Decisión nº WP01-R-2012-000139 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de Mayo de 2012

202º y 153°

Asunto Principal: WP01-P-2012-000768

Recurso: WP01-R-2012-000139

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.A.G., en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal Ordinario en Fase Proceso de los imputados ROJAS FRANKLIN quien dijo ser de Nacionalidad Venezolano, lugar de nacimiento La Guaira, nacido en fecha no sabe, no sabe la edad, de estado civil soltero, hijo de F.G. (v) y de G.R. (v), indocumentado y la ciudadana CHEIRA G.G.D.M., quien dijo ser de nacionalidad venezolana, lugar de nacimiento Caracas, nacido en fecha 09-05-1991, de 20 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio Comerciante playero, hija de A.M. (f) y de C.G. (v), titular de la cédula de identidad N° V-22.336.233, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, por la comisión del delito de TRÀFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas

La Defensa Pública de los imputados ROJAS FRANKLIN y G.D.M.C.G., en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando:

…ciudadanos Magistrados, a mis defendidos los detuvieron en fecha 23/03/2012, en virtud de la orden de allanamiento N° 003-2012, de fecha 19 de marzo de 2012, emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en: PARROQUIA CARABALLEDA, SECTOR 27 DE JULIO, CALLE LA ESCALERITA, ADYACENTE A LA UNIDAD EDUCATIVA J.F.R., EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, DEL PRIMER NIVEL FRISADO Y SIN PINTAR CON REJAS, VENTAS Y PUERTAS ELABORADAS EN METAL DE COLOR GRIS Y EL SEGUNDO ELABORADO EN BLOQUE FRISADO SIN FRIZAR CON REJAS Y VENTANAS ELABORADAS EN METAL GRIS DONDE RESIDEN los ciudadanos JHEILAN G.R. y F.G.R....en donde se presume que en dicha residencia se vende, consume y se distribuye drogas...Ahora bien, se desprende de la orden de allanamiento N° 003-2012, de fecha 19 de marzo de 2012, emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, que la misma va dirigida a los ciudadanos JHEILAN G.R. y F.G.R., siendo la (sic) misma no está plenamente identificada el verdadero nombre de mi defendida ya la misma responde al nombre DE G.D.M.C.G., titular de la cédula de identidad N° 22.336.233, lo que violenta flagrantemente la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el debido proceso, el cual es inquebrantable en todo estado y grado del proceso, así como los articulo 211 y 243 ejusdem, que establece las formalidades que debe contener una orden de allanamiento, las cuales no se observan en la presente causa. En tal sentido la defensa en el acto de la audiencia para oír al imputado alego una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por el Juez A -Quo al momento de emitir su pronunciamiento el cual copiado a la letra es del tenor siguiente: "Oída la exposición Fiscal y revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta defensa considera que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados sean autores o participes del hecho punible precalificado por el Ministerio Publico, en virtud que hasta este momento procesal no contamos con una experticia ni química ni botánica que demuestre que estemos en presencia de una sustancia ilícita, además no contamos con otro elemento que demuestre que mis defendidos estén en una actividad ilícita como distribución ya que no fue incautado alguna peso y dinero que así lo demuestre. Así mismo se desprende de la orden de allanamiento N° 003-2012 de fecha 19-03-2012, emitida por el Tribunal 5 de control del estado Vargas, que la misma va dirigida a la ciudadana JHEILAN G.R., y mi defendida se llama G.D.M.C.G., es decir, va dirigida a otra persona. En tal sentido solicito la libertad sin restricciones para mis defendidos ya que los mismos están amparados por la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad, contenidas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal"…La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrarío, la medida adoptadas quebrantan el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) 1°, mandato que está dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo cumplan y hagan cumplir. Si bien es cierto que Tribunal fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que la orden de allanamiento debe ser anulada y todos los actos subsiguientes de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no cursa en autos suficientes elementos de convicción que acrediten la responsabilidad tal como lo explanó la Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en la audiencia de presentación, no entiende esta defensa como se atrevió a afirmar unas circunstancias que no están plenamente determinadas en los autos sin tomar en consideración que puede causar un daño irreparable a mis defendidos…

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó:

…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación…el mismo es infundado e inmotivado…en la presente causa se encuentran llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referido al peligro de fuga ello en virtud, de la pena que pudiera llegar a imponerse…hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que los imputados son autores del hecho…en casos como el que nos ocupa, es imprescindible el no acordar beneficios que puedan conllevar a la impunidad de delitos contra los derechos humanos, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad…solicito…se…declaren sin lugar el Recurso de Apelación por no ser conforme a derecho…

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 24 de marzo de 2012, donde dictaminó lo siguiente:

…DECRETA LA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados F.R. y CHEIRA GARELDINE G.D.M., plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRÀFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 (sic), en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, encabezamiento, en concordancia con el artículo 280 ejùsdem, designándose como centro de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial La Planta, el Paraíso; Distrito Capital y el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), Los Teques....

(Folios 31 y 32 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos ROJAS FRANKLIN y G.D.M.C.G., fue precalificado por el Juzgado A quo como TRÀFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 23/03/2012. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 12 y 13 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 23/03/2012, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana, compareció ante éste Despacho Policial, el OFICIAL JEFE (PEV) 3-122 MAVO HENDERSON, V-14.313.406; adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, quien actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad; siendo aproximadamente las 05:30 horas de la mañana del día de hoy Viernes 23-03-2012, cuando me encontraba en la sede de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, ubicada en la Parroquia Macuto, Calle San Bartolomé, fui comisionado por la superioridad a fin de darle cumplimiento a una orden de allanamiento signada con el número 003-2012, emanada por el Tribuna Quinto en Función de Control del Estado Vargas, a cargo de la Doctora J.N.D.O., en la cual se indica que en una vivienda ubicada en: LA PARROQUIA CARABALLEDA, SECTOR 27 JULIO, CALLE LA ESCALERITA, ADYACENTE A LA UNIDAD EDUCATIVA J.F.R., EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMER NIVEL FRISADO SIN PINTARCON (sic) REJAS, VENTANAS Y PUERTAS ELABORADOS EN METAL COLOR GRIS Y EL SEGUNDO ELABORADO EN BLOQUE SIN FRIZAR (sic) CON REJAS Y VENTANAS ELABORADAS EN METAL GRIS, DONDE RESIDEN LOS CIUDADANOS "JHEILAN G.R. Y F.G.R." A QUIENES APODAN "LOS TUANARES", ya que se presume que se puede encontrar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios contentivos de dichas sustancias, dinero, objetos productos de canje por dichas sustancias ilícitas, armas de fuego y otros objetos de interés criminalístico. En este sentido, procedí a constituir una comisión integrada por los funcionarios, OFICIAL JEFE (PEV) 0-243 SOTO YOSTERHGUART, V-13.672.607, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-192 VASQUEZ JUAN, V-14.568,355, OFICIAL (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, V-17.560.918, OFICIAL (PEV) 5-199 G.R., V-16.725.807 y la OFICIAL (PEV) 6-083 MARTÍNEZ YUDEYCl, V-17.372.285, a los fines de darle cumplimiento a dicha orden judicial; procediendo entonces a trasladarnos al sector antes descritos, haciéndonos acompañar primeramente por el ciudadano R.I. y la ciudadana C.E.…quienes servirían como testigo presencial para dicho procedimiento policial, una vez en el lugar, específicamente frente a la residencia, hice llamada a la puerta la cual fue atendida por un ciudadano con las siguientes características estatura baja, contextura media, tez morena de aproximadamente 26 años de edad, vestido con una franela color negro, short deportivo color gris, a quien nos le identificamos con nuestras credenciales y verbalmente, como Oficiales de la POLICIA DEL ESTADO VARGAS, según lo establecido en el Artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole el motivo de nuestra presencia en el lugar permitiéndonos estos el acceso al interior de la vivienda en cuestión, en compañía de los ciudadanos testigos, una vez en la sala de la vivienda, retuve esta ciudadana preventivamente, posteriormente de uno de los cubículos, que conforman el inmueble, salió una ciudadana con las siguientes características estatura alta, contextura delgada, tez morena de aproximadamente 20 años de edad vestía una cota negro y pantalón tipo licra color negro, aplicándole la retención preventiva. Luego procedí a darle lectura a la orden de allanamiento, mientras que el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-192 VASQUEZ JUAN, grababa todo el procedimiento con una videocámara marca Panasonic, modelo SDR-H101, una vez leída la orden de allanamiento y mostrada a los ciudadanos que se encontraban en el interior de la vivienda, le solicité al ciudadano retenido preventivamente, que mostrará los objetos que pudiera tener oculto bajo sus ropas o adherido a su cuerpo, indicándonos este no ocultar nada, luego le informé que sería objeto de una inspección corporal por parte del OFICIAL (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, según lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándome el referido oficial a los pocos minutos, no haberle incautado ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado este ciudadano según sus datos filiatorios aportados por el mismo como: ROJAS FRANKLIN, de 27 años de edad, (INDOCUMENTADO); posteriormente comisione a la OFICIAL (PEV) 6-083 M.Y., a fin que le realizara la inspección corporal a la ciudadana testigo trasladándose a un cubículo con la finalidad de realizarle de conformidad con lo establecido en el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándome la referida oficial a los pocos minutos, no haberle incautado ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificada esta ciudadana según sus datos filiatorios aportado por la misma como: G.D.M.C.G., de 20 años de edad, portadora de la cedula de identidad V.-22.336.233; acto seguido comisioné al OFICIAL (PEV) 5-199 G.R., que procediera con la revisión del inmueble, en compañía de los ciudadanos testigos y de los ciudadanos residentes del inmueble, se comienza la revisión por un cubículo que funge como sala, ubicado contiguo a la vivienda, donde no se localizó ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente pasamos a un cubículo que funge como cocina, ubicado contiguo al cubículo anterior a mano derecha, donde no se localizó ningún objeto de interés criminalístico, luego pasamos a un cubículo que funge como depósito donde no se localizó ningún objeto de interés criminalístico, pasamos a cubículo donde había unos materiales de construcción, no logrando incautar objetos de interés criminalístico, posteriormente pasamos a otro cubículo donde había otros materiales de construcción y no se localizó objetos de interés criminalístico, pasamos a un cubículo que funge corno dormitorio ubicado a mano izquierda tomando como punto de referencia la puerta principal del inmueble sobre un mueble elaborado en madera color marrón se localizó oculto en medio de varias cajas Una (01) caja, elaborada en cartón color verde y blanco con una inscripción que se l.T. 0.15%, BENCIDAMINA. SOLUCIÓN TÓPICA BUCAL, ATOMIZADORA. en el interior de dicha caía la cantidad de Trecientos (sic) Noventa y Cuatro (394) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; no logrando incautar otro objeto de interés criminalístico posteriormente pasamos hasta el primer cubículo que funge como sala y se dio por culminada la revisión del inmueble, en vista en las evidencias incautadas y los objetos colectados, hace presumir que los ciudadanos ROJAS FRANKLIN, de 27 años de edad, (INDOCUMENTADO) y G.D.M.C.G., de 20 años de edad, portadora de la cédula de identidad V.-22.336.233, son autores o participe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual le practicamos la aprehensión, imponiéndolos de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 248 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones, una vez en dicha dirección, me entrevisté vía radiofónica con el OFICIAL AGREGADO (PEV) J.P., oficial de guardia en el sistema S.l.l.POL. Con la finalidad de verificar los posibles antecedentes que pudiera tener la ciudadana retenida preventivamente, indicándome el referido oficial a los pocos minutos, que la ciudadana aprehendida no presenta registros policiales, se deja constancia que el ciudadano no pude ser verificado ya que el mismo se encuentra indocumentado, de igual manera, en presencia de los ciudadanos testigos fue pesada la totalidad de la presunta droga incautada en los hechos antes narrado, Una (01) caja elaborada en cartón color verde y blanco con una inscripción que se l.T. 0.15%, BENCIDAMINA. SOLUCIÓN TÓPICA BUCAL. ATOMIZADORA, en el interior de dicha caja la cantidad de Trecientos (sic) Noventa y Cuatro (394) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; arrojó un peso bruto aproximado de Cuarenta y Cuatro gramos (44 Gr.). Posteriormente se le hizo conocimiento mediante una llamada telefónica ala (sic) Dra. JEILAN SANDOVAL, Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Vargas del Estado Vargas (sic), el mismo indicando que fuese presentada todas las actuaciones policiales junto con el ciudadano y la ciudadana aprehendidos el día de mañana Sábado24-03-2012 (sic) a primera hora de la mañana ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas…

Al folio 16 de la presente incidencia, cursa acta de entrevista de fecha 23/03/2012, realizada a la ciudadana C.E., quien entre otras cosas expuso:

…Hoy 23 de Marzo como a las 06:00 de la mañana, cuando salí de mi trabajo e iba caminando por el costa del sol (sic) hacia mi casa, se me acercaron dos muchachas vestidas de civil, me dijeron que eran policías y me mostraron un carnet de la policía de Vargas, me dijeron que si podía prestarle la colaboración que iban hacer una visita domiciliaria, les dije que estaba bien, me montaron en una camioneta gris, donde tenían a otro muchacho que también una (sic) ser testigo, fuimos a Caraballeda, a una calle ciego (sic) donde esta un preescolar, subimos por unas escaleras y llegamos a una casa que está en reparación, tocaron la puerta u (sic) abrió un muchacho moreno sin camisa y en short, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento, entramos y adentro estaba una muchacha morena, vestida con un conjunto de licra, nos reunimos en la sala, un policía leyó la orden de allanamiento y otro estaba grabando con una cámara, luego revisaron al muchacho, no le encontraron nada, luego fuimos a un cuarto, una muchacha policía, una muchacha que estaba dentro de la casa cuando llegamos y yo, la policía revisó a la muchacha y no le encontró nada, después salimos nuevamente a la sala y comenzaron a revisar la casa por la sala, en lo que comenzaron a revisar el muchacho que estaba dentro de la casa comenzó a mirarme como feo y me puse nerviosa, trate de no verlo más porque me daba miedo, no encontraron nada, después fuimos a una sala pequeña, como de estar, no encontraron nada, después fuimos a la cocina, no encontraron nada, luego fuimos a un cuarto que funciona como lavandero, encontraron nada después fuimos a un cuarto donde habían materiales de construcción y el muchacho le dijo algo bajito a los policías y quería salir del cuarto que estaban revisando para entrar a un cuarto que no habían revisado y el policía le dijo que no podía salir, terminaron de revisar en (sic) cuarto donde estábamos y no encontraron nada, después fuimos al cuarto donde quería entrar el muchacho que estaba dentro de la casa y el policía revisó la parte de arriba de un escaparate, bajo unas cajas de juguetes y en lo último había una caja de tantum, escondida con las cajas de los juguetes, el policía agarró la caja de tantum, la destapó y adentro tenía unas peloticas pequeñas como de aluminio, el policía destapó una y había unos pedacitos de cosa que parecían vela, el policía nos dijo que era presunta droga, siguieron revisando el cuarto y no encontraron más nada hay presunta droga, siguieron revisando el cuarto y no encontraron más nada hay culminó el procedimiento porque no había más nada que revisar, nos trajeron para macuto (sic) y cuando llegamos pesaron las peloticas de aluminio que habían conseguido en la casa y pesó cuarenta y cuatro gramos (44 Gr.)…

Al folio 17 de la presente incidencia, cursa acta de entrevista de fecha 23/03/2012, realizada al ciudadano G.I.H.A., quien entre otras cosas expuso:

"…El día de hoy 23 de marzo, como a las 06:00 de la mañana, me encontraba esperando el transporte del trabajo en el restaurant, M.A., cuando se me acercaron unos policías vestidos de civil, quienes se identificaron como funcionario de la Policía del Estado Vargas, me pidieron que por favor le sirviera de testigos en un procedimiento que iban a llevar en una vivienda en Caraballeda, le dije que estaba bien que los iba acompañar pero que me hicieran una constancia y que no me quena ver involucrado en ningún problema, me monte en una camioneta de color gris y nos dirigimos al lugar, al llegar subimos unas escaleras y los policías tocaron la puerta de la casa donde iban a realizar la visita domiciliaria, abrió un chamo moreno, que tenía un short y sin camisa y dentro del cuarto estaba una chama morena con un conjunto de licra, luego los policías le pidieron que se sentara en la sala y empezaron a leer un papel que el policía dijo que era una orden de allanamiento, mientras que otro policía grababa todo lo que pasaba, al terminar un policía le dijo que revisara al muchacho donde no se le encontró nada, luego le dijeron a una policía que revisara a la muchacha, entro la otra Sra. que estaba de testigo y tampoco le encontraron nada, luego otro policía empezó revisar la entrada principal que es la sala, donde no se encontró nada, luego pasamos a la cocina donde tampoco se encontró nada, luego pasamos a otro cuarto donde había varias cosas guardadas, luego pasamos a otro cuarto donde había también varias cosas guardadas, luego pasamos a otro cuarto donde no había nada, por ultimo pasamos a un cuarto donde encontraron una cajita de tantum, que era de color blanco con verde, que dentro tenía varias peloticas envueltas en aluminio, que dentro era como el dulce de leche. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS A LA ENTREVISTADA (sic); PREGUNTA 01: diga usted, lugar hora y fecha de los hechos narrados? CONTESTO: "Hoy, 23 de Marzo del 2012, siendo las 08:30 horas de la mañana, en Caraballeda. PREGUNTA 02; diga usted, conoce usted de vista trato y comunicación a los ciudadanos que se encontraban dentro de la vivienda? CONTESTO; no. PREGUNTA 03; diga usted, observo alguno de los funcionarios entrar a la vivienda con bolso? CONTESTO; no. PREGUNTA 04; diga usted, cuantas personas se encontraban en la vivienda? CONTESTO; se encontraban dos una chama y un novio, PREGUNTA 05; diga usted, se localizo algún tipo de sustancia ilícita dentro de la vivienda y donde? CONTESTO; si se encontró encima del escaparate, PREGUNTA 06: diga usted, los funcionarios le mostraron la sustancia ilícita, cuanto peso? CONTESTO; en una cajita de tantum varias peloticas de color beige, que peso gramos (44 Gr.) PREGUNTA 07; diga usted, observo el comportamiento de los ciudadanos que se encontraban en la residencia? CONTESTO; si estaban molestos y agresivos. PREGUNTA 08: diga usted, si presenta un grado de consanguinidad y afinidad con algunos de los funcionarios? CONTESTO; no los conozco primera vez que los veo. PREGUNTA 09 Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO; si, Quisiera que cuidaran mi integridad física…”

Al folio 18 de la incidencia, cursa Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…En el día de hoy, 23 de Marzode (sic) 2012, siendo las 08:30 horas de la Mañana, se procede a verificar las características de la sustancia incautada (sic) el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la FiscalíaSextaAuxiliar (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el Articulo 190 de la Ley Orgánica de Droga, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparecen como aprehendidoel (sic) ciudadano: ROJAS FRANKLIN, de 27 años de edad, (INDOCUMENTADO) y la ciudadana G.D.M.C.G., de 20 años de edad, portadora de la cédula de identidad V.-22.336.233, para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL JEFE (PEV) 3-122 MAVO HENDERSON, V-14.313.406, adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventiva de la Policía del Estado Vargas en compañía de los funcionarios OFICIAL JEFE (PEV) 0-243 SOTO YOSTERHGUART, V-13.672.607, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-192 VASQUEZ JUAN, V-14.568.355, OFICIAL (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, V-17.560.918, OFICIAL (PEV) 5-199 G.R., V-16.725.807 y la OFICIAL (PEV) 6-083 M.Y., V-17.372.285,todosfuncionarios (sic) actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: "Se trata deUna (sic) (01) caja elaborada en cartón color verde y blanco con una inscripción que se l.T. 0,15%. BENCIDAMINA. SOLUCIÓN TÓPICA BUCAL ATOMIZADORA, en el interior de dicha caja la cantidad de Trecientos (sic) Noventa y Cuatro (394) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; arrojó un peso bruto aproximado de Cuarenta y Cuatro gramos (44 Gr.).En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la FiscaíaAuxiliar Sextadel (sic) Ministerio Público del Estado Vargas…

A los folios 19 y 20 de la incidencia, cursa orden de allanamiento Nº 003-2012, librada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 19/03/2012, para ser realizada en una vivienda en la Parroquia Caraballeda, sector 27 Julio, calle La Escalerita, adyacente a la Unidad Educativa J.F.R., en una vivienda de dos niveles, el primer nivel frisado sin pintar con rejas, ventanas y puertas elaborados en metal color gris y el segundo elaborado en bloque sin frisar con rejas y ventanas elaboradas en metal gris, donde residen los ciudadanos "JHEILAN G.R. y F.G.R." a quienes apodan "LOS TUANARES".

Al folio 21 cursa registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Una (01) caja elaborada en cartón color verde y blanco con una inscripción que se l.T. 0.15%, BENCIDAMINA. SOLUCIÓN TÓPICA BUCAL. ATOMIZADORA, en el interior de dicha caja la cantidad de Trecientos (sic) Noventa y Cuatro (394) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack…

Posteriormente, en fecha 24/03/2012 se celebró ante el Juzgado de Control la audiencia para oír a los imputados F.R. y CHEIRA G.G.D.M., quienes se acogieron al precepto constitucional.

Con todo lo anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados F.R. y CHEIRA G.G.D.M., en el hecho ilícito precalificado por esta Alzada como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas dieron cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Tribunal Quinto de Control Circunscripcional, en fecha 19/03/2012, la cual se practicó en el inmueble ubicada en la Parroquia Caraballeda, sector 27 Julio, calle La Escalerita, adyacente a la Unidad Educativa J.F.R., vivienda de dos niveles, el primer nivel frisado sin pintar con rejas, ventanas y puertas elaborados en metal color gris y el segundo nivel elaborado en bloque sin frisar con rejas y ventanas elaboradas en metal gris, lugar al que ingresaron con dos personas que sirvieron de testigos del procedimiento, siendo abierta la puerta del inmueble por el imputado F.R. a quien le hicieron del conocimiento de la orden de allanamiento, encontrándose en el interior de la misma la imputada Chaira García, posteriormente los funcionarios junto con los testigos y los imputados revisaron la vivienda, localizando en una de sus habitaciones, oculto en una caja de color verde y blanco con una inscripción que se l.T., la cantidad de trescientos noventa y cuatro (394) envoltorios elaborados de papel metalizado color plateado, contentivos cada uno de estos en su interior de un trozo de una sustancia endurecida de color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack, arrojando un peso bruto de 44 gramos, hechos estos corroborados en las actas de entrevistas efectuadas a los testigos del procedimiento, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual.

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta:

Que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado es considerado como delito grave y de lesa humanidad.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito precalificado por esta Alzada como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

Asimismo, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem.

La defensa alegó en su escrito de apelación que la orden de allanamiento va dirigida a los ciudadanos JHEILAN G.R. y F.G.R., siendo que en esta no está plenamente identificada el verdadero nombre de su defendida, ya la misma responde al nombre de CHAIRA G.G.D.M., asimismo señala la defensa que hasta este momento procesal no se cuenta con experticias ni química ni botánica, que demuestre que estamos en presencia de una sustancia ilícita.

En este sentido advierte este Superior Tribunal, que en la orden de allanamiento se menciona a dos personas a quienes apodan “Los Tuanares”, que residen en la Parroquia Caraballeda, sector 27 Julio, calle La Escalerita, adyacente a la Unidad Educativa J.F.R., en una vivienda de dos niveles, el primer nivel frisado sin pintar con rejas, ventanas y puertas elaborados en metal color gris y el segundo elaborado en bloque sin frisar con rejas y ventanas elaboradas en metal gris, donde residen los ciudadanos: "JHEILAN G.R. y F.G.R.", siendo que en actas consta que los hoy imputados residen en la vivienda allanada y se encontraban presentes para ese momento, por lo que se deduce que debe existir una investigación previa que llevó a determinar que los mencionados ciudadanos estaban incurso en alguno de los ilícitos previsto en el Ley Orgánica de Drogas; además de ello, se localizó en la vivienda allanada sustancia ilícita de la denominada crack, siendo que para este momento procesal la ley no exige la presentación de la experticia química, sino el acta de aseguramiento e identificación de sustancia, la cual cursa al folio 8 de la incidencia, razones por las cuales se desechan los alegatos de la defensa.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados F.R. y CHEIRA G.G.D.M.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 24 de marzo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados F.R. y CHEIRA G.G.D.M., pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Texto Adjetivo Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO MARTÌNEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO MARTÌNEZ