Decisión nº PJ0082015000051 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 31 de Marzo de 2015.

204º y 156º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082015000051.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2015-000005.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000326.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de Efectos del Acto Recurrido)

El 20 de Octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de solicitud de suspensión de efectos interpuesto por los ciudadanos abogados F.F.B., Nel D.E.M. y Yoshian V.Z.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-3.176.312, V-10.337.385 y V-18.088.459 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 13.168, 64.069 y 147.470 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA “FUNDAFARMACIA”, inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo de Chacao, Estado Miranda, en fecha 3 de diciembre de 1990, bajo el Nº 39, Tomo 14, Protocolo Primero, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00342159-6; contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2014/2409, dictada por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se procede a sancionar a la contribuyente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario del 2001 con multa por la cantidad total de 55.867,65 Unidades Tributarias, por incumplimiento de sus deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), e intereses moratorios por un monto total de Bs. 183.636,70.

En fecha 31 de Marzo de 2015, este Tribunal ordenó abrir el presente cuaderno de incidencia a los fines de tramitar todo lo relacionado con la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Estando en la oportunidad legal correspondiente este Órgano Jurisdiccional pasa a proveer sobre lo solicitado, previa las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En el capítulo IV de su escrito recursivo los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de efectos de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2014/2409, bajo el siguiente razonamiento:

1. PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO.

En el presente caso, la verificación de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) se desprende de la violación de no retroactividad de la ley y tipicidad que se verifica cuando la Administración Tributaria pretende imponer multas a FUNDAFARMACIA, con base a una errónea interpretación del artículo 113 del COT y al momento de la reexpresión de las multas al valor de la UT vigente para el momento del pago. (…)

(…)

No obstante lo anterior, en el presente caso hacemos valer el contenido de la Resolución, del cual se evidencia la existencia de los extremos exigidos por la Ley (fumus bonis iuris y periculum in damni) ante la pretensión de la Administración Tributaria de exigir el pago de las multas impuestas de forma inconstitucional, en detrimento de los principios de no confiscatoriedad, capacidad contributiva y proporcionalidad, con base a una interpretación errónea del contenido del artículo 113 del COT, que implica su actualización con base al valor de la UT vigente al momento en que se paguen.

Estos elementos acreditan la existencia del fumus bonis iuris, en tanto que de dichos documentos se evidencia que se pretende la aplicación de sanciones contrarias a principios y garantías de orden constitucional.

2. PELIGRO EN LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO.

(…), en el caso bajo análisis la ejecución de la Resolución impugnada acarrea un indiscutible e irreparable riesgo para FUNDAFARMACIA, toda vez que como se expuso anteriormente, la misma implica una confiscación económica. Ello en desmedro de los derechos de aquellos que se ven beneficiados por el fin de interés social que adelanta la Fundación.

No obstante, en el caso de que este Juzgador desestime dicho alegato, la Jurisprudencia de la SC del TSJ ha establecido que este extremo se configura por el sólo hecho de que pueda exigirse al particular el cumplimiento de una deuda cuya existencia es cuestionable, vista la dificultad en obtener la repetición de los pagos realizados con tal carácter (vid. Sentencia de la SC del TSJ de fecha 15/07/2003, Caso: H.B. y otros vs. Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao). (…).

Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional.

(…)

De manera que la percepción por la Administración Tributaria de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta en la afectación del flujo de caja del contribuyente, lo cual incide en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas u otros fines similares.

Adicionalmente, puede afectar la capacidad de crédito del contribuyente, en la medida en que se refleje en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada.

(…)

Conforme a ello, a los fines de que se decrete la medida de suspensión de efectos, no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal entidad que impida totalmente las actividades del ente económico afectado.

Simplemente se trata de la acreditación de los eventuales costos o implicaciones que la ejecución anticipada generaría en el patrimonio de la Fundación, considerando los efectos que una ejecución sin base legal produciría en la esfera jurídica del administrado. (…).

De allí que deba considerarse que, en el caso bajo análisis, se verifica el extremo de periculum in mora, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acuerda la nulidad de un acto administrativo que fue ejecutado durante la sustanciación del Recurso Contencioso Tributario.

(…)

No obstante, en el presente caso es latente el devastador efecto económicos (sic) que tendrá el decreto de medida de embargo de bienes en el desarrollo de las actividades normales de la Fundación, al punto de que sería inevitable paralizar las actividades de FUNDAFARMACIA, en desmedro de los derechos de quienes se ven beneficiados por el fin de interés general que persigue nuestra representada.

En tal sentido, hacemos valer como prueba del riesgo de daño, la propia Resolución, de la cual puede determinarse la ilegal pretensión de la Administración Tributaria de requerir a nuestra representada el pago de las multas impuestas por el enteramiento tardío de las retenciones de IVA correspondiente a algunas quincenas de los períodos comprendidos entre agosto de 2010 y diciembre de 2013, cuando la misma es absolutamente desproporcional con la infracción cometida, genera un efecto confiscatorio sobre los bienes de la Fundación, y cuyo monto fue calculado con base a una errada interpretación del artículo 113 del COT.

(…)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2014/2409, dictada por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En tal sentido, quien decide, considera necesario realizar algunas consideraciones en torno a la suspensión de efectos como medida cautelar.

En primer término, conviene destacar que las medidas cautelares en el contencioso tributario, conforman una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio, dictadas con el objetivo de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un quebranto a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Al entender el carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio de las medidas cautelares sobre todo la Suspensión de Efectos del acto administrativo no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al análisis exhaustivo que realice el juez contencioso tributario de las bases de los argumentos del solicitante en función de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.

En tal sentido, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente establece:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo

...omissis...

Si bien de la interpretación del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio connotar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en cuantiosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, de presunción de que la pretensión principal será favorable al recurrente, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente.

Es importante advertir, que el acto administrativo cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones acreditadas por la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo recurrido, supone una excepción a las presunciones de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata del que gozan los actos administrativos.

Tomando en consideración esa circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al contribuyente, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del recurrente sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Finalmente, es necesario aclarar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales surja la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos:

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

(Resaltado del Tribunal).

Con base en las anteriores consideraciones y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este Tribunal observa lo siguiente:

Los apoderados de la recurrente, fundamentaron la existencia del periculum in damni en las posibles o eventuales dificultades que implicaría la solicitud de repetición de pago, y en tal sentido, señalaron que para “… obtener la repetición de lo pagado [indebidamente], los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello…” (Agregado del Tribunal).

Ahora bien, en lo argumentado por la contribuyente, no es motivo suficiente para considerar un peligro en la ejecución del acto administrativo, toda vez, que como lo reconoce la propia contribuyente existe un procedimiento legalmente establecido para obtener el reintegro de lo pagado indebidamente, y el Estado está en la capacidad de soportar esta obligación, por lo que se desestima este argumento.

Por otra parte los abogados de la empresa recurrente alegan que “…la percepción por la Administración Tributaria de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta en la afectación del flujo de caja del contribuyente, lo cual incide en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas u otros fines similares.”, sin embargo, no consignaron al expediente medio probatorio alguno que sustentara su argumento, pues en su criterio “…no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal entidad que impida totalmente las actividades del ente económico afectado…”.

Contrariamente a lo afirmado por los solicitantes, este Órgano Jurisdiccional se permite reiterar el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 0801 del 04 de junio de 2014, conforme al cual es necesario probar el daño inminente en la ejecución del acto, y no basta con las simples alegaciones del solicitante, en consecuencia, esta Juzgadora considera que en el presente caso, la parte solicitante no demostró el cumplimiento del periculum in damni, necesario para que se le acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien aquí decide, que los requisitos contenidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS solicitada por los ciudadanos abogados F.F.B., Nel D.E.M. y Yoshian V.Z.S., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA “FUNDAFARMACIA”.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de Marzo del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza Temporal

Abog. Yanibel L.R.L.S.T.,

Abg. Rossyluz M.S.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2015-000005.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000326.