Decisión nº 235-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 20 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

Decisión: (235-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2718

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.201.484, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de mayo de 2010, a cargo del Juez R.V.M., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11/05/10, el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., presentó escrito de Apelación (Folios 06 al 22 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

UNICA DENUNCIA

DE LA APELACION DE LA MEDIDA

JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del imputado, así como la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en su procedimiento se violentaron normas constitucionales y procesales, como lo establece los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no encontrarse cometiendo delito flagrante ni pesaba en su contra orden judicial previa, incurriendo los funcionarios policiales, en una privación de libertad, al aprehenderlo cuando se encontraba en la vía pública en San Agustín, a las 10:00 de la mañana aproximadamente, y no se hicieron de testigos presenciales del procedimiento, que pudieran verificar la presunta revisión corporal, negando el imputado cualquier tipo de responsabilidad en los hechos, por cuanto niega tener algún tipo de relación con la presunta droga incautada, indicado el imputado que no estaba haciendo nada y que habían personas que vieron que le preguntan sobre una moto y sin razón lo detienen y le ponen una capucha y lo retienen en el Comando Policial.

Se violentó la normativa relativa a la búsqueda de testigos del procedimiento policial, conforme artículo 203 del Código Adjetivo Penal, el cual establece la facultad coercitiva de hacerse de testigos que corroboren el procedimiento policial y no se da cumplimiento a la norma de obligatorio cumplimiento por los funcionarios policiales a que se refiere el artículo 202-A ejusdem, en cuanto a la CADENA DE CUSTODIA, el cual no fue cumplido en el presente caso, dado que no consta en las actuaciones, la PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, por lo que se desconoce las características de la misma, su colección y manejo y si la misma existe efectivamente, quedando la duda latente, en cuanto a la verdadera existencia de la sustancia presuntamente incautada. Resolviendo el Juez de la recurrida, en forma inmotivada la declaratoria de nulidad absoluta de actuaciones policiales, sin lugar, violentando de esta manera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, existiendo violaciones constitucionales y procesales, como se ha señalado anteriormente, el Juez de la recurrida, decreto la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano R.A.B.P., conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer ningún tipo de motivación o explicación que determine un razonamiento lógico jurídico propio del motivo por el cual arribó a dicha decisión, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, el Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de varias decisiones dictadas por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tratando de justificar, lo que a criterio de la defensa, no se puede justificar, desde ningún punto de vista legal, por cuanto se priva de libertad al ciudadano R.A.B.P., con el simple dicho de los funcionarios policiales aprehensores, quienes realizan un presunto procedimiento policial, sin la presencia de testigos presenciales o instrumentales de los hechos, cuando los mismos se presentan presuntamente en lugar público de San Agustín, a las 10: de la mañana aproximadamente, no dejando constancia los funcionarios policiales, del motivo por el cual no se hicieron de los testigos instrumentales del proceso, que pudieran darle legalidad y veracidad al procedimiento policial de aprehensión.

En este mismo orden de ideas, pretende el Juez de la recurrida, dar sustento a su decisión haciendo mención a la Sentencia No. 523 de fecha 08-6-00 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, limitándose a señalar que el delito imputado al ciudadano R.A.B.P., merece protección cautelar, por existir según su opinión elementos de convicción emergentes de las actuaciones, debiendo destacar la defensa que estos elementos son UNICA Y EXCLUSIVAMENTE UN ACTA POLICIAL DE APREHENSION SIN TESTIGOS PRESENCIALES, lo que desde todo punto de vista legal y constitucional, NO PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA, ello en razón a la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., relacionada con los procedimiento realizados sin la debida asistencia de testigos instrumentales, dado que los funcionarios policiales actuantes, no pueden ser testigos y funcionarios aprehensores, a la vez, debido a que estando en el entendido de estar realizando un procedimiento policial ilegal e irregular, harán todo lo necesario para darles visos de legalidad, vulnerando in importarles principios constitucionales y resulta altamente preocupante el hecho que los jueces, llamados a ser garantes de la Constitución y demás leyes, vulneren el principio de la constitucionalidad, dándole legalidad a procedimientos totalmente irregulares.

Así tenemos, la Sentencia dictada por el ciudadano Magistrado DR. A.A.F., No. 03, de fecha 19-01-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se establece entre otras cosas: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”. Con lo que se corrobora que los funcionarios policiales, no son testigos y funcionarios aprehensores en sus procedimientos policiales y al no existir testigos, no es procedente decretar una Medida Privativa de Libertad y menos aún una Sentencia Condenatoria, dado que resultar la supuesta evidencia sustancia ilegal, la misma no puede inferir o imputar a mi defendido que la misma sea de su propiedad.

Por otra parte, no puede el Juez de la recurrida sustentar su MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, con el argumento de la precalificación jurídica, dada a los presuntos hechos por el Ministerio Público como es el delito de TRAFICO ILICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, cuando de las actas no se encuentra demostrado sin lugar a dudas, la responsabilidad penal de mi defendido.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…omissis…

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano R.A.B.P., sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado que la versión aportada por los funcionarios policiales, se contrapone con la versión expresada por el ciudadano R.A.B.P., quien refiere que no tiene relación con nada de droga, por que no tenía nada ilegal con su persona y que su bolso no es de las características que refiere el acta policial, dado que el suyo era pequeño y de una marca distinta a la que se refiere en actas, y que no habían testigos que vieran la revisión, porque a él lo detuvieron sin revisarlo y lo llevaron al comando de la policía, indicando que habían personas que vieron lo que le ocurrió.

El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por el hoy imputado y los alegatos de la defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado, simplemente se limitó a referir que los elementos con los que cuenta para su decisión son el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN y la SUPUESTA INCAUTANCIÓN DE UNA SUSTANCIA ILICITA, que hasta la presente fecha se desconoce si existe y si realmente presenta las características descrita en las actuaciones, lo que no da sustento a la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano R.A.B.P..

Con tales circunstancias, considera esta defensa que el simple señalamiento de acta policial y el peso de la presunta sustancia incautada, demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad del ciudadano R.A.B.P., por violación al debido proceso, por violación de los establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa considera que la detención policial, así como la privación judicial de la libertad, dictada por el Juez de la recurrida es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad plena sin ningún tipo de limitaciones del imputado, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, sólo se toma en consideración un acta policial de aprehensión de un procedimiento realizado en horas de la mañana, en un lugar sumamente transitado por innumerables personas y moradores del sector, con la agravante que los funcionarios policiales no dieron cumplimiento a la facultad coercitiva establecida en el artículo 203 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los faculta y autoriza para hacerse de personas que actúen como testigos, así como el incumplimiento en la obligación que tienen con la colección, manejo y protección de las evidencias, conforma a la CADENA DE CUSTODIA, siendo que se creó por el organismo policial un manual de procedimiento para el resguardo de evidencias y la PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, QUE NO SE REALIZÓ, con lo que podemos establecer que se ha roto la CADENA DE CUSTODIA, al conocer si efectivamente la presunta evidencia existe y si reúne las características descritas en el acta, siendo que extrañamente no fue fijada fotográficamente para poder verificar por lo menos que existe una sustancia que no se conoce si es legal o ilegal.

El Juzgado de la recurrida, aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la medida privativa de Libertad en contra del ciudadano ELIJAH DAVIS, sin contar con los elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación del hoy imputado en un hecho ilícito, cuando debió decretar la libertad plena y sin restricciones y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal.

Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable , por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación.”

No puede el Juez de la recurrida, dictar una medida de privación de libertad, con el simple fundamento de un acta policial de aprehensión, existiendo en la actualidad la incertidumbre jurídica y la inexistencia de seguridad jurídica, por los múltiples procedimientos policiales irregulares, donde se han producido innumerables siembras de sustancia ilícita, siendo estas actuaciones irregulares e ilegales, avaladas por jueces de la república, cuando no se han cumplido las exigencias legales para las revisiones de personas, locales o vehículos, en lo relativo a los testigos presenciales que puedan dar fe del procedimiento policial de aprehensión, siendo que el día de mañana con el amparo y la protección de Dios, cualquiera de nosotros o nuestra familia, podría ser víctima de la actuación de funcionarios policiales con irregular y dudoso actuar, corriendo el riesgo latente que por decisiones dictadas por los jueces y salas de apelaciones, que convaliden actos ilegales de los funcionarios policiales, el día de mañana, no habrá seguridad jurídica para nadie, que sea victima de funcionarios policiales inescrupulosos.

No se puede considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de TRAFICO ILICITO, por cuanto no se puede establecer con el simple dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no existen personas que nos puedan corroborar que ciertamente la sustancia existe, que reúne las características descritas en el acta policial y que efectivamente la misma le haya sido incautada al imputado, por cuanto aún cuando habían ciudadanos en el sector, no se hicieron de los mismos, ya que se opusieron al procedimiento policial ilegal de aprehensión de una persona que no tenía nada ilegal encima, lo que crea severas dudas al procedimiento policial de aprehensión y a la existencia de la presunta sustancia, sin la existencia de una experticia química o botánica, quien puede saber que se trata de una sustancia ilegal, como se somete a una persona inocente al riesgo de perder la vida en un establecimiento penal, sin saber si la sustancia existe y si la misma es ilícita, cuando no se sabe como ocurre el procedimiento al no haberse oído los testigos a favor del imputado.

En este orden de ideas, es importante destacar el contenido de la Sentencia del Dr. A.A.F., del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

…omissis…

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Privativa de Libertad, en un caso que no existen testigo que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la l.s.r. de mi defendido.

Es evidente que la actuación policial, adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “P.P.”, son verdaderos actos procesales, los cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juez de la recurrida, sólo fundamenta su decisión en un acta policial de aprehensión, pero no expresa bajo que razonamiento lógico jurídico propio y porque arriba a la decisión de dictar Medida Privativa de Libertad, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el dicho del imputado y los alegatos de la defensa.

Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no constituye un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

En este sentido, connotados autores opinan:

Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal … Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria

(Subrayado, negrillas de la defensa (ESTAMPRES; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. P.P., J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

Es así como, al estar claros que el acta policial no reúne el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia, para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de liberad.

De las actuaciones se demuestra que no consta en actas, ningún tipio de registro policial, que refiera mala conducta del ciudadano R.A.B.P., lo que demuestra su buena conducta predelictual y que ha sido víctima de funcionarios policiales inescrupulosos que los involucraron en un hecho punible por el simple malestar que les causó el hecho que el ciudadano antes mencionado, no les suministrara la información requerida con respecto a un vehículo moto, que desconocía a quien pertenecía.

Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrario el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.

Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante que el Juzgador, consideró acreditado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Respecto a tal imputación, la defensa observa que según el criterio conforme se narran los hechos en la citada actuación policial y de las afirmaciones del imputado, la supuesta droga no la cargaba dicho ciudadano, dado que fue el organismo policial, donde se entera por información de unos compañeros que ingresan con posterioridad a la celda, refiriéndole que los funcionarios le iban a sembrar droga y en la entrevista previa con la defensa, conoció el contenido de las actuaciones, las cuales ha negado en su totalidad, por lo que al no existir testigos que corroboren el procedimiento y al existir el simple dicho de los funcionarios policiales en contra posición al dicho del imputado y con la deposición que harán en la Fiscalía los testigos mencionados por el imputado en la audiencia, no puede adecuarse la presunta conducta en el artículo 31 de la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta conducta descrita a mi defendido con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos.

Así tenemos que con respecto al artículo 34 de esta Ley, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…omissis…

En tal sentido, al no acreditase con ningún elemento de convicción que mi asistido sea traficante, distribuidor, transportista de sustancias de ilícito comercio, lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su de la facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y le sea concedida la L.S.R., al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 34 de la Ley Antidrogas-

Cabe señalar, que el Representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la Audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta sustancia y si se encontraba distribuida y presentaba las características descritas en el acta policial de aprehensión, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa del ciudadano R.A.B.P..

Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPOP (sic) DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

…omissis…

Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano R.A.B.P., lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:... 2o) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. ... 3o) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... 8o) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados….”. (Resaltado y subrayado de la Defensa).

Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

…omissis…

Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano R.A.B.P., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez DECIMO TERCERO (13) EN FUNCIONES DE CONTROL, mediante AUTO DE FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de fecha 04/05/2010 en contra del ciudadano R.A.B.P. y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano, a quien se le estableció como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez DECIMO TERCERO (13) EN FUNCIONES DE CONTROL, mediante AUTO DE FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de fecha 04/05/2010 en contra del ciudadano R.A.B.P. y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano, a quien se le estableció como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I.”

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 01 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 14/05/2010 emanado del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.201.484. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 64) donde quedó asentado que en fecha 01/06/2010 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de mayo de 2010, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. R.V.M., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado (Folios 16 al 22 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad realizada por la defensa en esta audiencia, este tribunal la declara SIN LUGAR, por considerar que no existe violación constitucional en el procedimiento policial efectuado donde resultara detenido el ciudadano R.A.B.P.. SEGUNDO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal lo admite por considerarlo ajustado a derecho. CUARTO: Se decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano R.A.B.P., y fija como centro de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I. QUINTO: En cuanto a la solicitud efectuada por la defensa en el sentido de practicar las diligencias de investigación descritas en la presente audiencia, este Tribunal insta al Ministerio Público a emitir pronunciamiento en cuanto a la práctica o no de las mencionadas diligencias, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando su opinión por escrito a los fines de que la defensa pueda ejercer, en caso de considerarlo pertinente, el control judicial contenido en el artículo 282 ejusdem. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa, por considerarlo procedente y ajustado a derecho. Todo lo cual se fundamentara por auto separado.

En la misma fecha 04/05/2010, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano R.A.B.P., en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…omissis…

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

De la medida cautelar

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano R.A.B.P., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

“Artículo 44. …omissis…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. …omissis…

Artículo 243. …omissis…

Artículo 244. …omissis…

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…omissis…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 250. Procedencia. …omissis…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos R.A.B.P., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, luego de haber sido avistado por la comisión policial, presuntamente portando un bolso y cuidándolo con recelo, volteando repentinamente a los lados como en espera de algo o de alguien, lo cual le pareció a la comisión policial actuante algo poco común, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente le decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta Policial de Aprehensión de fecha 28/04/2010, suscrita por los funcionarios KEILOR FERRER y A.B., adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano R.A.B.P..

 La sustancia presuntamente incautada contentiva de doscientos treinta (230) recortes de pitillos plásticos transparentes sellados cada uno en sus extremos y contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga cocaína, el cual obtuvo un peso de cuarenta y seis (46) gramos.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación del imputado R.A.B.P., en los hechos investigados.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. A.A.F., donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.456, con ponencia del Magistrado Dr. J.O.G., la cual señala:

…omissis…

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

“Artículo 251. Peligro de fuga. …omissis…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. …omissis…

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…omissis…

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

“…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano R.A.B.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-01-1981, de profesión u oficio Mensajero, residenciado Montaña Alta, Torre 3, Piso 3, Apartamento 3-4, Los Teques, Estado Miranda, teléfono 0212-3836804, hijo de R.B. (V) y de C.P. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.201.484, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

De la nulidad

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso –artículo 257 ejusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el p.p., el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este Juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, está plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley. Dichas normas impuestas por el constituyente, se refieren a las contenidas en los artículos 26 –acceso a la justicia-, 49 –debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55 –protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador reguló la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos los actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional, los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

El caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano R.A.B.P., señala que a su representado se detuvo sin orden judicial y sin haber cometido un delito flagrante, violentando los artículos 44 numeral 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual solicitó la nulidad de las presentes actuaciones, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente sostuvo la defensa que en su criterio se violentó el debido proceso, toda vez que a su representado se detuvo sin la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento e igualmente, por violentarse los artículos 202 y 202-A ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio se violó la cadena de custodia al no levantarse la planilla correspondiente donde se describe la sustancia presuntamente incautada.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:

…omissis…

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“Artículo 191. Nulidades absolutas. …omissis…

Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:

…omissis…

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que el principio de nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:

…omissis…

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, atendiendo al caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano R.A.B.P., a los fines de fundamentar la pretendida nulidad, señalaron como bien fue referido anteriormente, una serie de hechos y circunstancias que este Juzgador proceder a resolver de la siguiente manera:

Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada por la defensa del imputado de autos, en el sentido de decretar la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, toda vez que a criterio de la defensa la aprehensión no fue producto de los presupuestos de la flagrancia contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio de la defensa, constituye una violación constitucional al artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna.

Al respecto considera este Tribunal, luego de la revisión efectuada a las actas que contienen la presente causa, que del acta policial cursante al folio 3 de las actuaciones, se desprende el segundo supuesto previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para proceder a la detención de cualquier ciudadano, vale decir, los presupuestos de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 248.- Definición. …omissis…

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que se esté cometiendo o acaba de cometerse. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, al imputado lo detienen en virtud de la actuación policial realizada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, cuando al ser requisado presuntamente le incautaron una sustancia ilícita.

En consecuencia, para este tribunal, no cabe ninguna duda que el hecho se configura como delito flagrante, pues el mismo presuntamente se estaba cometiendo en ese momento, razones estas suficientes que permitieron al órgano aprehensor, practicar la detención de estas personas como efectivamente se realizó, razón por la cual no evidencia este órgano jurisdiccional, violación constitucional alguna.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud presentada por el defensor G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar la defensa se violentó el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que a la presunta sustancia incautada, no consta se haya levantado acta o planilla para la cadena de custodia, por lo que, en su criterio se violentó dicha cadena, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto considera este Tribunal, debe tomarse en consideración los artículos 115 y 116 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 115. Identificación de las sustancias incautadas.

…omissis…

Artículo 116. Identificación provisional de la sustancia.

…omissis…

Como se observa de las normas anteriormente trascritas, corresponde al Ministerio Público, como órgano encargado de la investigación y titular de la acción penal, facultad ésta conferida por el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el deber indeclinable no solo de de proteger la cadena de custodia así como la identificación de la evidencia, sino también realizarle todas y cada una de las experticias necesaria para comprobar la existencia de tales sustancias y evidencias; sin embargo, es criterio de este tribunal, que esa preservación de la evidencia, su análisis así como la identificación de la cadena de custodia, debe realizarse durante la fase preparatoria de este procedimiento penal, la cual aún no ha terminado, por lo tanto considera este tribunal, que sería apresurado determinar una violación en cuanto al establecimiento de la cadena de custodia, si la misma debe ser establecida por el representante fiscal, por cualquiera de las vías que la ley le señala.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del debido proceso, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano R.A.B.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-01-1981, de profesión u oficio Mensajero, residenciado Montaña Alta, Torre 3, Piso 3, Apartamento 3-4, Los Teques, Estado Miranda, teléfono 0212-3836804, hijo de R.B. (V) y de C.P. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.201.484, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del debido proceso, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 11/05/2010, por el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de mayo de 2010, a cargo del Juez R.V.M., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, argumentando como única denuncia que no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que sustenten la medida judicial privativa de libertad decretada por el Juez A quo contra su defendido.

Alega el apelante, como antes quedó precisado, la falta de concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio no se encuentran llenos los extremos exigidos en la mencionada norma adjetiva penal, aludiendo que el primer requisito que exige dicha norma penal, es la existencia de un hecho punible y su patrocinado no se encontraba “…cometiendo delito flagrante ni pesaba en su contra orden judicial previa, incurriendo los funcionarios policiales en una privación de libertad al aprehendido cuando se encontraba en la vía pública de San Agustín a las 10:00 de la mañana aproximadamente y no se hicieron de testigos presenciales del procedimiento que pudieran verificar la presunta revisión corporal…”.

Aduce que el Juez de la recurrida en forma inmotivada resolvió la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones policiales, sin lugar, “…violentando… la tutela judiciales efectiva y el debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”, y que sin embargo existiendo estas violaciones constitucionales y procesales el Juez de la recurrida “…decreto (sic) la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBNERTAD en contra del ciudadano R.A.B.P., conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal… sin establecer ningún tipo de motivación o explicación que determine un razonamiento lógico jurídico propio del motivo por el cual arribó a dicha decisión.”

Continúa señalando la defensa que existe solamente un acto policial de aprehensión sin testigos presenciales, por lo que esto no puede ser sustento para decretar una medida privativa de libertad y menos aún “…A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA…”, reiterando el recurrente que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además que el simple señalamiento del acta policial y el peso de la presunta sustancia incautada demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión recurrida, por violación a lo establecido en el artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, peticionando finalmente que se admita el presente recurso, sea declarado con lugar, se revoque la medida coercitiva de libertad que pesa sobre su patrocinado y le sea concedida la l.s.r..

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado para que ejerciera su derecho de contestar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., transcurriendo el lapso legal correspondiente sin el ejercicio de dicho derecho, tal como consta al folio 64 del cuaderno de incidencia.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la decisión recurrida, y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa específicamente en un único motivo, a saber, la inconformidad del recurrente en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, denuncia también que no hubo testigos en la revisión corporal efectuada por los Funcionarios Policiales al momento de la aprehensión de su defendido así como la falta de motivación, que a su criterio, incurrió el Juez al declarar sin lugar la nulidad de la actuaciones policiales, solicitada por la defensa en su debida oportunidad y sin establecer tampoco ningún tipo de motivación o explicación jurídica para decretar la referida medida privativa preventiva de libertad, igualmente denuncia que “…en cuanto a la CADENA DE CUSTODIA, el cual no fue cumplido en el presente caso, dado que no consta en las actuaciones LA PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, por lo que se desconoce las características de la misma, su colección y manejo y si la misma existe efectivamente, quedando la duda latente, en cuanto a la verdadera existencia de la sustancia presuntamente incautada.”

En razón de lo antes precisado, resulta pertinente en primer lugar transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, que el Juez de Instancia en el auto fundado proferido en fecha 04 de mayo de 2010, hoy impugnada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 29 de abril del año 2010 (Folio 29 al 35 del cuaderno de incidencia), fundamentó según lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.A.B.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folio 36 al 51 del cuaderno de incidencia), razonando lo siguiente:

“…omissis…

De la medida cautelar

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano R.A.B.P., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

“Artículo 44. …omissis…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. …omissis…

Artículo 243. …omissis…

Artículo 244. …omissis…

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…omissis…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 250. Procedencia. …omissis…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos R.A.B.P., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, luego de haber sido avistado por la comisión policial, presuntamente portando un bolso y cuidándolo con recelo, volteando repentinamente a los lados como en espera de algo o de alguien, lo cual le pareció a la comisión policial actuante algo poco común, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente le decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES (sic) Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta Policial de Aprehensión de fecha 28/04/2010, suscrita por los funcionarios KEILOR FERRER y A.B., adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano R.A.B.P..

 La sustancia presuntamente incautada contentiva de doscientos treinta (230) recortes de pitillos plásticos transparentes sellados cada uno en sus extremos y contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga cocaína, el cual obtuvo un peso de cuarenta y seis (46) gramos.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación del imputado R.A.B.P., en los hechos investigados.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. A.A.F., donde se estableció lo siguiente:

…omissis… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad…

En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.456, con ponencia del Magistrado Dr. J.O.G., la cual señala:

…De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:

En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.

Sin embargo, considera la Sala, se debe tener muy presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación…”

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. …omissis…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. …omissis…

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…omissis…

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano R.A.B.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-01-1981, de profesión u oficio Mensajero, residenciado Montaña Alta, Torre 3, Piso 3, Apartamento 3-4, Los Teques, Estado Miranda, teléfono 0212-3836804, hijo de R.B. (V) y de C.P. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.201.484, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Así las cosas, este Tribunal Ad quem observa, que de lo anteriormente transcrito se puede colegir que el Juez A quo agotó la fundamentación relacionada con el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, y en relación con la denuncia realizada por la parte apelante en cuanto a la nulidad de las actuaciones policiales solicitada ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declarada sin lugar, a juicio de la defensa de forma inmotivada, se constata que la recurrida al folio 51 al 57 del cuaderno de incidencia fundamentó su fallo como sigue:

“…omissis…

De la nulidad

…omissis…

El caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano R.A.B.P., señala que a su representado se detuvo sin orden judicial y sin haber cometido un delito flagrante, violentando los artículos 44 numeral 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual solicitó la nulidad de las presentes actuaciones, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente sostuvo la defensa que en su criterio se violentó el debido proceso, toda vez que a su representado se detuvo sin la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento e igualmente, por violentarse los artículos 202 y 202-A ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio se violó la cadena de custodia al no levantarse la planilla correspondiente donde se describe la sustancia presuntamente incautada.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:

…omissis…

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“Artículo 191. Nulidades absolutas. …omissis…

Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:

…omissis…

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que el principio de nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:

…omissis…

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, atendiendo al caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano R.A.B.P., a los fines de fundamentar la pretendida nulidad, señalaron como bien fue referido anteriormente, una serie de hechos y circunstancias que este Juzgador proceder a resolver de la siguiente manera:

Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada por la defensa del imputado de autos, en el sentido de decretar la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, toda vez que a criterio de la defensa la aprehensión no fue producto de los presupuestos de la flagrancia contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio de la defensa, constituye una violación constitucional al artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna.

Al respecto considera este Tribunal, luego de la revisión efectuada a las actas que contienen la presente causa, que del acta policial cursante al folio 3 de las actuaciones, se desprende el segundo supuesto previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para proceder a la detención de cualquier ciudadano, vale decir, los presupuestos de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 248.- Definición. …omissis…

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que se esté cometiendo o acaba de cometerse. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, al imputado lo detienen en virtud de la actuación policial realizada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, cuando al ser requisado presuntamente le incautaron una sustancia ilícita.

En consecuencia, para este tribunal, no cabe ninguna duda que el hecho se configura como delito flagrante, pues el mismo presuntamente se estaba cometiendo en ese momento, razones estas suficientes que permitieron al órgano aprehensor, practicar la detención de estas personas como efectivamente se realizó, razón por la cual no evidencia este órgano jurisdiccional, violación constitucional alguna.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud presentada por el defensor G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar la defensa se violentó el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que a la presunta sustancia incautada, no consta se haya levantado acta o planilla para la cadena de custodia, por lo que, en su criterio se violentó dicha cadena, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto considera este Tribunal, debe tomarse en consideración los artículos 115 y 116 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 115. Identificación de las sustancias incautadas. …omissis…

Artículo 116. Identificación provisional de la sustancia. …omissis…

Como se observa de las normas anteriormente trascritas, corresponde al Ministerio Público, como órgano encargado de la investigación y titular de la acción penal, facultad ésta conferida por el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el deber indeclinable no solo de de proteger la cadena de custodia así como la identificación de la evidencia, sino también realizarle todas y cada una de las experticias necesaria para comprobar la existencia de tales sustancias y evidencias; sin embargo, es criterio de este tribunal, que esa preservación de la evidencia, su análisis así como la identificación de la cadena de custodia, debe realizarse durante la fase preparatoria de este procedimiento penal, la cual aún no ha terminado, por lo tanto considera este tribunal, que sería apresurado determinar una violación en cuanto al establecimiento de la cadena de custodia, si la misma debe ser establecida por el representante fiscal, por cualquiera de las vías que la ley le señala.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del debido proceso, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano R.A.B.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-01-1981, de profesión u oficio Mensajero, residenciado Montaña Alta, Torre 3, Piso 3, Apartamento 3-4, Los Teques, Estado Miranda, teléfono 0212-3836804, hijo de R.B. (V) y de C.P. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.201.484, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del debido proceso, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, evidencia este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial en el auto fundado que corre inserto a los folios 36 al 60 del cuaderno de incidencia, tal como antes quedó expresado, explicando el Juez A quo las razones de hecho y de derecho, apoyándose además en reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de nuestro M.T., cuyo criterio hace suyo está Alzada, para concluir en el fallo emitido en fecha 04 de mayo de 2010, que debía decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la inmotivación de la recurrida y así se establece.

En otro orden de ideas, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si la medida privativa judicial preventiva de libertad se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la recurrida estableció, en relación con el ordinal 1º de la norma antes referida, lo siguiente: “Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita,…” pues emergen de actas que el hecho delictivo ocurrió el 28 de abril de 2010.

En relación al ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos como elemento de convicción, el Acta Policial de Aprehensión levantada en fecha 28 de abril de 2010, por el Departamento de Procedimiento Penales de la Policía Metropolitana, Comisaría Generalísimo F.d.M. (Folio 03 y su vlto. del expediente original), debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes estampando además sus huellas dactilares, en la cual se plasma lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy, realizando funciones de investigación en la Calle 5 de San A.d.N.P.S.A., avistamos a un ciudadano parado en la vía pública y tenía un bolso negro de material sintético el cual cuidaba con recelo y volteaba repetidamente hacia los lados con (sic) haciendo esperar de algo o de alguien. Viendo esta acción procedimos a acércanos al mismo, y este al percatarse que éramos funcionarios policiales ya que la moto se encuentra plenamente rotulada e identificada, intenta correr por lo que el Agente A.B. desciende de la Moto policial y lo retiene preventivamente, indicándole que si poseía u ocultaba alguna evidencia de interés criminalístico la mostrara, y ante la negativa del mismo se amparó en el artículo 205º del código orgánico procesal penal, y le efectúo la inspección corporal superficial dando como resultado que al sujeto se le incautó terciado: (01) UN BOLSO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO MARCA NIKE, EL CUAL CONTENÍA EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE (230) DOSCIENTOS TREINTA RECORTES DE PITILLOS PLASTICOS TRANSPARENTE SELLADOS CADA UNO EN SUS EXTREMOS Y CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA COCAINA, EL CUAL OBTUVO UN PESO DE (46) CUARENTA Y SEIS GRAMOS EN LA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA ACS-ZWEIGHING SCALE, PERTENENCIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, EN EL MISMO BOLSO TENÍA LA CANTIDAD DE (50) CINCUENTA BOLIVARES EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADOS EN DOS BILLETES DE (20) VEINTE BOLIVARES SERIALES H1818978, K00762693, Y (01) UN BILLETE DE (10) DIEZ SERIAL: C81262101. El ciudadano quedo (sic) identificado como: BARRIOS PAEZ R.A., de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad numero (sic) V-15.201.484, quien presenta las siguientes características físicas piel morena, cabellos crespo de color negro, contextura delgada estatura aproximada 1,60 metros, viste para el momento de: Pantalón jeans de color beige, camisa manga corta de color blanco y letras azules, calza botas deportivas de color blanco negro y azul… Se negó a suministrar los datos sobre su residencia fija,… se procedió a practicarles la aprehensión…

En base a lo antes señalado, aprecian estos Decisores que en razón del acta policial de aprehensión antes transcrita la cual contiene la referencia en cuanto a la sustancia presuntamente incautada contentiva de Doscientos Treinta de recortes de pitillos transparentes sellados cada uno en sus extremos y contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga cocaína con un peso de cuarenta y seis (46) gramos, el Tribunal de Instancia consideró estos elementos de convicción suficientes, en ésta etapa incipiente del proceso, para considerar la presunta participación del imputado R.A.B.P., en los hechos investigados, habida cuenta del criterio sustentado por el A quo en cuanto a que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito de gran magnitud considerado por nuestro M.T. como un delito de lesa humanidad.

En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada en lo referido al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente al peligro de fuga y de obstaculización por parte del imputado de autos, la recurrida razonó (folios 48 y 49 del cuaderno de incidencia) de la siguiente manera:

…omissis…

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por lo cual, aprecia esta Alzada que el supuesto previsto en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó satisfecho de acuerdo a la argumentación expuesta por el Juez de Instancia.

Por otra parte debe esta Sala, analizar el procedimiento policial denunciado por la parte recurrente, en cuanto a la ausencia de testigos presenciales de dicho procedimiento que pudieran verificar la presunta revisión corporal del imputado al momento de su aprehensión, para lo cual consideran estos Decisores pertinente traer a colación el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Como se observa, el Legislador Patrio ha previsto la forma en la cual deberá efectuarse la inspección de personas por parte de los diversos Organismos de Seguridad del Estado. En dicha norma se observa claramente las exigencias del legislador, tales como, la existencia de motivos suficientes para presumir que la persona a inspeccionar oculte entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, cualquier objeto que de alguna forma permita relacionarlo con algún hecho punible y la advertencia previa a la persona a inspeccionar de esta sospecha y del objeto que se presume oculta, para lo cual se solicitará su exhibición antes de proceder con la inspección corporal.

Fuera de estas obligaciones legales, los funcionarios policiales actuantes no están condicionados a ninguna otra causa o circunstancia que evite o menoscabe la inspección de personas y sus resultas, por lo que la inspección corporal practicada en el presente caso, a juicio de esta Alzada, se realizó conforme a las reglas previstas en el mencionado artículo 205 del texto adjetivo penal, que exige que la persona a ser inspeccionada sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub examine cuando de la lectura del Acta Policial (folio 03 y su vlto. del expediente original) se constata: “…Viendo esta acción procedimos a acércanos al mismo, y este al percatarse que éramos funcionarios policiales ya que la moto se encuentra plenamente rotulada e identificada, intenta correr por lo que el Agente A.B. desciende de la Moto policial y lo retiene preventivamente, indicándole que si poseía u ocultaba alguna evidencia de interés criminalístico la mostrara, y ante la negativa del mismo se amparó en el artículo 205º del código orgánico procesal penal, y le efectúo la inspección corporal superficial…” (Negrillas de la Sala).

Estimando esta Alzada, que los funcionarios policiales actuaron bajo la premisa de la norma supra referida, dándole legalidad y veracidad al procedimiento policial de aprehensión en fecha 28 de abril de 2010. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar la defensa que se violentó el debido proceso, en base a que no consta que se haya levantado planilla para la cadena de custodia y que el Juez de Instancia no motivó cuando declaró sin lugar dicha solicitud, surge de actas (folio 57 al 59 del cuaderno de incidencia) el razonamiento judicial proferido por el Juez A quo de la siguiente manera:

“…omissis…

En cuanto a la solicitud presentada por el defensor G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar la defensa se violentó el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que a la presunta sustancia incautada, no consta se haya levantado acta o planilla para la cadena de custodia, por lo que, en su criterio se violentó dicha cadena, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto considera este Tribunal, debe tomarse en consideración los artículos 115 y 116 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 115. Identificación de las sustancias incautadas. El fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente de las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la practica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido.

Artículo 116. Identificación provisional de la sustancia. Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la dase predatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta ley, podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dicha sustancia. La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también todas, las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta a audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias.

(Subrayado del Tribunal).

Como se observa de las normas anteriormente trascritas, corresponde al Ministerio Público, como órgano encargado de la investigación y titular de la acción penal, facultad ésta conferida por el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el deber indeclinable no solo de de proteger la cadena de custodia así como la identificación de la evidencia, sino también realizarle todas y cada una de las experticias necesaria para comprobar la existencia de tales sustancias y evidencias; sin embargo, es criterio de este tribunal, que esa preservación de la evidencia, su análisis así como la identificación de la cadena de custodia, debe realizarse durante la fase preparatoria de este procedimiento penal, la cual aún no ha terminado, por lo tanto considera este tribunal, que sería apresurado determinar una violación en cuanto al establecimiento de la cadena de custodia, si la misma debe ser establecida por el representante fiscal, por cualquiera de las vías que la ley le señala.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano G.C., Defensor Público Penal N° 45 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.B.P., de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del debido proceso, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.” (Subrayado de esta Alzada).

En este orden de ideas, estima esta Superior Instancia que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que el Juez de Instancia fundamentó de forma razonada y con basamento jurídico la declaratoria Sin Lugar de la nulidad solicitada por la defensa cuando enfatiza que la identificación de la cadena de custodia debe realizarse durante la fase preparatoria del procedimiento penal, el cual aún no ha terminado y que por lo tanto sería apresurado determinar una violación al respecto, en razón de que la misma debe ser establecida por el Representante Fiscal “…por cualquiera de la vías que la ley le señala.”, estableciendo que no se encuentran llenos los extremos de los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que esta debidamente motivada la decisión que hoy es objeto de impugnación y así se establece.

Por lo que es forzoso para este Tribunal Colegiado concluir que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, ha sido decretada conforme a lo establecido en el artículo 250, ordinal 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, debidamente motivada, lo que incluye el razonamiento jurídico de la declaratoria Sin Lugar de la nulidad solicitad por la defensa, considerando esta Sala que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de mayo de 2010, a cargo del Juez R.V.M., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. G.C.P., Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.A.B.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de mayo de 2010, a cargo del Juez R.V.M., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2718

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.