un vehículo que, según dice, “está desapareciendo y se ignora su ubicación, prueba de esta circunstancia (sic)”, afirmación ésta que no es suficiente para poner en evidencia extremo fáctico alguno capaz de hacer presumir el peligro en la mora que esgrime como fundamento. Por el contrario, lo que de dicha alegación se infiere es que la demandada ha recuperado un bien que, eventualmente, podría ser objeto de partición entre las partes de este proceso. Así se declara.

Sentadas las anteriores premisas, este sentenciador concluye que, en el supuesto sub examine, no ha sido aportada prueba de la cual pueda extraerse presunción grave del periculum in mora alegado por el solicitante de la medida cautelar, y así se declara.

A propósito de lo decidido supra, quien decide juzga pertinente traer a colación el criterio expuesto en sentencia N° 01876, de fecha 14 de agosto 2001, (dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia):

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confiere, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)…

(Cursivas de este Tribunal)

Adicionalmente, advierte este Tribunal que, no habiéndose cumplido con el requisito relativo al periculum in mora se hace inoficioso pronunciarse sobre el periculum in damni que tendría que ser analizado en el presente caso, dada la solicitud de una medida atípica planteada por el actor, toda vez que las tres condiciones mencionadas son necesariamente concurrentes en orden a la declaratoria de procedencia de la cautelar innominada. Así se decide.

Como consecuencia de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega la solicitud de medida cautelar planteada por la parte actora, y así se decide”.

CAPITULO IV

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

En fecha 14 de Marzo de 2013, la abogada ANYIBE R.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., ejerció recurso de apelación, bajo los siguientes alegatos:

Ahora bien, ciudadana Magistrada expuesta esta prueba en su conocimiento y presentada en el referido expediente, da (sic) motivación de solicitarle al Juez A quo en su oportunidad en decretar las medidas cautelares fundamentada tal valiosa prueba de la OFERTA DE VENTA dada al ciudadano HENDRIS TORRES, en perjuicio del recurrente porque existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el demandante sufra perjuicios patrimoniales. Además, este perjuicio patrimonial se basó en la buena fe que tenia en su concubina al adjudicarle la posesión y el dominio de los bienes patrimoniales, donde se desprende que le corresponde el 50% por ciento (sic) de los mismos, en la cual mi representado esta en desventaja, motivado que la demandada ha dispuesto de uno de los bienes (vehículo) muestra del documento de oferta antes mencionado y la desaparición. (sic)

…(Omissis…)

Por consiguiente en el proceso adjetivo se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio, medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios (OFERTA DE VENTA) de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho. Se desprende que mi representado y la concubina tiene derecho sobre los bienes patrimoniales adquiridos durante la relación armoniosa que convivieron, pero cuando uno de las partes (demandada) dispone de los bienes sin respetar la norma jurídica previa autorización de mi representado esta lesionando la integridad del patrimonio, cuando suscribe un contrato de Oferta de Venta recibiendo la cantidad de Bs. 100.000,00, siendo una existencia de peligro actual de poner en riesgo los demás viene (sic) muebles e inmuebles, e igualmente el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita. Hago de su conocimiento, que solicité al Tribunal remitir copia certificadas del expediente tramitado la acción de Intimación por el Tribunal de Municipio, donde riela de l os (sic) folios 116 al 157 contentivo del expediente llevado por el despacho a quo, razón por la cual consigno copia simple… (Omissis..). Por las razones expuestas solicito que sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación sobre la Medidas Cautelares de los bienes muebles e inmuebles adquiridos en la unión concubinaria…

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Posteriormente en fecha 18 de abril de 2013, la abogada ANAYIBE R.M., en su carácter de autos, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, presenta escrito de Informes en los cuales expone:

…Por tanto el tribunal a-quo podría decretar las Medidas Preventivas, realizando un estudio o el principio exhaustivo del referido expediente del tribunal del Municipio, con la finalidad de determinar la Prueba de riesgo ejecutada por la ciudadana recurrida y suscrito el documento con Hendris Torres, donde ella actuó de mala fe, después de recuperado en (sic) en referido ciudadano no tiene la camioneta en su posesión siendo ocultada o desaparecida e inclusive carece de documento notariado a nombre del oferido. Pido que esta observación sea admitida en cuanto derecho se requiere a los fines legales y consiguientes...

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CAPITULO V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimientos Civil, las partes tienen la oportunidad de presentar pruebas hasta el lapso de informes, por ante el Tribunal de Alzada, al respecto, la parte recurrente con el escrito presentado en fecha 03 de Abril de 2013, anexa:

1. - Acompaña marcado “A”, copia simple del expediente signado con el N° 2010-1767 que cursa por ante el tribunal de los Municipios Atures y Autana, mediante el cual se ventila un juicio de intimación en contra de la prenombrada demandante, con el cual pretende demostrar que la ciudadana M.A.P.S., emplea medios judiciales y extrajudiciales para perjudicar el patrimonio de los bienes adquiridos durante la relación concubinaria. Se admite, de conformidad con lo establecido en el articulo 398 del Código de Procedimiento Civil, y se adjudica todo el valor probatorio emanado de este, a tal efecto hace prueba de su contenido, salvo apreciación en la definitiva.

2. - Copia de la medida de embargo sobre el vehiculo, señalado como modelo :PRADO, clase RUSTICO, placa: AEU59N, serial del motor 3RZ3294403, según consta de documento de compra venta autenticada por ante la Notaria Publica de Puerto Ayacucho del estado Amazonas, inserto bajo el número 122, Tomo 39 de los libros autenticados llevados por esa notaria, con el cual pretende demostrar que la ciudadana M.A.P.S., emplea medios judiciales y extrajudiciales para perjudicar el patrimonio de los bienes adquiridos durante la relación concubinaria. Se admite, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, y se adjudica todo el valor probatorio emanado de este, a tal efecto hace prueba de su contenido, salvo apreciación en la definitiva.

3. - Copia del acuerdo o convenimiento extrajudicial de fecha 01 de Marzo de 2011, suscrito entre la ciudadana M.A.P.S. y P.A.R.O., del que se evidencia la cancelación total de la deuda y consecuentemente copia de la orden del Juez de entrega del vehiculo, con el cual pretende demostrar que la ciudadana M.A.P.S., emplea medios judiciales y extrajudiciales para perjudicar el patrimonio de los bienes adquiridos durante la relación concubinaria. Se admite, de conformidad con lo establecido en el articulo 398 del Código de Procedimiento Civil, y se adjudica todo el valor probatorio emanado de este, a tal efecto hace prueba de su contenido, salvo apreciación en la definitiva.

4. -Copia del Contrato de Oferta de Venta, suscrito por la ciudadana M.A.P., en beneficio del ciudadano HENDRIS TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 20.144.140, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES, por el vehiculo, señalado como modelo :PRADO, clase RUSTICO, placa: AEU59N, serial del motor 3RZ3294403, según consta de documento de compra venta autenticada por ante la Notaria Publica de Puerto Ayacucho del estado Amazonas, inserto bajo el número 122, Tomo 39 de los libros autenticados llevados por esa notaria. Con el cual pretende probar la necesidad de la medida cautelar, por el perjuicio que se le causa al recurrente en cuanto a su derecho material, urgencia que se debe a la existencia del peligro actual, constituido en dos circunstancias de hecho distintas; la necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el demandante sufra daños patrimoniales. Se admite, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, y se adjudica todo el valor probatorio emanado de este, a tal efecto hace prueba de su contenido, salvo apreciación en la definitiva.

   CAPITULO VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Relacionadas las actas del presente cuaderno de medidas, a los fines de poder formar mejor criterio en cuanto al decreto de la medida solicitada por la parte actora, para determinar si en la presente incidencia se encuentran los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil denominados “periculum in mora” y “fumus boni iuris” para su procedencia, procede a analizar y decidir bajo los siguientes términos:

   Se establece de conformidad con la norma contenida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las disposiciones que contienen los requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida, y las medidas que pueden ser decretadas como el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar.

   Es evidente que la solicitud de medidas se solicita en el procedimiento de unión concubinaria o unión estable a los efectos de preservar los bienes comunes de los concubinos, siendo así, pasando a.e.c.d.m., este Tribunal Colegiado, observa que las medidas solicitadas en el presente caso son tendentes a buscar el aseguramiento de bienes presuntamente pertenecientes a la comunidad concubinaria que supuestamente existió entre el ciudadano G.P. y la ciudadana M.A.P., motivado a lo expuesto el sentenciador de Primera Instancia, en su fallo expresó lo siguiente:

   “…Petición ésta que conlleva a verificar si, en el presente caso, se ha cumplido, en primer lugar, con el extremo referido al fomus boni iuris, y al respecto se tiene que puede éste presumirse, prima facie, con base en el justificativo de testigos que acompañó la demanda, en el cual consta que los ciudadanos SORELYS JOXCELINE G.M. y C.A.F.C., declararon que el actor y la demandada fueron concubinos desde el 21 de enero de 2001 hasta el 31 de enero de 2008 y que residían en la avenida “El Ejercito”, calle 1, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, valoración que se hace ab initio, sin perjuicio del control y la contradicción a la cual será sometido este medio probatorio en el transcurso del proceso que eventualmente se inicie. Así se decide.

   En segundo lugar, procede este operador de justicia a establecer si, en el caso de autos, existe prueba de la cual pueda extraerse presunción grave de que, si no se decretan las cautelares pedidas, la ejecución de la sentencia podría llegar a ser ilusoria…

   …(Omissis)…

   y al respecto se observa: Es sabido que el proceso se documenta a través de Tomando en cuenta lo expuesto, este Tribunal observa que, el demandante no ha demostrado hecho alguno que haga presumir seriamente a quien decide, en este primigenio estado del procedimiento, que la demandada lleva o llevará a cabo actos para procurar que la ejecución de la sentencia, que eventualmente resulte contraria a su defensa, se haga ilusoria.

   En efecto, la parte accionante, en cuanto al periculum in mora, se ha limitado a afirmar que “la totalidad de los bienes que conforman la comunidad concubinaria se encuentra a nombre de la ciudadana M.A.P.S., quien es la persona que ha ejercido y ejerce la administración de todos lo bienes, teniendo la libertad de disposición sobre los mismos” y que le ha negado todo tipo de información relacionada con éstos, “así como la cantidad de dinero percibida por el vehículo o el destino del mismo, motivado a que actualmente esta desaparecido u oculto o vendido”, pero sin aportar prueba de la cual pueda extraerse presunción grave, seria, precisa y concordante, de tales circunstancias, es decir, de que efectivamente la accionada es la persona que ejerce la administración de los bienes supuestamente comunes, que tiene la libertad de disposición sobre los mismos, que le ha negado al actor todo tipo de información relacionada con éstos y que también le ha negado “la cantidad de dinero percibida por el vehículo o el destino del mismo, motivado a que actualmente esta desaparecido u oculto o vendido”, afirmación ésta que lejos de comprobar algún extremo, más bien aporta incertidumbre al respecto...

   …(Omissis)…

   Luego pasa a referir sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y doctrina en relación a las medidas preventivas, para concluir: “Sentadas las anteriores premisas, este sentenciador concluye que, en el supuesto sub examine, no ha sido aportada prueba de la cual pueda extraerse presunción grave del periculum in mora alegado por el solicitante de la medida cautelar, y así se declara”.

   Partiendo de la solicitud interpuesta por el ciudadano GABRIELE A.P.A., en contra de la ciudadana M.A.P.S., de acción mero declarativa de reconocimiento de unión estable de hecho el Tribunal de Primera Instancia, dejo sentado que: “Observa este Tribunal que la parte actora solicita, en primer lugar, se dicte medida cautelar innominada consistente en el levantamiento de un inventario “de bienes que aparentemente formen parte de la comunidad concubinario (sic)” para evitar su dila´pidación subrepticia o el ocultamiento de bienes comunes, y en segundo lugar, “Medida de Secuetro-Embargo (sic) y/o oporhibición (sic), Enajenar Gravar (sic) índole preventiva (sic) sobre bienes muebles e inmuebles, la cual forma parte de la comunidad (sic)…”.

   Vale destacar que a estos juzgadores se le hace imposible analizar más los términos en que quedó plasmada la solicitud de reconocimiento de comunidad concubinaria, visto que no corre inserto en las actas del presente cuaderno copia del escrito libelar, en atención a lo cual se insta al Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a evitar este tipo de omisión, en garantía del derecho a la defensa y debido proceso consagrados en nuestra carta magna como preceptos constitucionales.

   Precisemos antes que nada las condiciones de procedibilidad a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar conocidos como el “periculum in mora” referido al hecho de que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama “fumus boni iuris”, requisitos que deben concurrir, visto que en el caso de autos el Juez de Instancia sólo estimó que fue probado el primero, así como efectivamente es confirmado por esta Alzada, la presencia del primer requisito con base al supuesto que fue detectado por el A quo, la existencia de un justificativo de testigos, del cual deviene una presunción de buen derecho; con relación al segundo supuesto sobre el fundado temor de quedar ilusoria la ejecución del fallo, se pasa de seguidas abundar más sobre el asunto.

   En tal sentido, es sabido que el “periculum in mora” consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible. Así, aplicando ese concepto al caso bajo análisis, consideran quienes juzgan que la demostración de ese daño lo configura el hecho de haber sido cónyuges entre sí las partes del juicio y una de ellas demanda por solicitud de reconocimiento de comunidad concubinaria (sin poderse establecer los términos de dicha demanda), siendo que este tipo de acción persigue una mera declaración de reconocimiento. De otra parte, consignan por ante esta Corte, copia del expediente signado con el N° 2010-1767, por procedimiento de intimación, en contra de la ciudadana M.A.P.S., actual demandada, de la que se verifica que efectivamente la prenombrada fue demandada por procedimiento de intimación, que en garantía del proceso que se seguía le fue embargado el vehículo, tipo camioneta (que se identifica en el presente procedimiento como bien común) y que a su vez efectuó un acuerdo o convenimiento para la liberación del vehiculo, así mismo de las copias presentadas se demuestra expuesta nuevamente a dispendio el vehiculo tipo camioneta bajo la figura de la oferta de pago, suscrita entre la demandada y un tercero, que analizadas en conjunto inclinan a estos juzgadores a concluir que efectivamente existe un riesgo en cuanto a la disipación de los bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria, visto los actos que esta efectuando la demandada, actos que pueden procurar que la ejecución de la sentencia eventualmente resulte contraria a su defensa, se haga nugatoria.

   El valor probatorio atribuido a dichas copias presentadas por ante esta Alzada, hace viable que proceda el segundo de los supuestos “periculum in mora” el decreto de la medida solicitada, como medio de prueba que constituye la presunción grave, aunado al hecho de que el juicio donde se solicita la medida contiene demanda reconocimiento de comunidad concubinaria ejercida por quien fue cónyuge del demandado de autos.

   Ahora bien, aun cuando por ante el Juez de Primera Instancia no se soportó la afirmación del temor razonable, es indispensable en este momento acordar la medida que el demandante solicita, ya que presenta prueba que en primer lugar hace presumir el derecho que se reclama, y el fundado temor, bajo el supuesto de procedimientos judiciales y extrajudiciales, o de posibles gestiones de enajenación de los posibles inmuebles pertenecientes a la comunidad concubinaria, por lo que el temor de que el actor sufriera lesiones de difícil reparación por la demandada, resulta evidente de la copia del expediente del procedimiento intimatorio, así como de la copia de la oferta de venta efectuada por la demandad a favor de un tercero.

   Como consecuencia de lo razonado, este Tribunal Superior contrario a lo afirmado en la recurrida, constata la existencia del periculum in mora y en vista de que los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada en el libelo de la demanda son concurrentes, resulta forzoso revocar el auto apelado y declarar con lugar la apelación, en consecuencia de conformidad con el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, y el criterio expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de Febrero de 2012, (Exp. 2010-000449, Caso: D.M.F.G. contra M.D.V.R.), al ser revocada la decisión, este Tribunal Colegiado pasa de seguida analizar las pruebas y a dictar sentencia al fondo resolviendo la procedencia de las medidas cautelares solicitadas.

   En adición a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cúspide de la jurisdicción civil en un caso de igual similitud destaco, “que el juez de la recurrida también fundamentó su decisión en que no se habían cumplido los requisitos de ley para la procedencia de las medidas, concretamente el periculum in mora, sin hacer distinción a cuáles de las medidas se refería”, de lo que se deviene la importancia de que el Juez que conoce en primer grado de las jurisdicción indique concretamente a que medidas se refiere (Ver Sentencia N° de 09 de junio de 2010).

   Al respecto observa este Tribunal que la parte actora solicita, en primer lugar, se dicte medida cautelar innominada consistente en el “levantamiento de un inventario de bienes que aparentemente formen parte de la comunidad concubinario (sic)”, y en segundo lugar, “Medida de Secuetro-Embargo (sic) y/o oporhibición (sic), Enajenar Gravar (sic) índole preventiva (sic) sobre bienes muebles e inmuebles, la cual forma parte de la comunidad (sic)…”.

   Con respecto a la primera medida solicitada, es decir a la medida cautelar innominada se evidencia de los escritos aportados por el demandante solicitante, que es innecesario el levantamiento de un inventario, cuando es evidente que el demandado provee mediante avaluó prudencial, referencia de cada uno de los bienes que presuntamente forman parte de la comunidad concubinaria. Siendo así es importante destacar la necesidad que sobre los bienes mencionados recaiga una medida en virtud de que una de las partes, en el presente caso la ciudadana M.A.P. tiene la libertad de disposición sobre los bienes que conforman la comunidad concubinaria.

   Siendo así queda establecido entonces por este Tribunal, que los bienes inmuebles sobre los cuales debe recaer la medida cautelar son identificados a continuación:

1. -Un (01) vehículo modelo: PRADO, clase: RUSTICO, placa: AEU59N, serial del motor 3RZ3294403, serial de la carrocería: 9FH11UJ905900391, según consta de documento de compraventa, autenticado por ante la Notaría Publica de la ciudada de puerto Ayacucho, estado Amazonas, bajo el número 122, Tomo 39 de los libros de autenticación llevado por esa notaria.

2. - Un (01) inmueble constituido por un lote de terreno constante de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (745 mts2), según se evidencia del documento de propiedad registrado por ante el Registró Publicó Inmobiliario del Municipio del estado Amazonas, en fecha 16 de Agosto de 2006, bajo el numero 07, Folio 34 al 36 del protocolo primero, original y duplicado, Tomo I, adicional quinto, y tercer trimestre del año 2006.

3. - Vivienda adjudicada a beneficio de los ciudadanos G.A.P.A. y M.A.P.S., por el Instituto de Vivienda del estado Amazonas, ubicada en la urbanización “Simón Bolívar”, avenida el ejercito, sector brisas del aeropuerto.-

4. - Acciones de la Compañía Anónima denominada MULTISERVICIOS JUANES (MULTIFLOCA C.A), constituida en fecha 01 de Octubre de 2008, expediente 352-4, asentada en el Registro Mercantil Primero del estado Guarico, inserto en el Tomo 14-A, número 8 al 41 de fecha 01 de Octubre de 2008.

   Del análisis de lo expuesto, y cumplidos como han sido en el caso de autos los requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior declara PROCEDENTE la medida cautelar, consistente en secuestro del vehículo modelo: PRADO, clase: RUSTICO, placa: AEU59N, serial del motor 3RZ3294403, serial de la carrocería: 9FH11UJ905900391, según consta de documento de compraventa, autenticado por ante la Notaría Publica de la ciudadana de puerto Ayacucho, estado Amazonas, bajo el número 122, Tomo 39 de los libros de autenticación llevado por esa notaria. Y así se decide..

   A los efectos de preservar el bien común de las partes y con fundamento en las normas y doctrinas antes mencionadas, a los efectos de preservar el bien común de las partes se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los inmuebles que a continuación se señalan: PRIMERO: Un (01) inmueble constituido por un lote de terreno constante de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (745 mts2), según se evidencia del documento de propiedad registrado por ante el Registró Publicó Inmobiliario del Municipio del estado Amazonas, en fecha 16 de Agosto de 2006, bajo el numero 07, Folio 34 al 36 del protocolo primero, original y duplicado, Tomo I, adicional quinto, y tercer trimestre del año 2006; SEGUNDO: Vivienda adjudicada a beneficio de los ciudadanos G.A.P.A. y M.A.P.S., por el Instituto de Vivienda del estado Amazonas, ubicada en la urbanización “Simón Bolívar”, avenida el ejercito, sector brisas del aeropuerto. TERCERO: Acciones de la Compañía Anónima denominada MULTISERVICIOS JUANES (MULTIFLOCA C.A), constituida en fecha 01 de Octubre de 2008, expediente 352-4, asentada en el Registro Mercantil Primero del estado Guarico, inserto en el Tomo 14-A, número 8 al 41 de fecha 01 de Octubre de 2008. Asi se decide.

   A los efectos de dar cumplimiento a lo acordado en la presente decisión, se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, gestionar todo lo conducente, a los fines de que se efectúen las actuaciones judiciales pertinentes para el cumplimiento de la medida acordada en el presente fallo. Así se decide.-

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Civil, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: COMPETENTE, para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANAYIBE R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.854, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.576.937, en la acción mero declarativa de reconocimiento de unión estable de hecho, incoada por la abogada ANAYIBE R.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., antes identificado, en contra de la ciudadana M.A.P.S., antes identificada. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANAYIBE R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.854, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.P.A., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.576.937, en contra del pronunciamiento de fecha 04 de Marzo de 2013. TERCERO: SE ORDENA al Tribunal de al Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, gestionar todo lo conducente, a los fines de que se efectúen las actuaciones judiciales pertinentes para el cumplimiento de las medidas acordadas en el presente fallo. Cúmplase.-

   Publíquese, notifíquese, regístrese, y remítase el expediente en su oportunidad legal. Cúmplase, se instruye a la ciudadana Secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veinte (20) día del mes de M.d.A.D.M.T. (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   Jueza Presidenta

   NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

   La Jueza y Ponente, El Juez,

   M.D.J.C.A.U.M.

   La Secretaria,

   ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA

   En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

   La Secretaria,

   ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA

   Expediente N° 001189