Decisión nº S2-089-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Junio de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 31 de enero de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición formulada a la medida de embargo preventivo decretada en la presente causa, manteniendo en plena vigencia dicha providencia cautelar, condenando en costas a la parte opositora; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, se observa que la parte co demandada ejecutada, se dio por citada en fecha trece (13) de agosto de 2010, y en esa misma fecha en la presente pieza de medida se agregó las resultas de la medida de embargo en cuestión y la parte co demandada ejecutada realizó oposición a la indicada medida cautelar, lo que se demuestra que la oposición no fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, por cuanto, la oposición fue realizada en la misma fecha en que se dio por citada, por lo que, pasa analizar este Juzgador la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las defensas anticipadas:

(…Omissis…)

Así las cosas, siendo que la oposición anticipada ha sido aceptada en atención a la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la Constitución Nacional, este Tribunal siguiendo la doctrina casacionista tendente a garantizar el derecho a la defensa, y siendo que fue muy oportuna y diligente la oposición realizada, declara tempestiva la oposición en estudio. Así se establece.

Cumplida con la formalidad establecida en el Artículo 602 y transcurrido el lapso que concede la Ley para presentar las pruebas correspondientes, pasa de seguidas el Tribunal a dictar la correspondiente sentencia:

(…Omissis…)

Así las cosas, este Juzgador aprecia la presunción del buen derecho, del Contrato de Cesión de Créditos autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 23 de septiembre de 2008, bajo el No. 31, tomo 169 de los libros de autenticaciones, del cual se reclama su cumplimiento, así como del documento de constitución del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), conformado por las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, C.A. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), el cual señala como objeto la participación en el proceso de licitación realizada por PDVSA, S.A. GAS, S.A. PROYECTO ICO, para el diseño y fabricación de diez (10) unidades de turbo compresión en las poblaciones de Morón, Los Morros y Altagracia plenamente identificados en autos, el cual analizado con los contratos números 7670—C-SCA-003 y 7670-C-SM-007, suscritos entre JANTESA y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) indicando como Proyecto Interconexión de Sistemas de Transporte de Gas de Centro – Oriente y Occidente (ICO) Fase II, para la Construcción de las Obras Electromecánicas de la Planta Compresora Morón y Altagracia, y las facturas desde los folios 77 al 137 en la pieza principal No. 1, emitidas por la actora a Jantesa S.A, en las cuales se aprecia sello y firma de recibido por Jantesa S.A. así como del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), hacen indicios suficientes para presumir la posibilidad que las pretensiones demandadas puedan tener su asidero legal, sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo, y en atención al mayor contenido probatorio que se ventile en la causa. Así se Aprecia.

(…Omissis…)

Al respecto de la revisión efectuada a las actas procesales, y en especial de las copias simples del acta constitutiva y sus reformas de la empresa Siemens S.A., acompañados al escrito libelar, se aprecia que dicha empresa fue creada bajo las normas legales venezolana, sin que de ello se denote que sea una empresa internacional de reconocida solvencia mundial como lo alega la opositora. Así se Aprecia.

En consecuencia, siendo que el peligro en la mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, este Juzgado lo aprecia del legajo de copias simples acompañadas, en las cuales se observa que cursas varias demandas y decreto de medidas cautelares contra la empresa Jantesa S.A., de lo cual pudiera derivar que afecte su capacidad económica en caso que las mismas sean declaradas fundadas, salvo prueba en contrario, lo cual conjugado con la comunicación emitida por la actora a Siemens S.A. en la cual se exige el cumplimiento de las obligaciones reclamadas, denota que dicha situación que pudiera perjudicar la situación económica de la parte actora, aunado que del documento de constitución del Consorcio Ingeniería y Compresión Venezolana (Incoven) el mismo constituye una asociación de las cuales sus empresas integrantes son garantes de las obligaciones asumidas por él, por lo que, considera este Juzgado satisfecho dicho extremo. Así se Establece.

En consecuencia, al no demostrar la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil SIEMENS, S.A., que no se llenaron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara improcedente la oposición a la medida de embargo preventivo dictada en este juicio, manteniéndose en consecuencia firme la medida decretada. Así se decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 21 de mayo de 2010, fue solicitado por el apoderado judicial de la parte demandante H.E.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.792, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los accionados JANTESA, S.A., CONSORCIO INGENIERÍA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y SIEMENS, S.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.099 del Código de Comercio, por el doble de la suma demandada, vale decir, DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.18.640.845,32). En tal sentido alega que se demuestra el fumus boni iuris, constituido por la condición de acreedora de su mandante respecto de la sociedad mercantil JANTESA, S.A., del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 2008, bajo el N° 31, tomo 169, y de las facturas vencidas y no pagadas -según su dicho-, consignadas en actas.

Refiere, que el periculum in mora se demuestra con la existencia de otros procesos judiciales incoados contra la sociedad mercantil JANTESA, S.A., por el cobro de acreencias por servicios prestados a ésta, los cuales singulariza seguidamente; de tal manera, asegura que de obtenerse una sentencia favorable sería difícil ejecutarla, toda vez que el patrimonio social pudiera desaparecer ante las peticiones judiciales de cobro ya existentes.

En fecha 7 de agosto de 2010, el Tribunal de Primera Instancia decretó la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, hasta cubrir la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.13.980.633,oo), haciéndose la salvedad, que en caso de practicarse sobre cantidades de dinero, sería hasta la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.9.320.422,66).

En fecha 11 de agosto de 2010, el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial, ejecutó la medida in examine sobre cantidades de dinero que se encontraban en la cuenta corriente N° 01340375993751017900, de BANESCO BANCO UNIVERSAL, cuya titular es la co-demandada SIEMENS, S.A., por la suma de TRES MILLONES CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIUNO CÉNTIMOS (Bs.3.004.179,21), asimismo recayó el embargo preventivo sobre la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.316.243,45), depositada en la cuenta corriente N° 1699009953, de la entidad financiera BANCO MERCANTIL, cuya titular es la sociedad de comercio supra referida.

En fecha 13 de agosto de 2010, los abogados C.D.H. y E.E.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.491 y 129.992, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte co-demandada sociedad mercantil SIEMENS, S.A., realizaron oposición a la medida de embargo preventivo decretada en actas, exponiendo que no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares, por cuanto su representada es una empresa de reconocida solvencia a nivel mundial, lo que desvirtúa la configuración del periculum in mora; en relación al fumus bonis iuris aducen que la demandante celebró en fecha 13 de enero de 2006, un acuerdo privado con los demás miembros del consorcio, en cuyo artículo 4 renunció expresamente a todos los derechos y acciones presentes y futuras que pudiera tener, derivadas del convenio de consorcio INCOVEN, en contra de SIEMENS, S.A., JANTESA, S.A., y el propietario, por lo que debe ser desestimado también dicho requerimiento.

Adicionan, que las facturas acompañadas junto al escrito libelar, no fueron recibidas -según indica- por el consorcio INCOVEN del cual SIEMENS, S.A. es miembro; tampoco se obtiene del expediente -según su criterio-, alguna prueba que demuestre que las obras ejecutadas por la empresa demandante fueron realizadas en beneficio del consorcio, motivo por el cual estiman que se practicó la medida preventiva sobre bienes de su poderdante, en base a cantidades de dinero que se encuentran expresadas en facturas que no fueron aceptadas por el consorcio al que pertenece; por los fundamentos expuestos, solicitan se declare con lugar la oposición formulada.

En fecha 7 de octubre de 2010, el Tribunal a-quo declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, siendo declarado inadmisible el mismo.

En fecha 15 de octubre de 2010, el abogado C.D.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 113.430, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito en el cual alegó la falta de tempestividad de la oposición realizada por la co-demandad SIEMENS, S.A., producto de estimar que la oposición debía realizarse dentro de los tres días siguientes a la citación de los demandados o de la ejecución de la medida, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; argumentando seguidamente que no posee la opositora solvencia internacional, por cuanto la sociedad de comercio que cumple con este requisito es la sociedad mercantil SIEMENS, A.G., con sede en Alemania, persona jurídica distinta a la co-demandada domiciliada en nuestro país, con patrimonio y personalidad jurídica distinta a la primera; debiendo considerarse -según su criterio- los juicios incoados contra ésta, como integrante del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN).

Esclarece, que su representada sí celebró un acuerdo privado, pero en fecha 13 de enero de 2006, y no el día 16 de noviembre de 2005 como afirma la opositora, el cual versó sobre la exclusión de su mandante del consorcio supra referido, por lo que la renuncia de las acciones de su representada solamente se refieren -según su dicho- a su condición de miembros del acuerdo de consorcio, pero en modo alguno es extensiva dicha renuncia a cualquier acción derivada como un tercero o persona ajena a esa relación consorcial.

Asegura, que las facturas fundamento del presente juicio fueron aceptadas unas por el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN) y otras por JANTESA S.A., del mismo modo, se obtiene de actas -según su dicho- que los contratos de obra distinguidos con los Nos. 7670-C-SCM-003 y 7670-C-SCM-007, versan sobre la construcción de obras que constituyen parte del alcance del contrato suscrito entre el consorcio accionado y PDVSA GAS, S.A., el día 30 de marzo de 2006, distinguido con el N° GAS-059-2006. Indica, que cualquiera de los miembros sobrevivientes del consorcio deberá responder ante terceros, como lo es su mandante, de manera solidaria e ilimitada, en todo lo relacionado con la obra. Por los fundamentos expuestos, insta se desestimen los argumentos de la parte opositora.

En fecha 28 de octubre de 2010, los abogados C.R.V. y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.616 y 105.228, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la co-demandada SIEMENS, S.A., presentaron escrito de conclusiones a la oposición de la medida preventiva de embargo decretada en la causa.

En fecha 4 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora solicitó al

Tribunal a-quo, se abstuviera de apreciar el escrito de conclusiones de la parte co-demandada SIEMENS, S.A., por no estar establecido en la incidencia cautelar una oportunidad para ello.

En fecha 31 de enero de 2011, el Tribunal a-quo dictó la decisión en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada el día 2 de febrero de 2011, por la apoderada judicial de la co-demandada SIEMENS, S.A., ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que ambas partes presentaron los suyos en los términos siguientes:

El apoderado judicial de la parte actora, abogado C.D.M.P., realizó primeramente una síntesis cronológica de los hechos ocurridos en el proceso; seguidamente citó la sentencia recurrida y aseveró que la co-demandada SIEMENS S.A., opuso la falta de jurisdicción ante el Juzgado de la causa, quien ratificó su jurisdicción para seguir conociendo, motivo por el cual se solicitó la regulación de la jurisdicción, citando lo expuesto al respecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00648 de fecha 17 de mayo de 2011, en la que se declaró sin lugar dicho recurso, y de la que infiere que el Tribunal a-quo acertó al considerar demostrados los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En esta perspectiva, asegura que de las documentales consignadas en el expediente se evidencia la alta probabilidad de que la demanda sea declarada con lugar, así como también se desprende la existencia de los múltiples juicios y medidas preventivas decretadas en contra de la co-demandada JANTESA S.A., en su condición de deudora principal e integrante del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSIÓN VENEZOLANA (INCOVEN), y los diferentes juicios interpuestos contra la sociedad mercantil SIEMENS, S.A., los cuales singulariza, lo que compromete de manera determinante, su solvencia económica; lo que aunado a lo plasmado en la comunicación fechada 24 de febrero de 2010 y ante la solidaridad expresada de los integrantes del consorcio, se ve imposibilitada -según su criterio- la satisfacción de una eventual sentencia dictada a favor de su poderdante.

Cita el criterio expuesto por este Tribunal de Alzada en el expediente N° 11.843, sentencia de fecha 14 de julio de 2011, en el juicio intentado por su mandante contra los mismos sujetos pasivos del presente proceso, en el cual se extendió los efectos de la medida preventiva acordada por el Juzgado de la causa, a todas las sociedades mercantiles co-demandadas. Por los fundamentos expuestos, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación, se confirme la decisión apelada y se condene en costas a la parte recurrente.

Por su parte, el representante judicial de la co-demandada SIEMENS, S.A., R.C.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.890, realizó primeramente una síntesis cronológica de los hechos ocurridos en el proceso, luego refirió lo señalado en el escrito de oposición al decreto cautelar, citó la sentencia recurrida y adicionó que el Juzgador de la causa ratificó la medida preventiva en contra de su representada, con base en tres documentos: a) el documento constitutivo del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), b) el contrato de cesión de créditos, y c) las facturas emitidas a nombre de JANTESA S.A., en esta perspectiva considera que el Tribunal de la causa erró al aseverar con fundamento en el primer instrumento, que el consorcio y sus integrantes son responsables de las obligaciones que han asumido frente a terceros, y al considerar que la demandante como tercero respecto de los demandados, podía accionar contra éstos.

Asegura, que dedujo el Tribunal a-quo del segundo instrumento, que entre la sociedad mercantil JANTESA S.A., y la accionante existe una relación contractual que obliga a la primera a ceder un primer crédito que tiene a su favor, en beneficio de la actora. Y en relación a las facturas estimó que constituyen indicios de que las obras que allí se detallan habían sido llevadas a cabo a favor de la sociedad de comercio JANTESA S.A. y del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), por estar selladas como recibidas por ambas. Sin embargo, considera que la correcta interpretación de los referidos documentos sería que entre las sociedades mercantiles JANTESA S.A., SIEMENS S.A, y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), se constituyó el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSIÓN VENEZOLANA (INCOVEN), cuyo objeto era la participación en una oferta frente a PDVSA GAS S.A., por un proyecto determinado, por lo tanto considera que la actora no es un tercero sino parte fundadora del consorcio aludido, y que por ende la abarca la responsabilidad solidaria a la que se obligaron frente a terceros.

Arguye, que existe motivación contradictoria en el fallo, debido a que el Juzgador a-quo se niega a pronunciarse sobre la solidaridad que han planteado, pues se excedería del análisis preliminar que implica las medidas cautelares, empero, precisó erradamente -según su criterio- que existe la solidaridad ante la deuda demandada. Por otra parte, asegura que el contrato de cesión solo fue suscrito por las sociedades mercantiles JANTESA S.A., y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), es decir, que la sociedad de comercio SIEMENS S.A., no participó en la conformación de dicho contrato, ni se obligó por ende a nada derivado de el. En relación a las fracturas, alega que si bien fueron recibidas por el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), el sello de recepción no acepta el contenido de las mismas y menos cuando han sido libradas contra la sociedad mercantil JANTESA S.A., por lo que no conducen a ningún tipo de responsabilidad o compromiso respecto de lo demandado.

Indica, que el Tribunal de Primera Instancia valoró como indicio para considerar acreditado el periculum in mora, una comunicación emitida por la actora a su poderdante mediante la cual exige el cumplimiento de determinadas obligaciones, documental que según su criterio debió abstenerse de estimar el Juzgador de la causa conforme al principio que establece que nadie puede fabricarse pruebas a su favor. Asevera, que no existe en actas prueba que justifique involucrar el patrimonio de su representada y declarara la responsabilidad de ésta en las obligaciones de un tercero, decretar la medida de embargo, lo cual la ha perjudicado en las relaciones asumidas frente al estado por cuanto presta actualmente servicios para la ejecución de proyectos que son de interés para la nación, por ello la urgencia de que se levante la providencia cautelar. Por los motivos expuestos solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y sea revocada la medida decretada.

En la oportunidad pautada para la presentación de las observaciones, aseguró el apoderado judicial de la parte demandante, C.D.M.P., que la presunción del buen derecho se demuestra con los documentos producidos en juicio, especialmente con el contrato de constitución del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), con el fallo proferido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2011, expediente N° 2011-0348; con los contratos de obra distinguidos con los Nos. 7670-C-SCA-003 y 7670-C-SM-007, y con el contrato de cesión de crédito suscrito entre la actora y la sociedad mercantil JANTESA S.A., en fecha 23 de septiembre de 2008, debido a que se comprueban las obras realizadas por su mandante en beneficio del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), así como también la responsabilidad solidaria de SIEMENS S.A., como integrante del mismo, para responder y satisfacer cualquier obligación asumida por éste o cualquiera de sus integrantes.

Considera, que si bien su mandante quedó excluida del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento de cualquier obligación que se haya constituido a su favor, actuando como CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), es decir, como tercero ajeno a la relación consorcial sostenida, en otras palabras, como empresa contratista de JANTESA S.A., tal y como se desprende del documento de fecha 13 de enero de 2006, haciendo extensiva la responsabilidad al consorcio accionado como a sus integrantes. Asegura, que su mandante es un tercero frente al consorcio, y por ende beneficiaria de la cláusula de solidaridad del mismo ante terceros. Señala, que la comunicación que valoró el Juzgador a-quo para acreditar el periculum in mora, la cual fue recibida por la sociedad mercantil SIEMENS S.A., no fue por ésta refutada.

Por su parte, el representante judicial de la sociedad de comercio SIEMENS S.A., O.E.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.511, ratificó lo expuesto en el escrito de informes, explicando seguidamente que en la decisión emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2011, que resuelve la regulación de la jurisdicción interpuesta por su representada, se establece que entre todos los miembros del consorcio existe responsabilidad solidaria frente a las obligaciones asumida respecto de terceros, sin embargo, no se precisaron las obligaciones que JANTESA S.A., asumió frente a la actora. Estima, que las sociedades mercantiles JANTESA S.A., SIEMENS S.A., y CONFURCA, están llamadas a responder por aquellas obligaciones que como INCOVEN han asumido, no obstante, según su dicho, la accionante demanda por las obligaciones asumidas por JANTESA S.A., a los miembros del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), bajo el argumento de responsabilidad solidaria, cuando la realidad es que la actora forma parte de dicho consorcio, por lo que no puede considerarse como tercero. Cita a favor de su mandante el artículo 1.159 del Código Civil.

Aduce, que erróneamente se consideró demostrado el fumus boni iuris con fundamento en tres documentos, a) el documento constitutivo del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), b) el contrato de cesión de créditos, y c) las facturas emitidas contra JANTESA S.A. De este modo, asegura que del primer instrumento solo se desprende la cualidad de la actora, es decir, que no es un tercero sino miembro fundador del consorcio al cual pretende cobrar deudas que son propias de JANTESA S.A. Del segundo instrumento solo se obtiene -según su apreciación- que fue suscrito por las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) y JANTESA S.A., y de ninguna manera figura en éste SIEMENS S.A.,. En relación a las facturas puntualizó que a pesar de haber sido recibidas por el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRENSION VENEZOLANA (INCOVEN), no se comprueba con ello su aceptación, máxime que fueron libradas contra JANTESA S.A.

Refiere, que la existencia de diversos juicios interpuestos contra su mandante no demuestran la capacidad económica de pago respecto de las obligaciones asumidas. Estima, que el Juzgador a-quo emitió conclusiones que exceden la revisión prima facie, que debe caracterizar el procedimiento cautelar y que no fueron acreditados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 31 de enero de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición formulada a la medida de embargo preventivo decretada en la presente causa, manteniendo en plena vigencia dicha providencia cautelar, condenando en costas a la parte opositora. Del mismo modo, verifica este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por la sociedad de comercio SIEMENS S.A., deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que no fueron acreditados los requisitos de necesaria concurrencia para el decreto de las providencias cautelares, motivo por el cual solicita se revoque la medida de embargo.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

 Copias certificadas por el Juzgado de la causa en fecha 22 de noviembre de 2011, del expediente N° 56.933, contentivo del juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), contra el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y las sociedades de comercio JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A.

Este Juzgador Superior les otorga el correspondiente valor probatorio conforme a lo

previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, producto de ser copias certificadas de actuaciones procesales públicas y privadas contenidas en el expediente N° 56.933, expedidas y certificadas por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Intsancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judiical del Estado Zulia, en fecha 22 de noviembre de 2011. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió en esta Segunda Instancia junto al escrito de informes la parte demandante:

• Sentencia proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de mayo de 2011, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente N° 2011-0348, en la cual se declaró sin lugar el recurso de regulación de la jurisdicción interpuesto por la sociedad mercantil SIEMENS S.A., en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLIVARES interpuesto por la sociedad de comercio mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) contra el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y las sociedades de comercio JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A., tomada de la página del Tribunal Supremo de Justicia.

• Sentencia proferida por este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2011, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) contra el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y las sociedades de comercio JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A., tomada de la página del Tribunal Supremo de Justicia.

En esta perspectiva colige esta Superioridad que las documentales singularizadas constituyen decisiones judiciales publicadas en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia como “un medio auxiliar de divulgación de su actividad judicial”, según lo ha dispuesto la Sala Constitucional en su decisión N° 982 del 6 de junio de 2001, reiterada en sentencias Nos. 2031 y 453 del 19 de agosto de 2002 y 28 de abril de 2009, por tanto, quien suscribe el presente fallo no les puede otorga valor de prueba en sí mismas, conforme al referido criterio jurisprudencial, consecuencialmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, se desestiman producto de no encontrarse inmersa dichas documentales, dentro de las pruebas permitidas en segunda instancia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 5 de diciembre de 2011, del expediente N° 56.933, contentivo del juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLIVARES seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), contra el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y las sociedades de comercio JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A.

Este Juzgador Superior les otorga el correspondiente valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, producto de ser copias certificadas de actuaciones procesales públicas y privadas contenidas en el expediente N° 56.933, expedidas y certificadas por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Intsancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judiical del Estado Zulia, en fecha 5 de diciembre de 2011. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Copia simple de boleta de intimación emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de junio de 2010, a nombre del ciudadano G.F. en su carácter de Director de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), en relación al asunto N° AP11-V-2010-000411.

• Copia simple de auto de admisión de la demanda de COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION incoada por la sociedad mercantil MMR VENEZUELA, S.A., contra las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, S.A., y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), emitido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de mayo de 2010.

• Copia simple de auto de admisión de la demanda emitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de marzo de 2011, en el cual se ordena la citación de la sociedad mercantil SIEMENS S.A.

• Copia simple de exposiciones realizadas por el Alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 21 de marzo y 12 de abril de 2011, en relación a la citación de la demandada SIEMENS S.A.

• Copia simple auto de admisión de la reforma de la demanda emitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 5 de mayo de 2011, en el cual ordena la citación de la sociedad mercantil SIEMENS, S.A.

• Copia simple de auto de admisión de la reforma de la demanda interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), contra las sociedades mercantiles JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A., y el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), emitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, en fecha 15 de febrero de 2011.

Los singularizados medios probatorios se valoran conforme a lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, producto de constituir copias simples de documentos públicos, emanados de funcionarios públicos competentes. Y ASÍ SE DECIDE.

• Copia simple de la demanda de COBRO DE BOLIVARES interpuesta por la sociedad mercantil MMR VENEZUELA, S.A., contra las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, S.A., y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA).

• Copia simple de la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), contra las sociedades mercantiles JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A., y el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESIÓN VENEZOLANA (INCOVEN).

• Copia simple de libelo de la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ZULIANA, C.A. (CONSTRUZUCA), contra la sociedad mercantil SIEMENS, S.A., y copia simple de reforma de dicha demanda.

• Copia simple de documento poder otorgado por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ZULIANA, C.A. (CONSTRUZUCA), al abogado J.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.006, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 2001, bajo el N° 11, tomo 79.

• Copia simple de contrato N° 4100478800, suscrito entre las sociedades mercantiles SIEMENS, S.A., y CONSTRUCCIONES ZULIANA, C.A. (CONSTRUZUCA), en fecha 10 de marzo de 2010.

• Copia simple de comunicación de rescisión del contrato N° 4100478800 emitida por la sociedad mercantil SIEMENS, S.A., a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ZULIANA, C.A. (CONSTRUZUCA).

Este Sentenciador Superior desestima las pruebas bajo estudio, en virtud de constituir copias simples de documentos privados, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, solo pueden admitirse en segunda instancia, los documentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio. Y ASÍ SE DECLARA.

Conclusiones

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia asentó en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., lo siguiente:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...) (Negrillas de este Juzgador Superior)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

De este modo, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Verifica este Superior que la sociedad mercantil demandante CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los accionados JANTESA, S.A., CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y SIEMENS, S.A., por el doble de la suma demandada. En tal sentido, el Tribunal de la causa decretó la medida en referencia, por la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.13.980.633,oo), haciéndose la salvedad que en caso de practicarse sobre cantidades de dinero, sería hasta la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs.9.320.422,66), producto de considerar acreditados los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ejecutándose dicha providencia en fecha 11 de agosto de 2011, sobre cantidades dinerarias que se encontraban en las cuentas corrientes Nos.01340375993751017900 y 1699009953, de BANESCO BANCO UNIVERSAL y BANCO MERCANTIL, respectivamente, cuya titular es la co-demandada SIEMENS S.A., motivo por el cual dicha empresa se opuso a la medida decretada.

Ahora bien, precisa primeramente este Juzgador Superior en relación al escrito de fecha 28 de octubre de 2010, presentado por el apoderado judicial de la parte co-demandada SIEMENS, S.A., el cual contiene nuevos alegatos contra la medida preventiva de embargo decretada, que una vez fenecido el lapso probatorio de la incidencia cautelar, no pueden admitirse nuevos argumentos ni pruebas en la misma, por lo que, se desestima el mencionado escrito. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, es necesario pronunciarse sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición formulada por la co-demandada SIEMENS S.A., en tal sentido, dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar

.

Al respecto, constata este Tribunal de Alzada de lo expuesto por el Sentenciador de Primera Instancia en la decisión recurrida, la cual constituye documento público, que la parte co-demandada ejecutada, se dio por citada el día 13 de agosto de 2010, y en esa misma fecha la sociedad mercantil SIEMENS S.A., realizó oposición a la indicada providencia cautelar, como se obtiene de los folios 106 al 108 de la pieza de medida N° 1, lo que demuestra que la oposición no fue efectuada dentro de los tres días que dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, la oposición fue realizada en la misma fecha en que se dio por citada, derivado de lo cual, resulta ineludible citar lo dispuesto al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.133 de fecha 14 de septiembre de 2004:

La decisión apelada consideró inadmisible la acción incoada, por no haber hecho uso de la medios judiciales ordinarios, que contempla la ley. En efecto tenemos que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…)

La accionante, quedó citada tácitamente cuando diligenció el 14 de enero de 2003, momento para el cual, ya había sido decretada la medida, aunque no ejecutada, por lo cual era la oportunidad para oponerse a la misma y no lo hizo. Posteriormente, la medida se ejecutó el 10 de abril de 2003, y estando ya citada pudo oponerse a la misma, hecho que no se produjo, por cuanto no consta en autos ninguna actuación en ese sentido. Lo que si consta en autos es, la acción de amparo que se incoa el 10 de junio de 2003, contra esa actuación de la Juez de la Primera Instancia, a quien consideró la accionante, la parte agraviante (…)

.

(Negrillas de este Juzgador Superior)

Criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009, bajo ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, expediente N° 2006-0739:

En el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil se prevé la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya éstas han sido ejecutadas, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del mismo Código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, “…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución”; en tal caso debe dictarse dicho decreto el mismo día en que se haga la solicitud, lo cual si bien no siempre ocurre así, deja muy poco tiempo para que el afectado -incluso estando citado- se oponga a la medida solicitada aún no decretada.

En tal sentido se observa que, en el caso de autos, la oposición a la medida decretada contra la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A. fue formulada previamente a que fuera ejecutada, es decir, antes del lapso previsto para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, es conveniente destacar que conforme a su criterio reiterado y a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente de acuerdo a lo pautado en su artículo 26, que preconizan la tutela judicial efectiva, deslastrada de formalismos inútiles, la Sala debe considerar oportuna la oposición de Seguros Altamira, C.A. presentada anticipadamente.

(Negrilla de este Sentenciador Superior)

Dentro del mismo marco, el autor A.S.N., en su obra “DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y DE OTRAS INCIDENCIAS”, página 236, expresa lo siguiente:

“Es precisa la disposición al señalar que si la parte contra quien obre la medida estuviere ya citada, la oposición deberá formularse “dentro del tercer día siguiente a la ejecución”; pero si la parte contra quien obre la medida, no hubiere sido citada y su citación ocurre antes de que la medida sea ejecutada ¿podrá formularse la oposición ante la sola existencia del decreto de la medida sin mediar la ejecución? La respuesta se encuentra en el texto de la norma, que no hace distinción respecto a si el tercer día siguiente a la citación para formular la oposición debe contarse a partir del decreto de la medida o de su ejecución; por lo que no distinguiendo el legislador, no le estará dado distinguir al juez como intérprete de la ley; por ello, la oposición de la parte contra quien obre la medida podrá formularse ante el sólo decreto de la misma, aún cuando tal decreto no se haya ejecutado.”

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así las cosas, siendo que la oposición anticipada ha sido aceptada en atención a la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal de Alzada siguiendo la doctrina casacionista tendente a garantizar el derecho a la defensa, y siendo que fue diligente la sociedad mercantil co-demandada SIEMENS, S.A., se declara tempestiva la oposición por ésta realizada, máxime que la medida preventiva ya había sido ejecutada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, puntualiza este Sentenciador Superior que se obtiene de autos, entre otras pruebas, el documento de constitución del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), conformado por las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, C.A. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), el cual señala como objeto la participación en el proceso de licitación anunciado internacionalmente, N° de proceso 2004-00-4-8-0, por PDVSA, S.A. GAS, S.A. PROYECTO ICO, para el diseño y fabricación de diez (10) unidades de turbo compresión, la ingeniería detalle, procura, construcción, puesta en servicio en tres plantas comprensoras establecidas en las poblaciones de Morón, Los Morros y Altagracia, empero, no constan en las copias certificadas del expediente facti especie, remitidas a esta Superioridad, los contratos números 7670-C-SCA-003 y 7670-C-SM-007, suscritos entre JANTESA y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), según lo aseverado por la actora; tampoco se obtienen las facturas vencidas y no pagadas, según la demandante, así como tampoco el Contrato de Cesión de Créditos autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 23 de septiembre de 2008, bajo el No. 31, tomo 169 de los libros de autenticaciones, cuyo cumplimiento se reclama; instrumentos estos últimos que constituyen según lo expuesto por el apoderado judicial de la parte actora en el escrito de solicitud de la mediada de embargo, la prueba de la presunción del buen derecho, quien expresamente establece:

“(fumus boni iuiris) De actas quedó demostrada, la condición de acreedora de mi mandante, toda vez que del contenido del instrumento autenticado por ante la Notaría Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital de Estado Miranda, el día veintitrés (23) de Septiembre de 2008, anotado bajo el No. 31, Tomo 169 de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, que fuera producido con el escrito libelar y de las facturas vencidas y no pagadas también consignadas; se demuestra prima facie la relación jurídica existente entre la parte demandada, es decir “JANTESA S.A.,” y mi mandante CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A,.,”

(Negrillas de este operador de justicia)

En esta perspectiva, visto según lo afirmado por la actora que el contrato de cesión en referencia fue consignado junto al escrito libelar, y precisado como fue por el Tribunal a-quo en la sentencia recurrida, que las facturas a la que hace alusión la demandante corren en la pieza principal N° 1, desde los folios 77 al 137, resulta forzoso citar lo dispuesto por el autor H.J.A.S., en su obra “TUTELA DE LA EJECUCIÓN JUDICIAL”, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2011, págs. 49-51, sobre la autonomía procesal de las medidas cautelares:

“La actividad jurisdiccional cautelar conforma un proceso autónomo no sólo porque se forme un cuaderno especial y sus trámites se cumplen separadamente del juicio principal, sino por su efectividad para asegurar el cumplimiento de una obligación o el reconocimiento de algún derecho, aun no afirmado o declarado por el órgano jurisdiccional, o destinada a evitar daños, anticipándose el resultado de la decisión definitiva posterior, lo cual es posible gracias precisamente a la autonomía del proceso cautelar.

En efecto, si se analiza el ámbito procedimental, parecería que el proceso cautelar carece de autonomía, porque no hay duda alguna sobre su instrumentalidad, toda vez que está al servicio de otro proceso en el cual se discute la pretensión principal, sin embargo, ese mismo nexo y complementación con el proceso principal en función del cual se desarrolla, obedece a que el resultado de éste no logra eficacia si no es a través de un proceso de ejecución de la decisión definitiva, por lo que en un contexto de riesgo e incertidumbre, garantiza el cumplimiento de la respectiva resolución judicial, sólo es posible merced a la autonomía del proceso cautelar, que estando preordenado a alcanzar esa finalidad, debe tener por sí mismo efectividad, lo que le imprime una fisonomía procesal propia, cuando se mira desde una perspectiva teológica.

La autonomía de las medidas cautelares se pone de manifiesto en la posibilidad de solicitarlas, obtenerlas y ejecutarlas aun antes de iniciado el proceso, y en que su existencia no depende de la existencia real del derecho sustantivo que persiguen garantizarlas, porque es factible que el proceso termine incluso con una sentencia desestimatoria de la pretensión.

También se pone de manifiesto en que los actos, sucesos o eventualidades que ocurren en los respectivos procesos de las medidas preventivas y del juicio principal, no influyen para nada en el otro, salvo, naturalmente, aun aquellos que le pongan fin a la causa principal, o cuyas consecuencias, en general, interesen al fin asegurativo de la medida.

Esta independencia entre ambos procedimientos se deduce del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece:

Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado.

(…Omissis…)”

(Negrillas de este Arbitrium Iudiciis).

Consecuencia de lo cual, determina esta Superioridad que la incidencia cautelar es

una incidencia autónoma que se tramita en cuaderno separado del juicio principal, de conformidad con lo previsto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo, corresponde a las partes promover y consignar en la pieza de medida, los medios probatorios que consideren necesarios para demostrar sus alegaciones, y obtener la procedencia o suspensión de la cautela de que se trate. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Producto de lo cual, resulta insuficiente para este sucrito jurisdiccional, los medios probatorios consignados en autos, para acreditar el fumus boni iuris, por cuanto la comunicación emitida por la sociedad mercantil accionante a la co-demandada SIEMENS S.A., en fecha 24 de enero de 2010, donde exige el pago de las obligaciones contraídas con base al Contrato Conexión de Sistemas de Transporte de Gas Centro-Oriente y Occidente (ICO) Fase II, por sí solo, no genera prima facie, la apariencia del buen derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, al no haber sido acreditado por la demandante el primero de los requerimientos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta innecesario pasara a analizar el segundo requisito, vale decir, el periculum in mora, debido a que los mismos son de necesaria concurrencia. Por tanto, al no haber demostrado la accionante a juicio de este Sentenciador Superior, con fundamento en los medios probatorios aportados al expediente bajo estudios, que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, el fumus boni iuris, resulta acertado en derecho, declarar con lugar la oposición formulada por la sociedad mercantil co-demandada SIEMENS S.A., a la medida preventiva de embargo decretada por el Tribunal de Primera Instancia, en fecha 7 de agosto de 2010, por lo que, se ordena al Juzgado a-quo, suspender la referida providencia cautelar. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, colige este suscrito jurisdiccional que no incurrió el Tribunal a-quo en motivación contradictoria ni emitió pronunciamientos sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, como erradamente afirma la sociedad mercantil SIEMENS S.A., debido a que el mismo se limitó a analizar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las providencias cautelares, con base en las pruebas aportadas por las partes, absteniéndose de adelantar opiniones o conclusiones sobre el juicio principal. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos y a los criterios doctrinales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la partes interactuantes en la presente causa, resulta forzoso para este Sentenciador Superior REVOCAR la decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 31 de enero de 2011, y consecuencialmente declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la co-demandada recurrente SIEMENS S.A., y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y COBRO DE BOLÍVARES incoado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), en contra del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA (INCOVEN), y de las sociedades mercantiles JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil SIEMENS, S.A., por intermedio de su apoderada judicial L.T.R.C., contra sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 31 de enero de 2011.

SE REVOCA la singularizada decisión fechada 31 de enero de 2011, proferida por el mencionado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, en tal sentido, se declara la PROCEDENCIA de la oposición planteada por la co-demandada SIEMENS S.A., a la medida preventiva de embargo decretada por el Tribunal de la causa en fecha 7 de agosto de 2010, por lo que, SE ORDENA al Juzgado a-quo, la suspensión de la referida providencia cautelar.

Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida totalmente en la presente incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ar.