Decisión nº 0231-TR de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 23 de Octubre de 2006

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero, ambos del Código de Procedimiento Civil, fuese decretada medida cautelar innominada de suspensión del cargo del presidente de la Fundación, ciudadano: C.G. y de la ciudadana: G.V., quien era la última integrante del consejo de administración, en cuyo ejercicio se habían producido las irregularidades antes señaladas y procediera a designar provisionalmente dos miembros del consejo de administración entre profesionales de reconocida experiencia y solvencia en las áreas de la ingeniería, arquitectura, contaduría pública, administración, economía y derecho, hasta tanto existiera un pronunciamiento respecto de la organización de la administración aquí solicitada.

Que se notificara de la medida acordada a las instituciones bancarias: Banesco, Banco del Caribe, Banco De Venezuela y Corp Banca, con el fin de paralizar las referidas cuentas bancarias hasta tanto los nuevos miembros del C.D., tomaran posesión de sus cargos.

Solicitudes cautelares que hizo por considerar que todos los extremos de ley, como son: El fumus boni iuris, quedó demostrado a través de declaración notariada de la ciudadana: Vilmarys Milano, titular de la cédula de identidad número: 11.440.186, quien se desempeñó como gerente general de FUNDABERMUDEZ, de la cual se desprendía que la institución, no llevaba contabilidad y carecía de Comisario, y el periculum in damni, es decir, el fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, podía ser constatado con todos los elementos a que ha hecho referencia en la totalidad del escrito, y que patentizan además que la lesión era continua por lo que se requería con carácter de urgencia una providencia para hacer cesar esa continuidad, pues mientras no se designara al comisario y no se cumpliera con las funciones que estatutariamente le correspondían al presidente, ello conllevaría a una consecuencia indeseada como lo expresó antes, como lo era a la extinción de la fundación.

Admitida la solicitud, se ordenó la citación de los demandados para que en un plazo de veinte (20), días de despacho siguientes rindieran cuentas de su administración en FUNDABERMUDEZ.

El Juzgado a quo para decidir previamente observó:

1. Que según dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la Sesión.”

2. Que se encontraban cumplidos los extremos de Ley con las pruebas aportadas a los autos de donde se desprendía que no se había designado el Comisario de la fundación tal como lo dispone el artículo 18 numeral 14° de la ordenanza sobre la fundación y que no se llevaba la contabilidad de la misma, según se desprendía de las renuncias notariadas y de la declaración de la ciudadana Vilmarys Milano.

3. Que por lo antes expuesto el Juzgado a quo en fecha 18 de Mayo del 2005 decretó medida cautelar innominada de suspensión del ciudadano C.G., del cargo de presidente de la FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DEL MUNICIPIO BERMÚDEZ y de la ciudadana: G.V., integrante del consejo de administración de la referida fundación, siendo designados los ciudadanos: L.P., titular de la cédula de identidad número: 3.942.979 y J.V., titular de la cédula de identidad número: 3.421.747.

   En fecha 20 de mayo de 2005, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial en la sede de FUNDABERMUDEZ, notificando de su misión al solicitante ciudadano C.G., éste expresó: “Que para proceder a entregar tenía que estar presente la prensa, porque tenía que hacer público que iba a entregar y que si las personas designadas por el Juzgado no iban a recibir la fundación, no estaban presentes no podía entregar.”

   El Juzgado a quo comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas, a los fines de que se ejecutara la medida cautelar innominada decretada y en fecha 26 de mayo de 2005, se practicó la medida en la sede de FUNDABERMUDEZ y tomaron posesión de sus cargos los ciudadanos L.P. y J.V., como presidente y miembro del consejo directivo de la mencionada fundación. En el mismo acto el ciudadano C.G. solicitó se le concediera un permiso para sacarle copias a los libros donde se llevaba la administración de la fundación, dejándose constancia de que dicho ciudadano no se hizo presente con los respectivos libros.

   Los demandados presentaron escrito de oposición en los siguientes términos:

1. Que establece el artículo 676 del Código de Procedimiento Civil, la forma taxativa de cómo debe el cuentadante presentar su rendición de cuentas, al señalar:”…En todo caso la cuenta debe presentarse en términos claros y precisos, año por año, con sus cargos y abonos cronológicos, de modo que pueda examinársele fácilmente, y con todos los libros, instrumentos, comprobantes y papeles pertenecientes a ella”.

2. Que en razón a la norma transcrita y en los términos en que se encontraba planteada la controversia, imposibilitaba a la accionada a rendirlas, ello por existir razones legales y judiciales, ya que involucraba por una parte las limitaciones señaladas en disposiciones expresas que regulan a FUNDABERMUDEZ, mientras que por otra la existencia de una medida judicial cautelar innominada de suspensión de los cargos de los mismos y su consecuente sustitución por otras personas ajenas a la fundación.

3. Que las disposiciones legales que regulan a FUNDABERMUDEZ señalan la plena vigencia de las atribuciones del consejo directivo como órgano único de suprema dirección, para presentar exclusivamente un informe anual de su gestión contentivo de las actividades con sus respectivos estados financieros al Concejo Municipal.

4. Que en razón de lo expuesto era evidente que las cuentas sólo debían ser presentadas por el consejo de administración de FUNDABERMÚDEZ y en ningún caso en forma individual, así como tampoco le era obligatorio rendirle cuenta al ciudadano Alcalde, ya que el patrimonio de la fundación quedaba desafectado por Ley Municipal del ente que la creaba, según lo establecido en el artículo 4 de la última reforma de los estatutos de dicha fundación, que no sólo no era el Alcalde el legitimado activo para ejercer la acción ejecutiva incoada, sino que aparte toda la solicitud también era extemporánea por prematura, ya que la exigencia de la obligación de rendir cuentas era específicamente anual, período que no se había cumplido y que eran contados a partir de sus designaciones como presidente y directivo del consejo directivo de FUNDABERMUDEZ, es decir, desde el día 11 de noviembre de 2004, protocolizado ante la Oficina de Registro Público de esta ciudad, bajo el número: 35, folios 207 vto al 213, protocolo primero, tomo quinto.

5. Que la presente institución era de derecho privado, autónoma en sus funciones y de administración bajo el principio de la autarquía, con patrimonio propio e independiente del fisco municipal, así como de cualquier otro aporte público o privado que entre en sus arcas, cuyas competencias, atribuciones o actividades son reguladas por ordenanza que las crea, y en razón de ello señaló el artículo 9, numeral 11 de la Ley de la Contraloría General de La República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que especifica:”… Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley, al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República,…las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas por fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refiere los numerales anteriores o en los cuales tales personas designen a sus autoridades…. Que conforme a lo consagrado en los artículos 24, 26, 36, 42, 43, 44 y 52 de esta Ley, son aplicables en el caso de marras, y en consecuencia corresponde mediante el sistema de control fiscal interno y externo respectivamente, a las máximas autoridades jerárquicas de la propia fundación como ente controlador de sus fines quien ejercerá esa función, así como lo puede hacer legalmente la Contraloría del Concejo Municipal del Municipio Bermúdez, el fiscalizar y controlar las cuentas de las fundaciones, ello en virtud de lo preceptuado, así el artículo 51 ejusdem, señala: Quienes administren, manejen o custodien recursos de los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley, estarán obligados a formar y rendir cuenta de las operaciones y resultados de su gestión, en la forma, oportunidad y ante el órgano de control fiscal que determine la Contraloría General de la República, mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial…, ahora bien no existiendo tal resolución, es evidente que los órganos del control fiscal son los antes mencionados, a objeto de poder establecer las sanciones respectivas y en consecuencia no le es dable a los demandados rendir cuentas al actor.

6. Que los demandados no podían rendir cuentas ya que se encontraban imposibilitados material y legalmente por orden judicial de ese Tribunal, ya que fueron sustituidos, separados y relevados en sus cargos por otras personas, mediante una medida cautelar innominada, lo cual les impidió acceder a los requisitos exigidos en el mencionado artículo 676, al no poseer el libre acceso a las instalaciones de FUNDABERMUDEZ, puesto que fueron cambiadas las cerraduras de la misma, y ello impedía el delicado trabajo que era necesario en la ordenación de todos los comprobantes y cuentas por presentar y que era imposible obtener en tan breve plazo.

   Los demandados presentaron escrito en el cual solicitaron al Juzgado a quo, que vista la medida cautelar innominada de suspensión decretada de los cargos ante FUNDABERMÚDEZ de los ciudadanos: G.V. y C.G., a partir del día siguiente a este acto procesal, quedaba abierta la causa a una articulación probatoria de ocho (08), días de despacho, haya habido o no oposición de la medida por parte de los demandados tal y como lo estipula el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y que a más tardar dentro de los dos (02), días siguientes al vencimiento de esa articulación, tal y como lo señala el artículo 603 ejusdem debe procederse a sentenciar la misma, a los fines de poder ejercer el recurso ordinario de apelación. Que no habiendo sido formulada oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 18 de mayo de 2005, de suspensión de cargo de presidente y miembro de la junta directiva de los ciudadanos C.G. y G.V., por los sujetos contra quienes obró la misma, y a la luz de la Jurisprudencia era evidente que no procedía la apertura de articulación probatoria alguna y como consecuencia de ello tampoco la emisión de sentencia interlocutoria de ratificación o de suspensión de la medida. Que por todo lo anterior el a quo negó lo solicitado por considerarlo improcedente

   Que el Juzgado a quo para decidir observó lo siguiente:

1. Que la medida cautelar decretada en fecha 18 de mayo de 2005 y ejecutada en fecha 26 de mayo del mismo año, es decir ocho (8), días después, y al mismo tiempo consta el acta de ejecución al vuelto de folio 81 donde el ciudadano C.G. siendo las 12:45 p.m., solicitó al Tribunal se le concediera un permiso para sacarle copias fotostáticas a los libros donde se llevaba la administración de la fundación, y consta igualmente al folio 82 que el referido ciudadano se ausentó con los libros señalados por él y se cerró el acta y no había hecho acto de presencia.

2. Que siendo así, la imposibilidad alegada no tiene asidero alguno y por otra parte para ejercer su legítimo derecho a la defensa pudo durante el curso de 20 días de despacho para presentar la cuantas, ejercer los alegatos que a bien tuviera señalar, sin embargo, no consta de autos, actividad procesal alguna que permitiera concluir que la medida cautelar decretada imposibilitó la rendición de cuentas a que estaba obligado.

3. Que por lo anteriormente expuesto el a quo en fecha 22 de junio de 2005 declaró improcedente la oposición formulada.

   Los demandados presentaron escrito de recusación contra la Jueza a quo y la misma lo rechazó por considerarlo extemporáneo. Este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró sin lugar la recusación ejercida contra la abogada S.G. deM., en su carácter de Jueza temporal del Juzgado a quo.

   Devueltas las actas procesales al Juzgado a quo los demandados apelaron de la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2005 siéndole oída en un solo efecto.

   El a quo acordó oficiar al consejo de administración de la FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DEL MUNICIPIO BERMÚDEZ, a los fines de que presentaran a ese Tribunal un informe detallado del estado en que se encontraba la administración de la fundación para la fecha 27-05-2005, siendo recibido en fecha 08 de noviembre de 2005, y en el mismo se señaló:

1. Que comparecieron los ciudadanos: L.F.P., titular de la cédula de identidad número: 3.942.979 en su carácter de presidente de la FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DEL MUNICIPIO BERMÚDEZ, P.S., titular de la cédula de identidad número: 8.524.187, J.M.L., titular de la cédula de identidad número: 3.946.381 en su condición de director principal de la fundación, H.B., titular de la cédula de identidad número: 3.030.625 en su condición de director principal y J.A.V., titular de la cédula de identidad número: 3.421.747 en su condición de director principal de la fundación, y procedieron a presentar el informe de su gestión, constante de 65 folios útiles y 3 libros anexos.

2. Que en dicho informe señalaron que en fecha 26-05-2005, se produjo la entrega de la fundación, que el listado de los bienes existentes no coincidió con los bienes registrados por la oficina municipal de bienes municipales, que se observaron bienes de la fundación en otras dependencias de la fundación (oficina N° 3, piso 2), que se encontraron bienes en depósito expuestos al deterioro de la institución y de particulares que fueron adquiridos, sin que constara en el inventario y sin acuerdo del consejo de administración, es decir que fueron adquiridos por disposición de la gerencia o del presidente.

3. Que los registros de computación, archivos y proyectos estaban a cargo del ciudadano C.G. y de la ingeniero M.R., quien se desempeñaba como gerente de ingeniería de la oficina municipal de la vivienda y que posteriormente se convierte en ingeniero inspector de la mayoría de las obras que ejecutaba la fundación.

4. Que en las computadoras se consiguieron archivos vacíos y algunos proyectos como el de la Organización Comunitaria de la Vivienda “ VILLARREAL“ no pudieron ser ubicados, ni las correspondencias enviadas al consejo nacional de la vivienda que dieran cuenta de la tramitación, que la misma situación sucedió en el proyecto de rehabilitación de los bloques de la urbanización A.M.V..

5. Que las valuaciones de las obras eran formadas por el ciudadano C.G., por el gerente F.B. y los ingenieros inspectores donde solicitaban el pago por concepto de finalización de obras sin que se hubiesen terminado las mismas, específicamente el caso COVICA C.A, propiedad de C.M., titular de la cédula de identidad número: 5.864.208, con el que habían contratado la construcción de un tanque subterráneo en la urbanización “El Lirio” en fecha 2 de abril de 2003, cuya última valuación fue firmada el 12 de mayo de 2001, igualmente la empresa INVERSIONES CAL C.A, del ciudadano C.R., titular de la cédula de identidad número: 11.443.908, con quien se había contratado la obra “Reparación de la Escuela Primaria en Barrio Areo“, donde se podía configurar a juicio de quienes elaboraron el informe una actitud irresponsable del consejo de administración.

6. Que la contraloría interna de la Alcaldía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre había designado una comisión para auditar la gestión del ingeniero M.M., y que ésta actividad no había sido posible por la negativa manifiesta del abogado C.G..

7. Que el saldo disponible de las cuentas de la fundación eran de cuatro millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil novecientos veintitrés bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.4.458.923,24), se señaló igualmente (folio 20 del informe), que la fundación no llevaba contabilidad, que tenía para esa fecha unas cuentas por cobrar de ciento veinticuatro millones doscientos treinta y dos mil doscientos bolívares (Bs.24.232.200,oo), y como cuentas por pagar la cantidad de: cuarenta millones setecientos sesenta y seis mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares con veintidós céntimos (Bs.40.776.648,22).

8. Que en relación con el recurso humano de la fundación, del informe se desprendía la designación de personas sin tomar en cuenta la necesidad de la misma, no cancelación del salario mínimo, carencia de nómina final de pago, no realización de deducciones, que no se efectuaron los correspondientes apartados para las prestaciones sociales y que al 30 de mayo de 2005 el personal activo de la fundación tiene unas prestaciones acumuladas de veinticuatro millones setecientos sesenta y seis mil doscientos ocho bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.24.766.208,58 ), y de personal no activo de veinte millones quinientos cincuenta y dos mil novecientos noventa y ocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.20.552.998,74).

9. Que con respecto a las obras de infraestructura ejecutadas durante el año 2002, 2003, 2004 hasta septiembre de 2005, la fundación no tenía en sus archivos informaciones sobre planes y proyectos de obras ejecutadas, en ejecución y por ejecutarse y que en virtud de ello procedieron a recabar información.

   El Juzgado a quo para decidir previamente observó:

1. Que según Couture, la fundación es una persona jurídica, constituida mediante la afectación de un patrimonio, al cumplimiento de una finalidad de interés público y administrada en la forma que determina la Ley o acto jurídico de su constitución, se trata entonces al decir de A.G. de un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecución de un fin.

2. Que el artículo 3 de la Reforma Parcial de la Ordenanza que crea la fundación dispone: “LA FUNDACION”, tendrá por objeto propiciar el desarrollo y mejoramiento de la comunidad municipal, y a tal fin, promoverá o realizará la urbanización de terrenos con fines industriales o de viviendas; construirá o financiará la construcción de viviendas de interés social, promoverá y realizará obras que contribuyan al desarrollo del turismo en la región; estimulará programas de mejoramiento sobre la base de aportes y participación directa de la comunidad, inspirada en los principios de ayuda y esfuerzo propio; prestará servicio públicos de carácter municipal cuya concesión le sea otorgada y en general, cualquiera otras actividades de carácter económico o social que acuerde emprender el consejo de administración”.

3. Que se constató el desorden administrativo de la fundación (carencia de absoluta de procedimientos contables, falta designación de Comisario), la nula observancia de procedimientos para la adjudicación de obras, igualmente para la contratación de personal especializado para la Inspección de las mismas, ausencia de archivo histórico sobre las obras ejecutadas y en ejecución de la fundación, que igualmente no fueron atendidas desde el punto de vista procesal, las causas signadas con los números: 14.312 y 14.420 de la nomenclatura interna llevada el Juzgado de Primera Instancia Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial y 4.500 de la nomenclatura interna llevada por el Juzgado del Municipio Bermúdez de este Circuito Judicial, no habiéndose podido organizar la administración, y por otra parte esta circunstancia ha traído como consecuencia la imposibilidad de la misma de cumplir con el objeto en vista del cual fue creada la fundación.

4. Que por lo antes expuesto, en fecha 11 de abril de 2006 el Juzgado a quo, dispuso la disolución de la FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DEL MUNICIPIO BERMÚDEZ de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código Civil e instó al Alcalde del mencionado municipio a la creación de otra institución que permitiera el desarrollo de los objetivos que dieron lugar a la creación de la fundación disuelta y a la designación de un consejo directivo de transición a los fines de garantizar el cumplimiento de los compromisos legales asumidos por la fundación, así como por la protección de los compromisos laborales asumidos durante el tiempo de vigencia de la fundación.

   Apelada la anterior decisión, fue oída en ambos efectos.

   Recibidas nuevamente las actas procesales en esta Alzada, se fijó para informes y las partes no hicieron uso de ese derecho.

   Fijada la causa para sentencia, esta Superioridad para decidir previamente observó:

   Siendo que el ordenamiento sustantivo civil atribuye a la jurisdicción civil ordinaria la supervigilancia y control sobre las actividades desplegadas por las fundaciones, imponiéndoles a éstas la rendición de cuentas ante los Tribunales de la Primera Instancia Civil de la Circunscripción donde funcionen, resulta procedente, que tratándose ésta una atribución basada en un evidente orden público, como es el de velar por el destino de recursos administrados por personas jurídicas sin sustrato personal, pueda ser excitada por terceros, especialmente si gozan de representación pública, como la que ostenta el accionante al actuar en su condición de Alcalde del Municipio de adscripción de la fundación de marras.

   Por otra parte, resulta cristalina la apreciación de que la falta de apelación respecto de la negativa a quo sobre la procedencia de la oposición formulada por los demandantes en cuentas, consolida esa decisión judicial, imponiéndose la continuación del trámite en forma especial, con el constreñimiento a presentar las cuantas solicitadas.

   Asimismo, es evidente que disponiendo de oportunidad para rendir las cuentas intimadas a los demandados, éstos no presentaron ninguna.

   Igualmente debe apreciarse que en el informe de cuentas presentado por al administración interina designada cautelarmente, se observa un estado general de inconsistencias en la administración de la institución sin fines de lucro, patentizado en un notable desatención de la defensa de los intereses y derechos del ente para municipal, lo cual se traduce en significativas lesiones a su patrimonio y fines.

   Por lo que ante las graves y ostensibles amenazas que se ciernen sobre la integridad patrimonial y la posibilidad de que la fundación cumpla sus fines esenciales, resulta procedente, que el Tribunal de conocimiento, garantizando la continuidad de la administración para que se honren los compromisos legales y legítimos de la fundación, mediante el establecimiento de un mecanismo para la designación de una junta de transición, exhorte a la administración municipal a la constitución de una nueva personería jurídica que administre y satisfaga los propósitos de la cuestionada fundación, cuya disolución se dispuso.

   Razones por las cuales, no encuentra mérito esta Superioridad para dar lugar a la apelación general formulada por los demandados ante el fallo definitivo de la presente causa, y en consecuencia le resulta forzoso declararla sin lugar y confirmar íntegramente el fallo recurrido.

   Atendiendo a los razonamientos antes señalados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta, y CONFIRMA plenamente el fallo apelado. En consecuencia:

SE DECLARA DISUELTA LA FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DEL MUNICIPIO BERMÚDEZ, de conformidad con el artículo 23 del Código Civil.

SE INSTA al ciudadano Alcalde del Municipio Bermúdez en su carácter de jefe de la rama ejecutiva del gobierno municipal a la creación de otra institución que permita el desarrollo de los objetivos que dieron lugar a la creación de la fundación disuelta y a la designación de un consejo directivo de transición a los fines de garantizar el cumplimiento de sus compromisos legales.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Bájese en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil seis. Año: 196 de la Independencia y 147 de la federación.

El Juez Superior (p),

Dr. M.A.V.U..

La Secretaria (t),

Dra. P.D.B..

La anterior sentencia se publicó en esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., lo que certifico.

La Secretaria (t),

Dra. P.D.B..

Exp. Nº: 5534.

MAVU/pdb/crg.