Decisión nº 040-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Junio de 2010

ASUNTO: AP41-O-2010-000011 Sentencia Nº 040/2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de junio de 2010

200º y 151º

En fecha 06 de mayo de 2010, los abogados P.H., M.G.H.G. y J.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 107.282, 139.558 y 93.235, actuando en representación de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA AVILA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de Mayo de 1958, bajo el número 62, Tomo 1-A, ejercieron Acción de A.C., conjuntamente con Medida Provisionalísima de Suspensión de Efectos, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con lo estatuido en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de la vulneración de los Derechos Constitucionales establecidos en los artículos 49, 84, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, producidas por las “…vías de hecho increpadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Abg. (sic) C.A.S.N., en virtud de la negativa de dictar la correspondiente orden de levantamiento de la sanción de cierre y multa…”; acción que presentaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor).

En fecha 07 de mayo de 2010, previa distribución, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibió la Acción de A.C..

En fecha 11 de mayo de 2010, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer la Acción de A.C. interpuesta, remitiendo el expediente a los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios.

En fecha 13 de mayo de 2010, la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió oficio número 10-0653, de fecha 11 de mayo de 2010, proveniente del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remite el expediente número 10-2793, contentivo de la Acción de A.C. ejercida por los abogados identificados al inicio, en virtud de haberse declarado incompetente para conocer de la misma.

En esa misma fecha, 13 de mayo de 2010, este Tribunal Superior recibió y admitió la Acción de A.C. interpuesta, por considerar que la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a disposiciones expresas de la ley; ordenando las notificaciones correspondientes al Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Fiscal General de la República.

El 26 de mayo de 2010, se recibió de la Unidad de Alguacilazgo la Boleta de Notificación al Fiscal General de la República.

El 03 de junio de 2010, se consignó la Boleta de Notificación dirigida al presunto agraviante.

En fecha 04 de junio de 2010, este Tribunal fijó la fecha y hora para celebrarse la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo previsto en el Artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, correspondiendo al día 07 de junio de 2010, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Siendo las 11:00 a.m. del 07 de junio de 2010, se anunció a las puertas de la Sala de Audiencias el acto, compareciendo la representación de la quejosa y el Fiscal Décimo Sexto a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario.

Culminada la exposición de la representación de la sociedad quejosa y la opinión del Ministerio Público, el Tribunal dictó fallo oral declarando parcialmente con lugar la acción de amparo, procediendo a dictar el presente extenso, en los términos siguientes:

I

ALEGATOS

La accionante explica:

Que en fecha 14 de abril del año 2010, aproximadamente a las 9:05 p.m., el establecimiento denominado FUENTE DE SODA AVILA, situado en la Esquina de Bolsa a Mercaderes, Edificio Teatro Ávila, Local numero 50, Parroquia Catedral, del Municipio Libertador, Distrito Capital, fue objeto de una fiscalización autorizada por C.A.S.N., en su carácter de SUPERINTENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 5, 6 y 46 de la Modificatoria de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, y los artículos 69 y 73 de la Ordenanza de Hacienda Municipal, las cuales realizaron los fiscales actuantes bajo el amparo de sendas autorizaciones suscritas por la autoridad mencionada, contenidas en un formato prediseñado, con membrete de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria intitulada P.A., la primera identificada como P.A N° 2010-00110, de fecha 14 de abril de 2010, cuyos datos del funcionario y contribuyente fueron llenados a mano, mediante la cual se autoriza a la funcionaria Yllen Rivas, titular de la cédula de identidad número 16.223.434, en su carácter de "Fiscal IV", Código 632, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 5, 6 y 46 de la Modificatoria de la Ordenanza que regula la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, funcionaria adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria, para verificar a la sociedad mercantil FUENTE DE SODA AVILA, C.A., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00015254-3, y con autorización para el expendido de Bebidas Alcohólicas N° 4-C-1528, Licencia de Industria y Comercio o Registro de Contribuyente sin Licencia N° 001774, con relación al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.

Que la segunda fiscalización, fue autorizada por el mismo Superintendente, identificada con las letras y números P.A N° 2010-00490, de fecha 14 de abril de 2010, cuyos datos del funcionario y contribuyente nuevamente fueron llenados a mano, autorizando al funcionario N.E., titular de la cédula de identidad número 17.167.964, en su carácter de "Fiscal de rentas IV", código 594, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Fiscalía, de conformidad con lo establecido en los artículos 57 al 61 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar, para determinar el cumplimiento de los deberes formales y obligaciones tributarias en lo relativo a las Ordenanzas Sobre Actividades Económicas, Inmuebles Urbanos, Vehículos, Propaganda y Publicidad Comercial, Juegos y Apuestas Lícitas, cuerpos normativos reguladores de estos impuestos en el ámbito del Municipio Bolivariano Libertador, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos entre el año 2004 hasta el año 2010.

Que en la primera inspección, la fiscal actuante presentó su autorización para practicar la fiscalización a las 9:00 p.m., luego, a las 9:05 p.m. procedió a realizar la inspección fiscal, en presencia de la encargada del local, ciudadana H.G.D.V., titular de la cédula de identidad número 12.303.500, cuyos resultados fueron asentados en el Informe identificado con el número 2010-00110, el cual contiene los siguientes datos: fecha en la cual fue realizada la fiscalización, 14 de abril de 2010, hora 09:05 p.m, identificación plena del contribuyente a quien se le efectuaba la fiscalización, Fuente de Soda Ávila, C.A RIF N° J-00015254-3, Lic de I.C N°001.774, Autorización para el expendido de bebidas alcohólicas N° 4-C-1528, ubicado en la Esquina de Bolsa a Mercaderes, Edificio Teatro Ávila, Local numero 50, Parroquia Catedral, del Municipio Libertador, Distrito Capital; asimismo, se identificó a la persona ante la cual se realizó la inspección, ciudadana H.G.D.V., anteriormente identificada, en su carácter de encargada. Seguidamente, se dejó constancia de las observaciones detectadas, dentro de las cuales discriminó: "1) Presentó Licencia de I.C numero P-001.774 de fecha fl 24/04/1989; 2) Presentó Autorización para el Expendido de Bebidas Alcohólicas N° 4-C-1528 de fecha 05/02/2009; 3) Presentó Renovación de la Autorización para el Expendido de Bebidas Alcohólicas, solicitud N° 04886 de fecha 03/03/2010; 4) Se observó en un lugar visible la placa de identificación del expendido; 5) Se observó en un lugar visible el cartel de prohibida la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad; 6) El tipo de expendio es el de cantina; 7) El código autorizado es el 60.004, pero explota y declara los códigos 60.001; 60.004; y 60.008; 8) No se Observó ningún establecimiento similar a menos de 25 metros, el fondo de comercio se encuentra a menos de 200 metros de una biblioteca pública, 9) Se procede a citar para el día 15/04/2010 a partir de las 08:30 a.m. para consignar documentación requerida".

Continúa señalando:

Que la inspección culminó a las 9:25 p.m., siendo notificada a la encargada a las 9:45 p.m., a la misma hora de la notificación de la misión del ente tributario y de la autorización referida, lo cual se evidencia de los datos fijados a pie de página en ambos actos, en donde se observa de la notificación del contenido del informe, por una parte, la identificación plena de la encargada de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA AVILA, C.A., firma, fecha 14 de abril de 2010 y hora 09:45 p.m. y por la otra, la identificación plena del funcionario, firma, fecha14 de abril de 2010 y hora 09:25 p.m.

Que en la segunda fiscalización, realizada en la misma fecha 14 de abril de 2010, y de manera simultánea, el fiscal actuante presentó su autorización a las 9:04 p.m., la cual -según señala-, de los datos que se observan a pie de página del documento, fue aceptada por la ciudadana H.G.D.V., ya identificada, en su carácter de encargada del establecimiento, a las 9:50 p.m.

Que siendo las 9:10 p.m., el fiscal actuante procedió a realizar la inspección fiscal en presencia de la empleada previamente identificada, cuyos resultados fueron asentados y se encuentran contenidos en el INFORME N° 2010-00490, cuyo texto contiene lo siguiente: fecha en la cual fue realizada la fiscalización 14 de abril de 2010, hora 09:10 p.m., identificación plena del contribuyente a quien se le efectúa la fiscalización, Fuente de Soda Ávila, C.A, RIF N° J-00015254-3 de fecha 2-11-2001, ubicado en la Esquina de Bolsa a Mercaderes, Edificio Teatro Ávila, Local numero 50, Parroquia Catedral.

Que entre las observaciones detectadas, se resaltaron las siguientes: "1) Presento Licencia de Industria y Comercio numero P-001.774 de fecha 24/04/1989; 2) No Presento Renovación de Licencia; 3) Código autorizado es 60.004 y el contribuyente explota y declara los códigos 60.001; 60.004 y 60.008; 4) No presento pagos al SUMAT; 5) No presento declaraciones IVA; 6) No presento declaraciones de ISLR; 7) Se procede al cierre temporal de! establecimiento por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza; 8) Se le notifica al contribuyente que el violar los precintos acarrea multa de 200 a 500 UT, según lo establecido en el artículo 106 del COT; 9) Debe comparecer ante la SUMAT, nivel mz, el día 15/04/2010, para consignar la documentación según acta de requerimiento". (sic)

Que la actuación culminó a las 9:20 p.m. y fue notificada a la empleada a las 9:50 p.m., tal como se observa de los datos fijados a pie de página en el documento descrito, donde se evidencia por una parte la identificación plena de la encargada del establecimiento, firma, fecha 14/04/2010 y hora 09:50 p.m., de la notificación del contenido del informe y por la otra, la identificación plena del funcionario, firma, fecha 14/04/2010 y hora 09:20 p.m.

En razón de lo anterior, la accionante sostiene:

Que en el mismo acto, fecha y con diferencia de 20 minutos de la culminación de la inspección fiscal practicada por el funcionario N.E., es decir, a las 9:40 p.m., el mismo funcionario procede a la notificación de la imposición de la sanción de cierre temporal y multa por haber incumplido con los artículos 79, numeral 3, y 94, contenida en Resolución número 0109-2010, de fecha 14 de abril de 2010, suscrita por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria y notificada a través de un "ACTA DE NOTIFICACIÓN", membretada con las siglas SUMAT y la denominación del organismo; Resolución y Acta de notificación que se encuentran elaboradas en formato preestablecido, con espacios en blanco, suscrita y sellada con anterioridad por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria, y posteriormente llenados a mano alzada por el funcionario autorizado.

Que tuvo conocimiento de la Resolución a las 09:50 p.m., es decir, a la misma hora de la notificación de la autorización del funcionario N.E., así como de las resultas de la inspección realizada por dicho funcionario, mediante la cual el funcionario le notifica a través de dicha Resolución, que el Superintendente de Administración Tributaria, resolvió imponer cierre temporal del establecimiento donde se expiden bebidas alcohólicas, no así del restaurante que funciona bajo el mismo registro mercantil, y multa por 25 Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1625,00), por incurrir en la sanción prevista en los artículos 94 y 79, numeral 3 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar.

Asimismo, destaca:

Que en fecha 15 de abril de 2010, la ciudadana Haydy Gamboa consignó los documentos solicitados en el Acta de Requerimiento por ante la Gerencia de Fiscalización, los cuales fueron recibidos por un funcionario que no proporcionó sus datos personales, quien manifestó que todo estaba en orden y que no requería efectuar el pago de la sanción pecuniaria por cuanto sus pagos estaban conforme a lo preceptuado en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar.

Que en señal de recibido y constatación colocó en la parte superior de las Providencias Administrativas identificadas como P.A N° 2010-00110 y P.A N° 2010-00490 un sello húmedo del que se lee "15 de Abril 2010, recibido, Gerencia de Fiscalización y Auditoria", más sin embargo, informó que no podía otorgar la orden de apertura por órdenes superiores y prorrogó el pronunciamiento para el día 20 de abril de 2010, datos que se evidencian de la frase "prórroga al 20/04/2010", escrita a mano en la parte superior de ambas autorizaciones.

Que el día fijado, la ciudadana Haydy Gamboa, encargada de la sociedad mercantil accionante, compareció nuevamente a la Gerencia de Fiscalización en busca del pronunciamiento respectivo, volviendo a prorrogar para el día siguiente, 21 de abril de 2010, la entrega de la orden de apertura del expendio de bebidas alcohólicas permisado para el establecimiento en referencia, debido a que no estaba autorizado para enervar la orden de cierre por instrucciones de la superioridad; situación que se evidencia de los datos contentivos de la frase "prórroga al 21/04/2010".

Que en esta misma fecha, 21 de abril de 2010, la misma ciudadana Haydy Gamboa, conversó con el Gerente de Auditoria, quien le informó que la orden de cierre permanecía por instrucciones del ciudadano C.A.S.N., en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que en fecha 26 de abril de 2010, la encargada del local acude nuevamente por ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia, en donde se le ratificó la imposibilidad de otorgarle la orden de apertura del local, a pesar de haberse demostrado el cumplimiento de los deberes formales mediante la solicitud de renovación de la Licencia de Actividades Económicas, y la presentación de las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos para la autoliquidación de Industria y Comercio, así como el correspondiente pago de los impuestos; documentos cuya presunta falta de presentación, originó la imposición de la sanción.

En virtud de los hechos narrados precedentemente, la accionante alega la violación de los Derechos Constitucionales a la L.E., a la Defensa y al Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia, a la Propiedad y al Trabajo, contenidos en los artículos 115, 49, 112 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando lo siguiente:

Que denuncia la violación del Derecho a la L.E. contenido en el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria insiste en mantener la medida de cierre y multa, negándose a dictar la orden de apertura del establecimiento aún cuando presentó en fecha 15 de abril de 2010, los requisitos solicitados en el Acta de Requerimiento ante la mencionada Superintendencia, lo que a su juicio configura una limitación inconstitucional, ilegal y arbitraria de su derecho al ejercicio de la L.E. de su preferencia, el cual no puede estar sometido a más limitaciones que las establecidas en la Ley.

Que las sanciones establecidas en la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza del Municipal de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio y de índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, constituyen límites legales al ejercicio de la actividad económica, en virtud que los particulares deben sujetar su ejercicio a los límites allí establecidos a los fines de no incurrir en las conductas que pueden ser objeto de sanciones administrativas. Así, las regulaciones contenidas en la Ley según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, imponen limitaciones a la L.e. por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección ambiental u otras de interés social y como excepción a la regla que es la Libertad.

Que el Artículo 112 de la Carta Magna, reconoce el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Ley; por ello, fuera de las limitaciones que expresamente están establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone también el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que ha emprendido. De esta manera, el reconocimiento de la L.E. debe coincidir con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía.

Que en el presente caso, fue sancionada por "no presentar la renovación de Industria y Comercio y no presentar los pagos dentro del plazo previsto", hechos que constituyen el incumplimiento de los deberes formales que tipifican los artículos 79, numeral 3, y 94 Parágrafo Único, que se refieren a los ilícitos por no presentar la declaración jurada de ingresos brutos del establecimiento, negocio o actividad, y el correspondiente pago de los impuestos y al deber de solicitar la renovación de todas las Licencias o Registros.

Que infiere que los pagos a que se refiere la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, son los correspondientes a la Declaración Jurada Mensual de Ingresos Brutos; ante tal situación, alega que en su oportunidad solicitó la renovación de la Licencia de Industria y Comercio y que efectuó tanto la declaración como el pago a que se refiere el numeral 3 del Artículo 79 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas, en el plazo correspondiente establecido en el Artículo 33 eiusdem.

Que en 15 de abril de 2010, consignó ante la Administración Tributaria Municipal los documentos requeridos, en cumplimiento del punto número 09 del Acta de Requerimiento número 2010-00490, de fecha 14 de abril de 2010, razón por la cual, considera que no se configuraron los supuestos de hecho para hacer procedente la imposición de las sanciones aplicadas, ya que se evidencia que no cometió los ilícitos que prevé la norma, por lo cual se hace imposible la imposición de la sanción.

Que la omisión de presentación de los documentos solicitados por el fiscal al momento de practicar la inspección, lo cual constituyó el supuesto para la aplicación de la sanción, fue subsanada el día fijado por la Administración, esto es el 15 de abril de 2010, con la consignación de los documentos requeridos en el Acta de Requerimiento, entre las cuales se destacan la solicitud de renovación de la Licencia de Industria y Comercio, y las declaraciones juradas mensuales de los ingresos brutos y su correspondiente pago; actuación suficiente para hacer procedente el levantamiento de la medida de cierre del establecimiento y de multa por efecto de la Ley y que no obstante, se le sancionó con el cierre temporal y multa, sin ningún tipo de justificación fáctica y jurídica ni delimitación en el tiempo.

Que en todo caso, si la omisión de la presentación de la solicitud de renovación de la Licencia de Industria y Comercio y de los pagos efectuados ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, se pudieran considerar como ilícitos, la sanción de cierre por la falta de solicitud de la renovación de la Licencia de Industria y Comercio, no podía extenderse en el tiempo por un lapso superior al establecido en el Parágrafo Único del Artículo 94 de la Ordenanza mencionada, es decir, tres (03) días hábiles, los cuales han sido superados con creces hasta el momento de la interposición de la presente acción.

Que en caso de haberse demostrado el incumplimiento del deber formal de presentar la declaración jurada de ingresos brutos del establecimiento y la falta de pago del impuesto correspondiente, debió seguirse el procedimiento legalmente establecido en la Ordenanza, vale decir, el "procedimiento de determinación de impuestos omitidos, multas y accesorios", el cual nunca fue sustanciado, por lo que la sanción no podía exceder de un (01) día hábil de cierre temporal del establecimiento, por cada mes que se hubiese incurrido en esta situación, tal como lo establece el numeral 3 del Artículo 79 eiusdem, y en caso de la regularización fiscal y administrativa por parte del contribuyente, la medida debía ser levantada de manera inmediata tal como lo estableció el Superintendente en la parte dispositiva de la Resolución (resuelve TERCERO), y como lo dispone la Ley, formalidad que, en su opinión, cumplió la accionante en fecha 15 de abril de 2010, cuando acudió por ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia, a consignar los documentos solicitados en el Acta de Requerimiento de fecha 14 de abril 2010, correspondiente al Informe Fiscal 2010- 00490, en cumplimiento del punto nueve del Acta de Fiscalización número 2010-00490.

En cuanto a esta denuncia, la accionante concluye:

Que no opera la aplicación de las sanciones impuestas, en virtud que no se configuraron los supuestos de hecho establecidos en la norma para hacerlas procedentes, toda vez que no cometió los ilícitos previstos en las normas que se utilizaron como fundamento jurídico para dictar el acto recurrido; por lo cual estima que no existe justificación legal para mantener la sanción de cierre temporal.

Aunado a lo anterior, denuncia la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, contenidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Administración Tributaria del Municipio Libertador, impuso la sanción de cierre y multa omitiendo el procedimiento de determinación de impuestos omitidos, multas y accesorios, establecido en el Capitulo XIV "De las fiscalizaciones", artículos 57 y siguientes de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, publicada en Gaceta Municipal número 3017-1, de fecha 26 de mayo de 2008.

Que conforme al Artículo 70 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Municipal de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio y de índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria podrá aplicar las sanciones previstas en la mencionada Ordenanza sólo si se sujeta al procedimiento establecido en la misma.

Que en tal sentido, el Fiscal que tenía a cargo la verificación del cumplimiento de los deberes establecidos en la Ordenanza de Actividades Económicas, de acuerdo con el procedimiento descrito anteriormente, debía entregar el Informe Fiscal a la autoridad competente y en caso que constatara el incumplimiento por parte del sujeto pasivo de alguno de los requerimientos establecidos en las Ordenanzas, el funcionario competente, en este caso el Superintendente Municipal de Administración Tributaria, o en su defecto el Gerente de Fiscalización y Auditoria estaba en la obligación de iniciar el procedimiento de determinación de impuestos omitidos, multas y accesorios, de lo cual debía dejar constancia en un Acta de Reparo, en la forma establecida en el Artículo 62 de la Ordenanza.

En este mismo orden de ideas, la accionante destaca:

Que en el caso de marras, el procedimiento de determinación de impuestos omitidos, multas y accesorios, establecido en la Ordenanza, fue omitido por la Administración Tributaria Municipal, ya que la sanción de cierre y multa impuesta, se le notificó en el mismo momento en que el fiscal actuante le notificó de la P.A. contentiva de la autorización y del Informe Fiscal, a sólo 45 minutos después de iniciado el proceso de fiscalización, siendo suprimido el lapso para los descargos y la presentación de las pruebas, dejándola de esta forma en un estado de indefensión, que se traduce en la violación de sus Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso. Al respecto, fundamenta tales argumentos en la sentencia número 05, de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en lo que se refiere al derecho a la defensa y al debido proceso.

A la par, la accionante del caso en cuestión, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, en lo que respecta a los formatos prediseñados de autorización y resolución, los cuales se encontraban previamente firmados y sellados por el Superintendente y entregados a los fiscales para ser llenados a mano durante la fiscalización, circunstancias éstas, que hacen evidente la violación del derecho a la presunción de inocencia contenido en el numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de esta manera, se evidencia que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria la sancionó por el incumplimiento de deberes formales, sin que haya tenido la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le imputaron, a través del procedimiento de determinación de impuestos omitidos, multas y accesorios, establecido en la Ley, el cual fue totalmente suprimido.

Finalmente, la accionante denuncia que la medida de cierre también representa una limitación inconstitucional de su Derecho a la Propiedad, por cuanto el cierre del establecimiento sin observar el procedimiento debido, previsto en la Ordenanza, impide el uso, el goce y el disfrute, por parte de la misma, del establecimiento de su propiedad y de todos los muebles y enseres que se encuentran dentro del mismo, lo cual considera que es violatorio del contenido del Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el Artículo 545 del Código Civil, de acuerdo con los cuales el derecho de propiedad no podrá ser sometido a más restricciones y obligaciones, que las establecidas en la Ley.

Además de lo expuesto, la accionante solicita se decrete Medida Provisionalísima de Suspensión de Efectos, a los fines que sean suspendidos los efectos de la Resolución número 0109-2010, de fecha 14 de abril de 2010, en virtud de la vulneración de sus Derechos Constitucionales, descritos inicialmente.

II

MOTIVA

En primer lugar el Tribunal deja constancia, tal como se desprende de la narrativa, que el agraviante no asistió a la Audiencia Constitucional, ni por sí ni por apoderado, por lo que debe considerarse la aceptación de los hechos por parte del accionado de conformidad con la última parte del Artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

También debe señalar este Tribunal que no hubo pronunciamiento sobre la cautelar provisionalísima, debido a que la pretensión de fondo es idéntica a lo que se pretende provisionalmente, que no es más que la apertura del local, razón por la cual continuó con el procedimiento de amparo previsto en la Ley que regula la materia y la doctrina de la Sala Constitucional.

Hechas las aclaratorias anteriores, se puede precisar que la acción interpuesta se circunscriba a la denuncia de la violación al Derecho a la L.E., al Derecho a la Defensa y al Derecho a la Propiedad por lo que este Tribunal pasa a analizarlos en los términos siguientes:

Con respecto a la L.E. se observa, tal como señaló la representación de la agraviada y de las documentales presentadas, que se trata de un cierre indefinido en el tiempo del local comercial del accionante, bajo pretexto del incumplimiento del pago de los impuestos municipales y la falta de presentación de la autorización de expendio de bebidas alcohólicas.

Ahora bien, consta en el expediente judicial de la presente acción copia simple de las declaraciones de Impuesto sobre Actividades Económicas; igualmente se observa, que se ha solicitado la renovación de la autorización de expendio de licores ante la propia Alcaldía accionada en fecha 03 de marzo de 2010.

Como se señaló, en el decurso de la Audiencia Constitucional, adicionalmente la accionante presentó como prueba, Certificado de Solvencia expedido por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador -suscrita por el accionado-, mediante la cual se aprecia de la misma forma, el cumplimiento de obligaciones tributarias en materia de “Industria y Comercio”, con fecha 28 de mayo de 2010 y con vigencia hasta el 30 de junio de este año.

En los casos en los cuales está el agraviante en ejercicio de cargos administrativos, es evidente que en cumplimiento del Principio de Legalidad, los actos administrativos deben partir de normas legales o sublegales. En el caso del municipio, también a través del cumplimiento de las ordenanzas y demás disposiciones que rigen sus competencias, razón por la cual el Juez Constitucional puede apreciar el cumplimiento de tales normas, siendo su labor a.s.e.a.s. violatorios de los preceptos constitucionales.

En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro M.T. mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2000, se pronunció sobre este particular, señalando lo que se transcribe parcialmente a continuación:

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción e refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo, mediante sentencia número 0467, de fecha 06 de abril de 2001, se señaló:

Respecto a la presunta violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la l.e., el fallo aquí en consulta estimó que tales violaciones no podían ser analizadas en la presente acción de amparo, pues para ello se haría necesario el examen de normas de carácter legal o incluso sub legal, lo cual estaría vedado a hacer al juez de amparo. Sobre tales planteamientos, la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se a.c.n.d. rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho. El propio juez cuyo fallo es objeto de revisión, en efecto, analizó normas de rango legal y sub legal, como lo son las establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, de manera que resulta sorpresivo que más adelante en la sentencia señale que dicho análisis está vedado al juzgador en el caso de acciones de a.c.. En el caso de los derechos a la l.e. y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

Criterio que es ratificado por otro fallo de la Sala Constitucional con número 3435, de fecha 08 de diciembre de 2003, al señalar:

En cuanto al segundo alegato de la representante judicial de la República, ahora sí de improcedencia, vistas las normas legales que tendrían que ser examinadas para determinar la afectación o no de los derechos a la defensa, a la l.e. y a la propiedad que denuncia como lesionados Colgate Palmolive C.A., la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a pronunciarse sobre la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún cuando en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si antes no se analizan los preceptos legales que los desarrollan o que regulan su ejercicio, como es el caso de los derechos a la l.e. y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, donde se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

Precisada entonces la posibilidad y en algunos casos el deber que tiene el Juez constitucional de analizar las normas legales y sublegales, pasa este Tribunal a analizar la violación del Derecho a la Propiedad por parte del ciudadano C.A.S.N., Superintendente Nacional Tributario del Municipio Bolivariano Libertador.

Ahora bien, se observa de las pruebas mencionadas la comprobación del pago de los impuestos de ese tipo por parte de la agraviada, razón por la cual, no se justifica la limitación a la l.e. a través del cierre de su local comercial.

También se observa, que al momento en el cual se hizo la investigación fiscal la autorización de expendio de bebidas alcohólicas se encontraba vencida, más se observa que en fecha 03 de marzo de 2010, la accionante realizó la solicitud nuevamente.

De lo anterior se concluye, que ciertamente es violatorio al texto constitucional el mantener indefinidamente el cierre de un local comercial solvente en sus impuestos y que cumpla con las Ordenanzas correspondientes. Es de hacer notar, que la accionante comprobó salvo la autorización de expendio de bebidas alcohólicas, que ha venido cumpliendo con el régimen legal en torno a su situación municipal impositiva.

La violación al Derecho a la L.E. viene acompañada, por el cierre indefinido que impide el ejercicio de todas sus actividades comerciales. Se debe hacer hincapié que el cierre correspondiente se debe conjuntamente a la falta de autorización del expendio de bebidas alcohólicas y a la falta de pago de los impuestos, más los hechos se presentan en forma distinta, ya que se presentó la autoliquidación del pago de los impuestos municipales desde enero de 2000 hasta marzo de 2010, y adicionalmente, como se mencionó, solvencia vigente hasta el 30 de junio de 2010.

De los autos también se aprecia que la quejosa se dedica a la actividad bajo los códigos 60001, correspondiente a Cafetería. Heladería; 60004, correspondiente a Bar. Restaurant; y 60008, correspondiente a Discoteque. Night Club y que se mantiene -como se señaló- solvente con los pagos tributarios que establece la Ordenanza aplicable, siendo violatorio no el hecho del cierre del local, sino el cierre indefinido, así como la falta de respuesta ante el cumplimiento de todos los requisitos para la renovación de la autorización de licores.

Así analizados los hechos y pudiendo el Juez descender de sus funciones como Juez Constitucional a a.e.r.l. se observa de las actuaciones realizadas por la agraviante, exceden del contenido de la Ordenanza y, en consecuencia, en franca violación al Derecho a la L.E., puesto que sólo las actividades no permisadas le estarían vedadas a quienes deseen dedicarse a ejercer las actividades económicas de su preferencia.

El Artículo 112 constitucional, establece que este Derecho Económico sólo tendrá las limitaciones que establezcan las leyes, observándose que no es contrario a la seguridad, la sanidad, el ambiente o el interés social, el ejercicio de las actividades económicas que le han sido autorizadas; pudiendo la agraviada por orden de este Tribunal Constitucional, ejercer las actividades de cafetería, heladería y restaurant, sin la venta de bebidas alcohólicas, ya que sobre esta última actividad no se ha obtenido respuesta de la Administración Tributaria a la solicitud de renovación de autorización y registro de expendio de alcohol y especies alcohólicas efectuada ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, efectuada en fecha 03 de marzo de 2010. Se declara.

Es de resaltar que desde la fecha 03 de marzo de 2010, tal como se evidencia del recibido de la División de Licores de la Superintendencia que dirige el agraviante, hasta la presente fecha, no ha habido pronunciamiento alguno, lo cual es igualmente violatorio al Artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, este Tribunal ordena, en uso de sus atribuciones constitucionales, que la quejosa, FUENTE DE SODA AVILA, C.A., ubicada en la esquina La Bolsa a Mercaderes, sur 4, número 50, Teatro Ávila, Planta Baja, Parroquia Catedral, con Patente número 1774, inicie sus actividades permisadas, quedando excluida de esta orden la venta de bebidas o especies alcohólicas, hasta tanto la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador se pronuncie al respecto.

En razón de la violación del Artículo 51 del texto supremo, este Tribunal Constitucional igualmente debe ordenar al Superintendente Tributario se pronuncie en un lapso no mayor a 48 horas sobre la solicitud de renovación de la licencia de expendio de bebidas alcohólicas, a los fines de dar una respuesta oportuna y adecuada a la accionante en amparo. Se declara

Sobre la violación al Derecho a la Defensa, se debe señalar previamente, que el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo se justifica, por cuanto en el caso de los cierres no se suspende a través del recurso jerárquico y puede suspenderse en sede jurisdiccional, luego de la interposición del recurso contencioso tributario de anulación, su notificación, y de su admisión conforme a criterio reiterado de la Sala Políticoadministrativa del m.T. de la República, siendo la vía ordinaria ineficaz por el tiempo requerido por la ley, para proteger la lesión de los derechos amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En segundo lugar, el Tribunal no observa lesión al Derecho a la Defensa aunque se haya argüido que la Administración Tributaria, el mismo día, y con media hora de diferencia le haya aplicado el cierre del local, mediante actos previamente firmados y cuyo contenido fue redactado en mano en el mismo local, puesto que del cierre se aprecia que se le comunicó sobre los recursos en sede administrativa y jurisdiccional y las normas que lo legitiman a su ejercicio. Igualmente se le convocó a la Administración Tributaria para el 15 de abril de 2010, siendo improcedente la denuncia por violación del Derecho a la Defensa. Se declara.

Con respecto al Derecho a la Propiedad, si bien este se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a ejercer libremente la actividad económica, en el presente caso no ocurre de esa forma y como quiera que no se le ha retenido a la accionante bienes de su propiedad, o se le haya limitado su derecho a disponer de tales bienes, el Tribunal debe declararla improcedente. Se declara.

Por último, debe analizar este Tribunal el argumento de la representación del Ministerio Público, sobre la inadmisibilidad por existir vías ordinarias, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que se puede acudir a la acción de amparo existiendo vías ordinarias, siempre y cuando se justifique por el actor, las razones por las cuales la vía ordinaria no le garantice la protección de sus derechos, aspecto este que está plenamente justificado en virtud de que solamente por tomar como referencia el tiempo requerido para notificar a las partes que intervienen el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, puede que transcurran unos 25 días de despacho como mínimo en virtud del lapso de caducidad previsto en el Código Orgánico Tributario más lo que transcurra una vez recibido escrito recursorio, al dársele entrada, librar las notificaciones dentro de los tres días siguientes a la entrada, remitir a la Unidad de Actos de Comunicación las boletas emitidas al Ministerio Público, Síndico Procurador Municipal, la Administración Tributaria respectiva y al Alcalde por ser la máxima autoridad administrativa, siendo en ese momento que se pueden suspender los efectos del acto de conformidad con la decisión número 4514 de fecha 22 de junio de 2005, de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia que establece:

En vista de la negativa de suspensión de efectos contenida en la decisión apelada, así como del análisis de los alegatos presentados por la parte apelante, se observa que la controversia planteada en el caso subjudice se circunscribe a decidir sobre la falta o no de consignación de los recaudos exigidos en el artículo 260 del Código Orgánico Tributario, en el momento en que dicha norma lo establece, así como la oportunidad procesal en la cual debe examinarse la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Al respecto, el artículo 260 del Código Orgánico Tributario, prevé:

Artículo 260: El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, el recurso deberá estar acompañado del documento o documentos donde aparezca el acto recurrido, salvo en los casos en que haya operado el silencio administrativo.

El error en la calificación del recurso no será obstáculo para su sustanciación, siempre que del escrito y de las actas procesales se deduzca su verdadero carácter

.

De la norma transcrita, se desprende que en el escrito de interposición del recurso contencioso tributario deben expresarse las razones de hecho y de derecho en que este se fundamenta, además de contener los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se encuentran la consignación de “Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo”.

Adicionalmente, el artículo 260 del Código Orgánico Tributario vigente establece específicamente que “el recurso deberá estar acompañado del documento o documentos donde aparezca el acto recurrido, salvo en los casos en que haya operado el silencio administrativo”, imponiendo de esta manera la presentación del documento donde aparezca el acto objeto de impugnación, al momento de interponer el recurso, como una carga para la parte recurrente, justificándose la falta de presentación de dicho documento sólo en aquellos casos en los cuales opere el silencio administrativo.

En ese orden de ideas se evidencia que, en el presente caso, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 03 de mayo de 2004 (folio 55 del expediente), sin agregar ningún otro documento además del poder del cual se desprende el carácter con que actúa la apoderada actora, lo que en principio, representaría un incumplimiento a la disposición contenida en el artículo 260 del Código Orgánico Tributario.

Sin embargo, se observa que el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas le dio entrada al expediente el 17 de junio de 2004 (folio 56), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, el Contralor General de la República y el Fiscal General de la República, del Alcalde y del Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como también ordenó abrir cuaderno separado con el fin de tramitar la suspensión de efectos requerida.

Por otra parte, se observa que en fecha 21 de junio de 2004, el a quo negó la medida de suspensión de efectos (folio 160); el 29 del mismo mes y año, la parte accionante consignó los documentos de los cuales se desprendía su pretensión (folios del 58 al 141); el 06 de septiembre de 2004, se hizo constar en autos la última de las notificaciones (folios 152 y 153) ordenadas el 17 de junio del mismo año; y mediante auto del 23 de septiembre de ese año, el recurso contencioso tributario fue admitido (folios 154 y 155).

Lo anterior, permite traer a colación lo dispuesto en los artículos 263 y 267 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada(…)

.

Artículo 267: Al quinto día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones de ley, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del recurso. Dentro de este mismo plazo, la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del recurso(…)

. (Resalta la Sala).

De acuerdo a una interpretación literal y comprensión integral de las normas parcialmente transcritas, se desprende que la admisión del recurso tendrá lugar al quinto día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones. En lo que respecta a la suspensión de efectos del acto recurrido, se dispone que la misma no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario, como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, sino que por el contrario, ésta puede ser decretada por el órgano jurisdiccional a instancia de parte, sin establecer el texto legal una oportunidad procesal determinada para el pronunciamiento sobre dicha medida.

Ahora bien, esta Sala -en atención al principio general de preclusividad y orden consecutivo legal de los actos procesales- considera que ante el silencio normativo, no puede entenderse que el pronunciamiento sobre la medida deba ocurrir con anterioridad a la admisión del recurso, puesto que de la admisión se derivan los demás actos procesales subsiguientes y de ello depende que el juez se pronuncie sobre cualquier solicitud cautelar que presenten las partes, previo al fondo del asunto. Si el recurso resulta inadmisible, no tendría ningún efecto emitir un pronunciamiento acerca de la protección cautelar.

Sobre la base de los razonamientos previamente efectuados, esta Sala se permite concluir que el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas incurrió en un error procedimental al haberse pronunciado sobre la suspensión de efectos del acto impugnado con anterioridad a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto, violando con ello el derecho constitucional al debido proceso de la empresa recurrente, pues si bien es cierto que la contribuyente no consignó ante el Tribunal a quo los recaudos a los cuales se refiere el artículo 260 del Código Orgánico Tributario, al momento de interponer el recurso, no lo es menos que ésta lo hizo antes de su admisión.

En conexión con lo anterior, estima esta Sala que el Tribunal a quo no actuó conforme a derecho al pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido previamente a la admisión del recurso contencioso tributario. Así se decide.

Respecto a la solicitud efectuada por la apoderada judicial de la contribuyente en su escrito de alegatos, relativa al pronunciamiento de esta Sala sobre la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, estima este M.T. que tal requerimiento resulta improcedente pues le corresponde al Juez de la causa, como Juez de Primera Instancia revisar los requisitos de procedencia de la cautela solicitada, y sólo cuando éste emita su decisión, corresponderá entonces a esta Sala como Alzada pronunciarse al respecto, ante el eventual ejercicio de un recurso de apelación. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida. En consecuencia, se revoca la sentencia interlocutoria N° 106/2004, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 21 de junio de 2004, y se ordena al mencionado Juzgado pronunciarse nuevamente sobre la medida de suspensión de efectos requerida por la contribuyente, conforme a los documentos que cursan en el expediente. Así se decide.”

Acompañado entonces el hecho de que la vía ordinaria no restituía los derechos constitucionales de la quejosa, en razón del tiempo por los lapsos previstos en la ley, este Tribunal considera que la acción de a.c. es parcialmente procedente y por lo tanto debe desecharse el alegato de improcedencia. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por la sociedad mercantil FUENTE DE SODA AVILA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de Mayo de 1958, bajo el número 62, Tomo 1-A, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con lo estatuido en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de la vulneración de los Derechos Constitucionales establecidos en los artículos 49, 84, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, producidas por las “…vías de hecho increpadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Abg. (sic) C.A.S.N., en virtud de la negativa de dictar la correspondiente orden de levantamiento de la sanción de cierre y multa…”

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo ordenado.

Se SUSPENDE el cierre lesivo de los derechos constitucionales, la recurrente podrá seguir ejerciendo las actividades económicas, salvo la venta de licores, por lo que la recurrente no podrá vender licores o especies alcohólicas de ningún tipo.

Se ORDENA al agraviante dar respuesta de la solicitud de renovación de expendio de bebidas alcohólicas en un plazo no mayor de 48 horas de la notificación del presente fallo.

Líbrense los oficios pertinentes a los fines de la ejecución inmediata del fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil diez (2010).

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-O-2010-000011

En horas del día de hoy, ocho (08) de junio del año dos mil diez (2010), siendo las cuatro y un minuto de la tarde (04:01 p.m.), bajo el número 040/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.