Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, nueve (09) de Abril del dos mil diez (2010).-

199º y 150º

ASUNTO: FP11-R-2009-000242

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: El ciudadano F.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 2.630.699 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: La abogada M.C.P., Abogada en el ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el N° 45.277 y de este domicilio.-

DEMANDADA: Sociedad de comercio METALURGIA CHIRICA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 30 de diciembre de 1983, bajo el N° 56, Tomo A-Nro. 40.-

APODERADOS JUDICIALES: Los abogados F.M.F. y J.A.C.P., abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado bajo el N° 66.814 y 10.631, respectivamente.-

CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (09) DE JULIO DEL DOS MIL NUEVE (2009) POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho M.C.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 45.277, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Actora; contra Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha nueve (09) de Julio del dos mil nueve (2009), en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano F.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 2.630.699 y de este domicilio, contra la Empresa METALURGIA CHIRICA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 30 de diciembre de 1983, bajo el N° 56, Tomo A-Nro. 40.-

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 20 de Julio de 2009; por Auto de fecha 11 de Enero de 2010 este Tribunal se ABOCA al conocimiento de la presente causa. Así mismo por Auto de fecha 12 de Febrero de 2010, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día cuatro (04) de Marzo de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), difiriéndose el dispositivo del fallo, dictándose el mismo en fecha once (11) de Marzo de dos mil diez (2010), mediante la cual compareció al acto, la Abogada M.C.P., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 45.277, Parte Actora Recurrente; asimismo, compareció la abogado en Ejercicio, el ciudadano F.M.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el números 66.814, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior debe dejar constancia que lo hace en la presente fecha, toda vez que para el día dieciocho (18) de Marzo del 2010, fecha esta que debía ser publicada en extenso la presente Sentencia, tal y como se reflejó en acta de fecha once (11) de Marzo del 2010, quien suscribe dicho día estuvo hospitalizada por quebrantos de salud, por padecer de la patología micosis pulmonar, extendiéndosele licencia médica (reposo) por un lapso de diez (10) días, reposo médico éste que se encuentra avalado por el Departamento Médico adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y consignado a su vez ante la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, lo que no permitió (por razones de fuerza mayor) cumplir con la obligación del pronunciamiento en su fecha; es por ello, que reincorporada nuevamente a sus labores, procede de inmediato a realizar la publicación respectiva; en tal sentido esta Tribunal observa lo siguiente:

II

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“Que la Juez A quo concluye que el trabajador era accionista de la empresa, que no se demostró la subordinación y la dependencia, en este sentido alega que existe un falso supuesto por cuanto se observa de las pruebas consignadas de las pruebas y actas constitutiva de la demandada el trabajador no aparece que su representado haya formado parte de la junta directiva, que solo tenia un 15% de las acciones, que nunca fue director gerente, que según los recibos de pago la empresa le pagaba quince y último, que los sueldos variaba cada año, que la empresa simulaba en hacer bauchees y pago de sueldos, de manera que se cae el supuesto de que el Actor sea accionista y participaba en la junta directiva, que de ninguna de las pruebas existe que sea parte de la misma, que el Actor era socio, que del recibo de nomina le colocaba empleado, el actor nunca tomo decisiones por la empresa, que el actor participaba como trabajador, alega el caso emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de julio de 2008, caso: Tele Caribe, que el hecho de que sea accionista no excluye que sea trabajador, que hubo dependencia, según el test de la laboralidad existió la relación de trabajo, se mantuvo por mas de 30 años en la empresa, solicita se anule la sentencia, por haber partido del falso supuesto y declare con lugar la demanda.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

“Ratifica en todo su contenido la sentencia apelada y todo lo alegado en la audiencia de juicio, así como la falta de cualidad e interés ante la relación de trabajo, por cuanto que el Actor es socio primario, que nunca existió un contrato de trabajo, era participe de todas las asamblea tal como consta del registro mercantil, todas suscritas por el actor, así mismo que formaba parte de la junta directiva, y ejercía el cargo de director tal como lo alegaron en el libelo de la demanda, así mismo que lo unía una relación societaria, desde que existe una falta de cualidad activa y no existió una relación de trabajo, que el Actor vende sus acciones que lo hizo a plazo recibiendo su totalidad del pago, que en el libelo esta fue la causa de la terminación de la relación de trabajo, que existe prescripción de la acción, que existe una sentencia de O.M. que establece que los sueldo y salarios pueden considerarse como quiera, que fueron aporte de las ganancias de la empresa lo que se le daba al Actor, que en fecha 07 de octubre de 2005 vende la totalidad de las acciones, que los testigos fueron referenciales, y se contradicen en sus testimonios, es por lo que solicita se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por la ciudadana M.C.P., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 45.277, actuando en Representación Judicial del ciudadano F.S.G., por Cobro de Prestaciones Sociales, contra la Empresa METALURGIA CHIRICA, C.A.

En este sentido afirma que el ciudadano F.S.G. inició a prestar servicios para la empresa METALURGIA CHIRICA, C.A., en el año 1983, desempeñando el cargo de Director Gerente, bajo el régimen de subordinación y dependencia, por transferencia de una anterior empresa denominada MANUFACTURAS METAL MÉCANICA, C.A. (MANUMETAL, C.A.), la cual según el decir del actor pertenecía o pertenecen a los ciudadanos J.F.S., E.S., M.S.R.S., D.R.Z. y M.Z.; aduce el actor que se desempeñaba como supervisor eléctrico, desde el 15 de abril de 1976; y sus labores consistían en la supervisión y evaluación de obras eléctricas dentro de la empresa MANUFACTURAS METAL MÉCANICA, C.A. (MANUMETAL, C.A.), de igual forma señala el actor en libelo de demanda, que prestando servicio para la demandada en fecha 01 de enero de 1984, hasta el 23 de julio de 2006, devengaba un salario mensual de Bs. 5.000,00 que según la conversión monetaria es Bs. 5,00; que se incorpora como accionista, aportando un camión 350 marcad ford, una camioneta de su propiedad y herramientas personales, señala de igualmente que se desempeñó en los siguientes cargos: a partir del 01 de Enero de 1984, como gerente de venta en la empresa METALURGIA CHIRICA, C.A., sin dejar a un lado la supervisión eléctrica de los equipos de la empresa; devengando un salario integral de Bs. 800.000,00, que según la conversión monetaria es Bs. 800,00, en el año 2002, hasta el 31-12-2004, en el año 2005 un salario de Bs. 1.200.000,00 que según la conversión monetaria es Bs. 1.200,00 y Bs. 1.700.000,00 que según la conversión monetaria es Bs. 1.700,00 hasta el momento del despido. Cumpliendo con un horario de trabajo, desde el inicio de la relación laboral, de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 12:00 m y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m.; arguye además que el 23 julio de 2006, fecha esta en la que la empresa METALURGIA CHIRICA, C.A., decide terminar la relación de trabajo en forma unilateral, sin tomar en consideración el actor se encontraba de reposo.

En este sentido alega que la empresa METALURGIA CHIRICA, C.A., le adeuda los siguientes montos y conceptos: Por concepto de prestación de antigüedad a viejo régimen, la cantidad de Bs. 13.687.777,78, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales a viejo régimen, la cantidad de Bs. 10.261.606,99, por concepto de intereses de mora corte viejo régimen, la cantidad de Bs. 65.126.959,05, por concepto de bono compensatorio por transferencia la cantidad de Bs. 990.000,00, por concepto de prestaciones de antigüedad nuevo régimen, la cantidad de Bs. 14.431.712,96, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales a nuevo régimen, la cantidad de Bs.. 27.858.403,61, por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas desde el año 1976 al 2006 la cantidad de Bs. 31.875.000,00, por conceptos de bono vacacional vencido correspondiente desde el año 1976 al 2006, la cantidad de Bs. 18.700.000,00, por concepto de vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo del mes 04 del 2006 al mes 07 del mismo año, la cantidad de Bs. 425.000,00, por concepto de bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo del mes 04 del 2006 al mes 07 del mismo año, la cantidad de Bs. 297.500,00, por concepto de utilidades correspondiente a los periodos de los años 1976 al 2005, la cantidad de Bs. 5.279.583,33, por concepto de utilidades fraccionadas del año 2006, la cantidad de Bs. 425.000,00, lo que en total suma la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 205.849.407,92), que según conversión monetaria son DOSCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CON CUARENTA CENTIMOS, (Bs. 205.849,40).

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito de contestación, opuso como punto previo, la defensa de falta de cualidad activa por parte del actor para sostener el presente juicio y la prescripción, alegando que el ciudadano F.S.G., no mantiene ni ha mantenido relación de trabajo con su representada, negando la prestación de servicios, la dependencia o subordinación y la remuneración con carácter salarial.

Alega así mismo que el Actor no ha prestado ningún servicio para su representada, ni fue trabajador de la demandada en virtud de que cuando se registró e inicio la empresa el 30 de diciembre de 1.983 fue socio primario y fundador de la misma con un 15% del monto total de las acciones hasta el año 2005, fecha esta en la que el Actor vende las acciones que poseía en la mencionada empresa, asimismo aduce que el Actor vende sus acciones por un monto de Bs. 250.000.000,00, que según la conversión monetaria equivale a Bs. 250.000,00 el cual se le canceló en la forma pactada entre éste y los demás accionistas.

Así mismo la Empresa Accionada admitió:

i. Que el Actor se desempeñaba como director gerente para la demandada;

ii. Que el Actor desde el 10 de noviembre de 2004 hasta el 31 de enero de 2007, por diferentes motivos se encontraba de reposo, ajenos a su voluntad.

Niega, rechaza y contradice que su representado deba al demandante prestación de antigüedad y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, además que el Actor haya comenzado a prestar servicios para su representada en fecha 13 de diciembre de 1983, así mismo que se encontraba bajo subordinación y dependencia de su representada, en virtud de que era socio.

Niega, rechaza y contradice que por transferencia de una anterior empresa de los socios denominada MANUFACTURA METAL MECANICA, C.A., (MANUMETAL, C.A.,) de lo cual fueron o son propietarios los ciudadanos J.F.S., E.S., M.S.R.S., D.R.Z. y M.Z., bajo el cargo de supervisor eléctrico, desde el 15 de abril de 1978.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios en METALURGICA CHIRICA, C.A., para el 01 de enero de 1984, además que se haya producido una sustitución de patrono, y por último niega, rechaza y contradice en forma detallada y de manera pormenorizada todas y cada una de los conceptos reclamado por el demandante.

IV

DE LOS PUNTOS PREVIOS:

i.) SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD

La representación judicial de la empresa demandada alegó como punto previo la falta de cualidad e interés para sostener el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, nuestro sistema procesal laboral acepta la alegación de la falta de cualidad en el demandado al momento de contestarse al fondo de la demanda, así pues, se hace necesario determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal, es decir, qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada.

En primer lugar, ha entendido la doctrina en relación con la cualidad procesal, lo siguiente:

La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta aceptación, la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso del vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute

acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa: en el segundo de cualidad o legitimación pasiva

: L.L., Ensayos

Jurídicos, Caracas, 1987, p. 183 (Subrayado en este tribunal).

En este orden de ideas, la doctrina define en los siguientes términos el significado de legitimación:

“Al estudiar este tema se trata de saber cuando el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuando el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

“(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Temis. Bogota. 1961. Pág. 489).

Así, podemos decir que la legitimación a la causa alude que a quienes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse.

En concordancia con lo anterior, precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser.

(…) media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no así el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino así actúa para su tutela quien debe hacerlo (…)

(ver. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944. Pág. 165.

Ahora bien, la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos estos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar, es por lo que la cualidad se resuelve cuando se demuestra la identidad entre quien se presenta ejerciendo el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto titular u obligado concreto.

Así las cosas, dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de

Procedimiento Civil cual es aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de falta de cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio, puede ser la contestación de la demanda y, debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperaría alguna de estas defensas.

En este orden de ideas, la cuestión de la falta de cualidad y de la falta de interés, se explica con la legitimación de las partes para obrar en juicio. Así tenemos que, la legitimación es la cualidad de las partes, ello en virtud de que el juicio, no puede ser instaurado, indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino que debe ser instaurado entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, titulares activos y pasivos de

dicha relación. La regla general puede establecerse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca la desestimación de la demanda por la falta de cualidad o legitimación.

Dicho lo anterior, entra este Tribunal a establecer si efectivamente existe defecto en la legitimación de las partes intervinientes en el presente proceso, en este sentido, al momento de dar contestación a la demanda la parte accionada desconoció que entre las partes haya existido relación de trabajo, observándose de las pruebas que cursan en autos de especial de los recibos consignados por la representación judicial de la parte actora que estos fueron emitidos por la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A.. Así mismo, la parte accionante consigno Constancia de trabajo inserta al folio 173 del presente expediente, en la cual se identifica que es la que paga un salario; por ocupar el cargo de retirar facturas, cheques de las empresas, inscripciones y retiros en el IVSS, contratación del personal y tenía cualidad de representante de empresa demandada frente a terceros. Siendo ello así debe declararse sin lugar la defensa de falta de cualidad tanto activa como pasiva del actor y de la demandada para sostener el presente juicio. Y así se decide.-

ii.) DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Bien es sabido que la prescripción es definida como la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, ya sea convirtiendo un hecho en derecho, ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Se entiende por prescripción de la acción, la extinción de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos (Cabanellas, G. Diccionario Jurídico Elemental, P. 317).-

En tal sentido el Tribunal observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, las acciones provenientes de la relación de trabajo, como por ejemplo de derivada del cobro de prestaciones sociales, prescriben al vencimiento de un (01) año, contado a partir de la fecha de término de la relación laboral. No obstante a ello, el artículo 64 ejusdem, estipula las causas de interrupción de dicha prescripción, siendo el caso que el literal a), se refiere a la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (02) meses siguientes. De igual modo el Artículo 1.969 del Código Civil estipula entre otras cosas que para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Ahora bien, este Juzgador adopta íntegramente el criterio que ha venido siendo sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencias números 0104 y 0060 de fecha 03/03/2005 y 01/03/2005 respectivamente, ambas con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, según las cuales de acuerdo a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción de las acciones por conceptos laborales, excepto utilidades y reclamos de indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, es de un (01) año a partir de la terminación de la prestación de servicios. Sin embargo, el pago de las prestaciones sociales, constituye un reconocimiento del patrono del derecho que corresponde al trabajador, lo cual interrumpe la prescripción de conformidad con el artículo 1973, del Código Civil, con la interrupción de la prescripción se produce la perdida del tiempo transcurrido y comienza un nuevo lapso de prescripción, en el cual el trabajador tiene derecho a cobrar la diferencia de prestaciones sociales cuando considere insuficiente el pago.

En el presente caso, se observa lo siguiente:

i) Que la relación de trabajo terminó el día 23 de julio de 2006, fecha ésta a partir de la cual se inicia el cómputo para el cálculo de la prescripción de la acción.-

ii) Que el Actor interpuso una primera demanda ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12 de Junio de 2007.

iii) En fecha 27 de septiembre de 2007 el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso. (Folio 56 de la primera pieza), dicha actuaciones se evidencia a los (folios 34 al 66 de la primera pieza).

Posteriormente en fecha 01 de abril de 2008 el Actor interpone nueva demanda ante el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, visto el desistimiento del procedimiento, y transcurrido los 90 días que contrae el articulo 130 Parágrafo Primero que establece:”El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran los noventa (90) días continuos”.

Ahora de lo anterior se infiere que a lo fines de computar el lapso de prescripción, que el cómputo debe hacerse a partir del día en el cual se venció el lapso de apelación contra la decisión aquella que declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso; esto es 27 de septiembre de 2007, y vencidos como sea el lapso de 90 días a los fines de interponer de nuevo la demanda, realizando un cómputo conforme Calendario Judicial los 5 de apelación más 90 días vencieron el día 04 de enero de 2008, y la demanda se interpuso en fecha 01 de abril de 2008 el Actor interpone nueva demanda ante el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. De este modo, entre esta última fecha 04 de enero de 2008 y la de la constancia en autos de la notificación de la demandada el día 14/05/2008, es decir, dentro del lapso que contrae el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia la acción no se encuentra prescrita, motivo por el cual debe esta Juzgadora desestimar la denuncia de la demandada en la contestación. Y así se decide.-

En tal sentido, procede subsiguientemente esta Superioridad a emitir pronunciamiento en cuanto el mérito de la controversia, en los términos que a continuación se mencionan.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

1. Del mérito favorable:

Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al Demandante, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se decide.-

B.) Documentales.

1) Hojas de cálculos donde se refleja las diferencias reclamadas por concepto de prestaciones sociales, las cuales rielan a los folios 19 al 31, de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, no impugnadas ni desconocidos por la Parte Demandada; no obstante, este Tribunal observa que los referidos documentos fueron realizados unilateralmente por el Actor, la cual no pueden ser oponibles a terceros, es por lo que carecen de valor probatorio. Y así se decide

2) Copia certificada de libelo de demanda interpuesto ante Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de febrero de 2008, la cual representa documento público, no impugnado por la contraparte en forma oportuna, en consecuencia se lo otorga pleno valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide

3) Copias simples del acta constitutiva y diferentes actas de asamblea general de accionistas de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 30 de diciembre de 1983, cursante a los folios 92 al 157 de la primera pieza, la cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el Actor, fungía como accionista y tenía una participación de accionaria del 15% de las acciones de la mencionada empresa, así mismo de las actas de asamblea general de accionistas de la demandada se observa el aumento de capital y acciones. Y así se decide

4) Copias simples del acta constitutiva de la asamblea general extraordinaria de socios de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., debidamente presentada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 04 de octubre de 2005, cursante a los folios 158 al 171 de la primera pieza, la cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el Actor ofertó en venta de las cuarenta y cinco mil (45.000) acciones a los socios de la empresa, así como la aceptación del actor de la propuesta de compra a plazo de las acciones y la manifestación que la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., no le adeudaba ningún concepto en lo relativo a dividendos, quedando solo pendiente los pagos contenidos en la venta que se acordaron en la referida acta. Y así se decide

5) En original de constancia intitulada “A Quien Pueda Interesar” de fecha 01 de febrero de 2002, emanada del ciudadano J.F.S. en su condición de presidente de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., a favor del ciudadano F.S., cursante al folio 172 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia -según su contenido- que el actor formaba parte de la junta directiva de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., desde su fundación 13 de diciembre de 1983, devengando un salario de Bs. 1.700.000,00 que según la conversión monetaria equivale a Bs. 1.700,00. Y así se decide

6) En original de constancia intitulada “A Quien Pueda Interesar” de fecha 20 de septiembre de 2004, emanada del ciudadano J.F.S. en su condición de presidente de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., a favor del ciudadano F.S., cursante al folio 173 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia –según su contenido- que el actor formaba parte de la junta directiva de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., desempeñando el cargo de Director desde su fundación 13 de diciembre de 1983, devengando un salario de Bs. 800.000,00 que según la conversión monetaria equivale a Bs. 800,00. Y así se decide

7) En copia simple de comunicación de fecha 09 de agosto del 2002, emanada de la demandada, dirigida a la empresa SIDOR, C.A., en la cual autorizan a los ciudadanos J.Z., E.S. y el ciudadano F.S.G., a retirar cheques a nombre de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., cursante al folio 174 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide

8) En copia simple de copia de contrato de financiamiento de primas de seguro suscrita entre la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., y la empresa INVERSORA MULTINACIONAL 8, C.A., cursante al folio 175 de la primera pieza del expediente, a la cual esta sentenciadora no le otorga valor probatorio en razón que la mencionada documental nada aporta a las resultas del presente asunto. Y así también se decide.-

9) En copias simples de letras de cambio y comprobantes de egreso, cursante a los folios 176 a 180 de la primera pieza del expediente, a la cual esta sentenciadora no le otorga valor probatorio en razón que la mencionada documental nada aporta a las resultas del presente asunto. Y así se decide

10) En originales de informes médicos a nombre del ciudadano F.S., cursante a los folios 181 al 186 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, emanados de terceros, las cuales no fueron ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial, las mismas carecen de valor probatorio. Y así se decide

11) En copias simples de relación de trabajos realizados por la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., cursante a los folios 187 al 191 de la primera pieza del expediente a la cual esta sentenciadora no le otorga valor probatorio en razón que la mencionada documental nada aporta a las resultas del presente asunto. Y así se decide

12) En copias simples de acta de asamblea extraordinaria de la empresa MANUMETAL, C.A., debidamente presentada por ante el Juzgado de Primera Instancia de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 03 de mayo de 1979, cursante a los folios 192 al 198 de la primera pieza, la cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

13) En copias al carbón de comprobantes de egreso emanados de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., a favor del ciudadano F.S.G., cursante a los folios 200 al 230; de 232 al 263 y del 265 al 274 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el Actor recibía regularmente y permanente el salario por parte de la demandada. Y así se decide

14) En copias al carbón de comprobantes de egreso emanados de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., a favor del ciudadano F.S.G., cursante a los folios 231 y 264 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el Actor recibió la cancelación de Bolívares 1.500.000,00, que según la conversión monetaria son Bs. 1.500,00., así mismo la cantidad de Bs. 3.000.000,00 que según la conversión monetaria son Bs. 3.000,00., por concepto de bonificación de fin de año. Y así se decide

C.) Prueba de informe:

Se solicitó informe dirigido a los ciudadanos Dr. A.M. Y DR. J.G.M.I.; la cual corre inserta a los folios 36 y 37 de la tercera pieza resulta de informe dirigido al Dr. J.G.M.I.; dicho medio probatorio no fue objeto de impugnación por la Demandada, por lo que esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio. En la prueba de informe dirigida al Dr. A.M., este Tribunal observa que no consta a los autos, por consiguiente queda desechada del proceso. ASI SE ESTABLECE.

D.) Prueba de exhibición:

Contentiva los siguientes documentos: 1.-) Constancia de trabajo, suscrita y sellada por el presidente de la junta directiva de la empresa, en fecha 20 de septiembre de 2004; 2.-) Relación de obras realizadas y por realizar; y 3.-) Acta de reforma del Acta constitutiva y estatutarias de la MANUFACTURAS METAL MECANICA , C.A., en lo concerniente a la constancia emanada de la demandada, en la oportunidad procesal, la Representación de la Parte Demandada la reconoce y manifiesta que lo devengado por el Actor era producto del cargo de director que ejercía como los demás socios; con respecto a las documentales denominada relación de obras realizadas y por realizar la representación de la parte demandada no exhibe las documentales requeridas, alegando que las misma no reposan en poder de su mandante, así mismo manifestó al Tribunal no exhibe el documento denominado acta constitutiva de la empresa MANUMETAL C.A, por tratarse de un documento emanado de un tercero; en este sentido no se aplica la consecuencia jurídica a la Demandada de auto de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a las documentales no exhibidas , en virtud que las misma no emanaban de la demandada. Y así se decide

F.) Prueba Testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la Parte Actora, las Testimoniales de los ciudadanos J.A.H.G. y C.E.V.S., respectivamente. De la declaración de los testigos pudo observar este Tribunal, que los mismo fueron, contestes en su declaración al coincidir ambos que el ciudadano F.S.G., tenia varios años trabajando para la empresa METALURGICA CHIRICA, así mismo manifestó el testigo C.E.V.S., del interrogatorio realizado por el Juez A quo, que le constaba que el ciudadano F.S.G., era socio de la empresa, en virtud que en una oportunidad el actor se lo manifestó.

Esta Juzgadora valora las testimoniales de conformidad a la sana crítica, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

A.) Prueba Documental:

1) Copias simples del acta constitutiva y diferentes actas de asamblea general de accionistas de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 30 de diciembre de 1983, cursante a los folios 12 al 101 de la segunda pieza. En cuanto a esta prueba documental ya fue apreciada por el Tribunal.

2) Copias simples del acta constitutiva de la modificación de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., cursante a los folios 107 al 117 de la segunda pieza. En cuanto a esta prueba documental ya fue apreciada por el Tribunal.

3) Copia de recibos de pagos y comprobantes de egreso a favor del ciudadano F.S.G., emanadas de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., cursante a los folios 119 al 137 de la segunda pieza, las cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los pagos recibido por el ciudadano F.S.G., en ocasión a la venta de las acciones. Y así se decide

3) Copia de recibos de pagos y comprobantes de egreso a favor de los ciudadanos J.F.S.M., E.S., D.Z., los cuales no son partes en presente juicio, emanada de la empresa METALURGICA CHIRICA, C.A., cursante a los folios 138 al 149 de la segunda pieza, las mismas constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo; no obstante este Tribunal observa que de los referidos documentos solo fue el ciudadano J.F.S., quien manifestó al Tribunal a quo el reconocimiento de su firma en la documentación denominada comprobante de egreso y recibo de pagos; sin embargo se trata de un recibo de la cancelación para dicho ciudadano según dichas instrumentales de “sueldos y salarios”, y como quiera que no es relevante para el esclarecimiento del presente asunto desechan los mismos del acervo probatorio. Y así se decide

B.) Prueba Testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandada, las Testimoniales de los ciudadanos M.C.A., A.A.B.V., R.C., D.G., T.G., J.G. LAREZ, LAREZ ROXSY y J.Z., respectivamente. A este respecto se observa que habiendo sido admitida en su debida oportunidad, no obstante en el acto de evacuación, no comparecieron al mismo, motivo por el cual se entiende como desistida la prueba, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia quedan desechados y por ende fuera del debate probatorio. Y así se decide

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, fundamenta la parte actora recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en que la Juez a quo erró al desechar los elementos de la relación de trabajo como la ajenidad, subordinación y el salario, que –según su decir- la demandada no desvirtuó la presunción de laboralidad nacida a favor de su representado.

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia de la Jueza a quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

(Omisis..)

Todo lo anteriormente expuesto, lleva a esta sentenciadora a considerar que de los mismos elementos del proceso y de las mismas pruebas aportadas por el accionante, ha quedado desvirtuada la existencia de la subordinación del actor hacia las demandadas, pues se evidencia muy claramente que la labor desempeñada por el actor constituyen gestión de sus propios intereses al momento de desempeñarse en el alto cargo para el cual fue designado en la empresa, subordinado a los propios Estatutos Sociales de las empresas demandadas, por lo que surge en criterio de esta sentenciadora, la imposibilidad de la aplicación de los beneficios de la Legislación del Trabajo a la relación que vinculo al demandante con la demandada

En este mismo orden de ideas el Tribunal observa a los folios 12 al 117, de la segunda pieza, copias fotostáticas debidamente certificada del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil “METALURGIA CHIRICA, C.A.”, de fecha 30 de diciembre de 1983, cuyo capital social, según la cláusula sexta, es la cantidad de un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,00) representada por mil trescientas (1300) acciones nominativas de las cuales el actor F.S.G. suscribió la cantidad de ciento noventa y cinco (195).

Asimismo corre inserto a los folios 172, 173 y 174 de la primera pieza, constancia en la cual se evidencia que el ciudadano F.S.G., era director y socio de la empresa “METALURGIA CHIRICA, C.A. y en la fecha 04-10-2005, vendió las 45.000 acciones de su propiedad a los socios de la empresa, aceptando el actor la compra a plazo de las acciones y la manifestación que la empresa METALURGIA CHIRICA, C.A, no le adeudaba ningún concepto.

Todos estos elementos que constan de las pruebas consignadas por ambas partes, conducen a la convicción de esta sentenciadora a determinar que en el presente juicio, la labor que ejecutó el actor en la empresa demandada, lo hizo en gestión de sus propios intereses, en interés de su compañía, en ejercicio de las atribuciones y facultades conferidas por el contrato social (estatutos sociales de las compañías), es decir, dentro del ámbito de las facultades que los estatutos le reconocen, lo que no supone subordinación laboral, pues el actor en su condición de miembro de la Junta Directiva (Director y accionista tenía suscrito el 15 % de la acciones, participaba en las reuniones de Junta Directiva en plano de igualdad jurídica en relación con los demás integrantes del órgano social y fue coautor y proponente de las reglas de administración y control que regularon su actuación, es decir, en la relación no se evidencia circunstancia alguna que le impidiera al actor disponer libremente de su facultad de iniciativa, así como de su “actividad y de sus movimientos” (artículos 39 y 189 de la Ley Orgánica del Trabajo) lo que demuestra que en el presente caso la relación entre el demandante y la demandada está regulada por el derecho mercantil, logrando así desvirtuar la parte demandada el elemento de subordinación y dependencia propio del derecho del trabajo. Así se decide.

Dicho lo anterior este Tribunal llego a la conclusión que el actor era socio y director de la empresa “METALURGIA CHIRICA, C.A.”, y que la relación que tenia con la misma era una relación netamente mercantil, en tal razón forzoso es para esta Juzgadora el declarar CON LUGAR la defensa de falta de cualidad alegada por la representación de la parte demandada y por consiguiente SIN LUGAR la presente demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de la presente sentencia. Y Así Se Decide. (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas en la audiencia oral del recurso de apelación, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada y ésta a su vez manifestó que dicha relación no puede tener carácter de tal, por cuanto lo que existió entre las partes fue una relación societaria.

A los fines de regular la distribución de la carga de la prueba en los procesos laborales, la contestación de la demanda, y la presunción iuris tantum de laboralidad de la relación que opera a favor de quién presta un servicio personal, establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Y el artículo 1.397 del Código Civil, establece:

Toda presunción legal dispensa de toda prueba de quien la tiene a su favor

.

Así observa quien decide, que al negar la demandada la relación de trabajo, invocando el hecho nuevo, específicamente que la relación que existía con el actor era una relación societaria y no laboral, la carga probatoria por la naturaleza jurídica del servicio prestado, para desvirtuar la presunción juris tantum, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de la accionada, teniendo la carga de probar los hechos alegados para extinguir los dichos del actor. En este sentido, adopta esta alzada íntegramente el criterio pacífico y reiterado sostenido por nuestra jurisprudencia, la cual postula que si el patrono niega la existencia de la prestación personal del servicio, es suficiente para que se mantenga inalterable la carga de la prueba en cuanto a tal alegato (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 114 y 318 del 31/05/2001 y 22/04/2005). En este caso, corresponde al demandante demostrar la sola existencia de la prestación del servicio, pero a la demandada corresponde probar la naturaleza no laboral de dicha relación por haber sustentando su rechazo en circunstancias nuevas. En caso de quedar aquella evidenciada, respecto del resto de las alegaciones, deberá la carga de la prueba pesar sobre la misma accionada. Y ASI SE ESTABLECE

Planteado así y determinada las cargas probatorias se procede analizar las fuentes probatorias de la siguiente manera:

La doctrina y la jurisprudencia ha reiterado uno de los principios del derecho del Trabajo, que es la irrenunciabilidad de las normas que benefician al trabajador de conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma manera ha garantizado el principio de la realidad de los hechos sobre las formas; es decir, que las características de un contrato no definen plenamente la calificación jurídica hecha por las partes, debiéndose apreciar con preferencia la realidad de los hechos, es decir, el análisis de la función y forma de la prestación de servicio, dependiendo en consecuencia la relación de trabajo, no de lo pactado por las partes, sino de la situación de la cual se encuentra el trabajador, esto es lo que se ha denominado “EL CONTRATO REALIDAD”. En ambas circunstancias debe el juzgador buscar la verdadera y existente realidad, no la que se evidencia debajo de las apariencias, aplicando la teoría que en derecho permite al juzgador en aquellos negocios jurídicos que pretendan desvirtuar la realidad del negocio jurídico celebrado entre las partes, es decir, aquellos elementos que de acuerdo a la Ley se convierten en protectores en favor de los derechos de los trabajadores, que no traducen cargas económicas, sino también limitaciones de la voluntad de acción, abusando de esa manera de las figuras de la personalidad jurídica, teoría esta levantamiento del velo que opera incluso de oficio, en defensa de los principios jurídicos fundamentales.

Nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido (como es el caso en la Sentencia Nº 1303 de fecha 25/10/2004 ), que:

“Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en tal sentido, de forma activa en el proceso. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Tal enunciado programático se explica e inserta, en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo.

De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia laboral.

Es fundamental para los jueces del trabajo, sirviéndose de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica) como la teoría del levantamiento del velo corporativo, indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso.

Para ello, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión deducida y las defensas o excepciones opuestas.

Una visión disímil a la precedente, abonaría espacio a la imposición de las formas, bien al calificar una relación o institución en el marco del derecho común, cuando lo es del trabajo, o por atribuirle naturaleza laboral cuando desborda tales límites.

Conforme a dicha realidad, la Sala ha sostenido:

(...) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Á.Y., La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44). (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002).

Luego de establecer la carga de la prueba y los principios anteriormente enunciados, pasa a decidir esta alzada, en base a lo siguiente:

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) define el encubrimiento como una acción que pretende ocultar o deformar la relación de trabajo, tras el ropaje de otra figura jurídica donde el trabajador tenga menor protección legal. (Documento técnico de base sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección, con ocasión de la reunión de expertos convocada por el C.d.A. de la OIT, en Ginebra, Suiza, entre el 15 y el 19 de mayo de 2000).

En algunos casos, los contratos mercantiles son utilizados para encubrir una relación de trabajo. En otros casos, sin embargo, los contratos mercantiles son utilizados para documentar una relación donde el sujeto que presta el servicio o realiza una actividad lo hace con sus propios elementos materiales, a su propio riesgo y en una situación de dependencia jurídica atenuada. En estas relaciones no aparecen nítidamente los elementos típicos de la relación de trabajo y por eso se habla de “zonas grises”, “situaciones de frontera” o “supuestos de ambigüedad objetiva”.

De allí que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha señalado que al lado del fenómeno intencional del encubrimiento existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo.

En reiterada jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que no es posible desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por el sólo hecho de que medie un contrato mercantil entre la empresa demandada y el demandante, puesto que ello no es motivo suficiente para desvirtuar de manera absoluta la laboralidad del vínculo. De admitirse que la presunción de laboralidad queda desvirtuada por el sólo hecho de la existencia de unos contratos que le den a la relación una calificación jurídica mercantil o civil, se estaría contrariando el principio de que el contrato de trabajo es un contrato realidad y de que la sustancia prevalece en el Derecho Laboral sobre las formas.

Si bien la calificación dada por las partes al contrato constituye un indicio a tomar en cuenta, no estamos en presencia de un indicio determinante que releve al Juez de todo análisis ulterior acerca de la verdadera naturaleza de la relación establecida entre las partes. De allí que la Sala de Casación Social haya proferido en varios de sus fallos, un mandato a los Jueces de Instancia en el sentido de no detener su análisis en las formas contractuales y descender al examen del material probatorio restante para determinar si ha quedado probado algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad.

Así las cosas, observamos que el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos, su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C. contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omisis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo, art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

.

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual ésta Juzgadora hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

En el caso bajo estudio, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, aceptó la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, esto sí calificándola en todo momento como una relación societaria, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala).

Así las cosas, esta Alzada distingue que el actor ostentaba el cargo de Director de la demandada, asunto no discutido por las partes, pero que nunca fue miembro de la junta directiva , y de igual forma, logró demostrar la accionada, que el actor fue representante de una sociedad mercantil que poseía un lote de acciones de la empresa demandada, específicamente con un 15% de la totalidad de las acciones; sin embargo, estos elementos, en conjunto con las demás probanzas ya valoradas por esta Sala, no logran enervar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la existencia de la relación laboral alegada por el demandante.

Por el contrario, las pruebas en su conjunto, dan a entender a esta jurisdicente, al igual que en otras casos decididos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (v. gr. sentencia N° 801 del 5 de junio de 2008 y sentencia N° 602 del 28 de abril de 2009), que se trataba de un trabajador de la empresa demandada, dada la actividad que desarrollaba. Así se decide.

A este tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”.

Con respecto al criterio trascrito de la Sala de Casación Social, observa esta Sentenciadora que aplicando el conocido test de laboralidad al caso concreto, también se desprende lo siguiente:

a) Forma de determinar el trabajo: No consta en autos que el actor en forma autónoma e independiente fijara la forma de realizar el trabajo, no obstante se desprende con la instrumental cursante al folios 173 de la primera pieza del expediente, constancia donde el ciudadano J.F.S., señala el cargo desempeñado de Director Gerente en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil METALURGICA CHIRICA, C.A. y ante la confesión efectuada por la demandada en su contestación de la demanda quien admite que en el cargo que ocupaba el ciudadano F.S. retiraba facturas, cheques de las empresas, inscripciones y retiros en el IVSS, entre otras, aunado a que contrataba personal y tenía cualidad de representante de empresa frente a terceros.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De autos se desprende que las condiciones de tiempo, modo y espacio de trabajo probadas se corresponde con una prestación de servicio en horario diurno tal y como se afirmó en el escrito libelar de lunes a viernes de 7:00a.m. a 12:00m y de 1:00p.m. a 5:00p.m; ello en razón que es en este horario que podía ejecutar la labor que prestaba entre ellas, retirar facturas y cheques de las empresas, inscripciones y retiros en el IVSS, entre otras, aunado a que contrataba personal.

c) Forma de efectuarse el pago: La accionada los cancelaba quincenalmente, en comprobantes de Egresos los cuales consta a los folios 200, 201, 203, 204, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 219, 220, 222, 223, 225, 227, 229, 230; y en Recibos de Pagos, como puede apreciarse a los folios 202, 205, 221, 224, 228, 233.

Ahora bien, en cuanto a estos pagos, ha indicado la parte accionada que se trataba de porcentajes de ventas de la empresa de acuerdo al número de acciones y que esto no era sueldo o salario; en tal razón debe precisar esta Alzada lo siguiente:

El Artículo 307 de Código de Comercio establece sobre la procedencia del pago de dividendos lo siguiente:

No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas…

La facultad de participar en los beneficios sociales tiene un carácter abstracto que se concreta únicamente cuando se asigna a su titular, por acuerdo válido y eficaz de la asamblea General de Accionistas, la alícuota correspondiente de los beneficios obtenidos por la sociedad dentro de un período económico determinado. Es, pues mediante el decreto de dividendos o cuotas de beneficios a que tiene derecho el accionista que se logra la señalada concretización, en tanto que el pago de dividendos consiste en la entrega en dinero o en valores convenidos, de las cantidades debidas a los accionistas por tal concepto en cumplimiento de una obligación social.

En este orden de ideas, cabe observar que ni en nuestro Código de Comercio, ni en otra Ley especial se señalan disposiciones o pautas a seguir en el decreto de dividendos. El citado Código de Comercio establece en su artículo 307 que no pueden pagarse dividendos a los accionistas, sino por utilidades líquidas y recaudadas. Así en dicha norma sólo se regula el pago de ellos. Nada dice el citado instrumento legal acerca de cuándo, cómo, ni quiénes pueden, en una sociedad anónima, decretar dividendos. Es cierto que esto queda a la voluntad de las partes que constituyen el ente jurídico, pero lo que sí es indefectible, obligante para sus miembros, es que este ente jurídico se encargue de señalar en el documento constitutivo y en los estatutos todo lo concerniente a esta materia. De lo contrario resultaría fraudulento para los terceros que han contratado con la persona jurídica; e inclusive al fisco nacional.

En el campo de los contratos societarios, cuando se trata de la eficacia de una norma de derecho de sociedades de valor tan fundamental como la anterior, que no deba encontrar obstáculos ni de manera indirecta en el desarrollo de su contrato, ya que el legislador le ha atribuido a ese precepto jurídico una importancia tan decisiva que quisiera ver realizada su finalidad en todos los casos, verbi gracia los dividendos y ésta sufre una excepción, surge la suspicacia de esta operadora de justicia; no obstante como no es una conclusión definitiva, puesto que es solo una hipótesis proveniente de su duda, obliga al juez a aplicar lo que la doctrina ha denominado “el levantamiento del velo”.

Esta doctrina del disregard que ha logrado una ubicación definitiva en la teoría jurídica general, cuyo planteamiento consiste en que aún admitiendo conceptualmente que la persona jurídica está rigurosamente separada de la personalidad de sus miembros, hay actuaciones jurídicas particulares en las cuales es necesario examinar por vía de excepción el peculiar sustrato personal (miembros) que se encuentran tras de ella. Se trata de casos donde el juez debe “levantar el velo” de la persona jurídica o empresa a fin de indagar los intereses de los hombres o seres humanos que integran la persona jurídica por cuanto en esos casos la radical separación entre la personalidad de la persona jurídica y la de sus miembros conduce a resultados completamente injustos y hasta contrarios a derecho.

Se ha desarrollado esta doctrina con el fin de evitar abuso de la personalidad jurídica de las sociedades, considerando la posibilidad de que cuando la sociedad anónima o empresa utilice su noción de persona jurídica para otros intereses o fines que justifiquen un daño, protejan un fraude debe examinarse esa sociedad y estudiarla más bien como una sociedad de personas, es donde el juez se encuentra facultado para indagar a quién se perjudica realmente y a quién se beneficia con la existencia de la empresa y la vigencia de la personalidad jurídica. (Sentencia extraída del trabajo publicado por el catedrático y magistrado Levis Ignacio Zerpa, El Abuso de la Personalidad Jurídica en la Sociedad Anónima-Agosto 1999).

En razón de lo anterior, esta Jurisdicente procedió a revisar meticulosamente las actas procesales, y específicamente los documentos aportados por ambas partes relacionados a los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Demandada, actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, no evidenciándose de ninguna forma los balances correspondientes debidamente aprobados por la asamblea de las utilidades líquidas a los fines de su repartición entre los accionistas en proporción directa a sus acciones, tal y como se estableció en el artículo vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero de los Estatutos Sociales, a excepción del aportado al 31 de diciembre del 1998.

De tal forma que, al ser estos pagos efectuados al accionante en forma periódica, quincenalmente, por montos iguales, y como ya se indicó no se demostró por parte de la demandada que eran correspondientes a la repartición de sus utilidades; se concluye era SALARIO.- Así se decide.-

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De autos se desprende que el ciudadano F.S., estaba bajo la supervisión del ciudadano F.S., quien tomaba las decisiones, tal y como lo manifestó el accionante en su escrito libelar y que fue corroborado con las instrumentales cursante a los folios 172 y 173 de la primera pieza del expediente, con sendas constancias donde el ciudadano J.F.S., señala el salario devengado por el actor, el cargo desempeñado y el inicio de la prestación del servicios, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil METALURGICA CHIRICA, C.A. y la confesión efectuada por la demandada en su contestación de la demanda quien admite que en el cargo que ocupaba retiraba facturas, cheques de las empresas, inscripciones y retiros en el IVSS, entre otras, aunado a que contrataba personal y tenía cualidad de representante de empresa frente a terceros.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No logra extraerse de autos que el actor fuese quien suministrara los materiales necesarios para la ejecución de sus actividades, ni que efectuaran inversión alguna.

f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: De autos no se extrae la asunción por parte del actor de riesgo alguno ni de ganancias o pérdidas.

Ahora bien, luego de valorar todo el material probatorio aportado por las partes a los autos, como aplicado ha sido el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluye esta Superioridad, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual se establece la existencia de dicha relación de carácter laboral a tiempo indeterminado, por tanto se dan parcialmente admitidos los argumentos expuestos por el demandante en su demanda. ASI SE ESTABLECE.

Una vez probada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano F.S.G. y la empresa METALURGIA CHIRICA, C.A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda:

En cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo, alega el Actor en el escrito libelar que en fecha 15 de abril de 1976 desempeñaba el cargo de supervisor eléctrico para la empresa MANUFACTURA METAL MECANICA, (MANUMETAL, C.A.,) hasta el 31 de diciembre de 1983, aduciendo que posteriormente se constituyó una nueva empresa denominada METALURGICA CHIRICA, C.A., que según –a su decir- asumió el mismo personal e instalaciones, equipos, Mobiliarios, Materiales e Inventarios de Mercancías de la empresa MANUMETAL, C.A., al igual que se continuó realizando la actividad económica y comercial que venía realizando ésta, en la cual se incorpora como accionista al ciudadano F.S., por recomendaciones de sus patronos, pues bien, al respecto debe señalarse esta Alzada, que el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, textualmente establece lo siguiente:

Artículo 88: “Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa.”

Luego, si concatenamos la letra de la disposición supra transcrita, con el concepto de empresa establecido en el artículo 16, que señala:

Para los fines de la legislación del Trabajo se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. (…)

;

Debe entenderse entonces que para que opere la sustitución de patrono – a la luz del artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo- debe transmitirse la titularidad o la explotación de la empresa como unidad de producción de bienes y servicios, circunstancia ésta que no se encuentra patente en autos.

Luego, nótese la disposición contenida en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.

,

Establece como supuesto de procedencia de la sustitución de patrono que el sustituyente continúe con la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales independientemente del cambio de titularidad de la empresa, caso en el que pudiera encuadrarse la transmisión o sucesión de empresas en la ejecución de un contrato; pero para ello sería necesario la transmisión de herramientas, instalaciones y universo de trabajadores de una empresa a la otra que continúa con la ejecución de la contratación; en el caso que hoy nos ocupa, de los propios dichos de la Parte Actora en su escrito libelar en modo alguno puede establecer la sustitución de patrono pretendida; ello, por una razón fundamental, la sustitución de patrono, es una institución completa establecida en la Ley que únicamente procede en los casos que establece el ordenamiento jurídico, una vez verificados los supuestos de hecho; por lo que la Parte Actora debe explanar detalladamente en su libelo todas las circunstancias o hechos que permitan declarar esa sustitución de patrono. En el caso que hoy se revisa, se evidencia de autos las documentales que consigna en las actas procesales (folios 92 al 157 de la primera pieza) demuestran la relación de trabajo que solo se desarrolló entre el reclamante y la METALURGICA CHIRICA, C.A., los dichos del Actor así reseñados no resultan lo suficientemente elocuentes para dejar establecido que efectivamente existió una sustitución de patrono entre ambas empresas; de modo pues, que considera esta sentenciadora que no obran en autos pruebas suficientes para determinar que hubo una sustitución de patrono que le dé derecho a demandar a una firma mercantil con la cual no mantuvo una relación de trabajo, circunstancia ésta que se evidencia de sus propios dichos. ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, se determina que la fecha de prestación del servicio es a partir del mes de Enero de 1984 hasta el 23 de Julio del 2006. En consecuencia se declara IMPROCEDENTES los conceptos de ANTIGÜEDAD, VACACIONES, VACIONES FRACCIONADAS, UTILIDADES, UTILIDADES FRACCIONADAS, INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, en el lapso comprendido 15 de Abril de 1976 hasta el 31 de diciembre del 1983. Y así se decide.-

Ahora bien, a los fines de los cálculos de los conceptos demandados, el salario alegado por la Parte Demandante en su libelo de demanda, es el salario que se tomará a los fines de la determinación de los conceptos demandados, esto debido a que la parte demandada al no haber logrado desvirtuar la presunción de la relación laboral, trae como consecuencia que se tienen admitidos los conceptos solicitados siempre y cuando no sean contrarios a derecho, por lo que se establece como salario devengado por el trabajador, y que deberán ser tomados en consideración por el experto a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde la fecha junio de 1997, fecha de corte, hasta el 23 de Julio de 2006; por cuanto el período anterior va a ser calculado en este fallo por esta Juzgadora. Y así se establece.-

Tiempo de prestación de servicios: veintidós (22) años, seis (06) meses y veintiséis (26) días. (01/01/1984 hasta el 23/07/2006)

Ahora bien, a los efectos de establecer el monto y conceptos reclamados que corresponden al actor conforme a lo demandado por prestaciones sociales, corte de cuenta, bonificación por transferencia, antigüedad, días adicionales a la antigüedad, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, todos de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, algunos de ellos contienen errores en su forma de cálculo, porque se reclaman días y montos superiores a los legalmente establecidos, por lo que este Tribunal pasa a recalcularlos de la siguiente manera:

Establecido que la relación de trabajo comenzó el 1° de Enero de 1984, y culminó, sin interrupciones, el 23 de Julio de 2006, por despido injustificado, relación que duró veintidós (22) años y seis (06) meses, y veintiséis (26) días, siendo su último salario la cantidad de un mil setecientos bolívares (Bs. 1.700,00). En consecuencia, se procederán a calcular los conceptos laborales reclamados:

• Salario Básico último mensual: Bs. 1.700,00

• Salario Diario: Bs. 56,66

• Bono Vacacional: Bs. 3.30

• Utilidades: Bs. 2.36

• Salario Integral: Bs. 62.32

1) Antigüedad:

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 1° de Enero de 1984, corresponde aplicar la Ley del Trabajo del 12 de julio de 1983 para el cálculo de las prestaciones sociales hasta el 1° de mayo de 1991, cuando entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y adicionalmente lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Ahora bien, el Artículo 37 de la Ley del Trabajo de 1983 establece que el trabajador tiene derecho a recibir por cada año o fracción superior a ocho meses de trabajo ininterrumpido que tenga de antigüedad, quince días del salario devengado en el mes anterior a la terminación de la relación laboral.

El artículo 39 eiusdem literal d) dispone por su parte, que el trabajador tendrá derecho a recibir, además de la antigüedad, un auxilio de cesantía equivalente a quince días de salario por cada año de trabajo o fracción superior a ocho meses, calculado con base en el salario devengado en el mes anterior a la terminación de la relación laboral.

Es decir, La Ley del Trabajo de 1983 establecía el derecho del trabajador de recibir quince días de salario por antigüedad y quince días de salario por cesantía, por cada año trabajado o fracción superior a ocho meses, es decir treinta días de salario calculados con el salario devengado a la terminación de la relación laboral.

Como el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 ordena realizar lo que la doctrina ha denominado un corte de cuenta para la entrada en vigencia de esta Ley, se calculará la antigüedad y cesantía previstas en la Ley del Trabajo de 1983 con el salario devengado en el mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Sin embargo procedente en el presente caso, en primer lugar, calcular como se mencionó antes, la antigüedad y cesantía previstas en la Ley del Trabajo de 1983 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; posteriormente hacer un corte de cuenta al 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el bono de transferencia; y por último, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Tiempo de servicio: Desde el 01-01-84 al 23-07-06: 22 años y 6 meses.

Período de Cálculo: Desde el 01-01-84 al 01-05-91= 7 años y 04 meses

Antigüedad: Art. 37 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1983 (salario normal a mayo de 1991 (Bs. 320,00 mensual normal /30: Bs. 10.66 y salario integral diario a mayo de 1991 Bs. 462 / 30: Bs. 15.41

(15 días x 7 x Bs. 15.41) Bs. 1.618.05

Cesantía: Art. 39 de la Ley del Trabajo de 1983 (salario a mayo de 1991)

15 días x 7 x (Bs. 462,3/ 30) Bs. 1.618.05

Total antigüedad y cesantía: Bs. 3.236,1

La prestación por antigüedad y cesantía previstas en la Ley del Trabajo de 1983 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, alcanza la suma de tres mil doscientos treinta y seis bolívares con un céntimo (Bs. 3.236,1) Y así se establece.-

El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a percibir por indemnización de antigüedad hasta la entrada en vigencia de la Ley, la prevista en el artículo 108 de la Ley promulgada el 17 de noviembre de 1990 calculada con base en el salario normal de mayo de 1997; y, una compensación por transferencia equivalente a treinta días de salario normal por cada año de servicio, calculada con base en el salario de diciembre de 1996. El salario base para esta compensación no excederá de Bs. 300.000,00, hoy Bs. 300,00 y el período para su cálculo no excederá de 10 años.

Tiempo de servicio: Desde el 01-01-84 al 23-07-06: 22 años y 6 meses.

Corte de Cuenta: Desde el 01-05-91 al 18-06-97: 6 años, 1 mes y 17 días.

Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización de Antigüedad (salario integral al mes de mayo 1997)

Salario normal a mayo de 1997 (Bs. 600,00 mensual básico /30: Bs. 20,00 y salario integral diario a mayo de 1991 Bs. 655,00 / 30: Bs. 21.85

Salario integral diario a mayo 1997 (Bs. 21.85) x 6 años x 30 día: Bs. 3.933,00. Y así se establece.-

Antigüedad y cesantía (Ley del Trabajo 1983) Bs. 3.236,1

Total de Antigüedad hasta 1997 (Corte de Cuenta) Bs. 7.169,1

2) Antigüedad hasta corte de Cuenta:

(13 años artículo 666 literal a) Bs. 7.169,1

3) Bono de transferencia:

Como el tiempo de servicio es mayor al tiempo máximo establecido en el artículo 666 eiusdem antes mencionado, se aplicará éste para el cálculo del bono de transferencia.

Literal “b” del artículo 666 ejusdem (salario al 31-12-96)

Bono de transferencia Bs. 300,00 X 10 años = Bs. 3.000,00

Total corte de cuenta Bs. 3.000,00

Hasta el corte de cuenta en junio de 1997, se le adeuda a la parte actora por concepto de antigüedad y cesantía según Ley del Trabajo de 1983, y por antigüedad y bono de transferencia según disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cantidad de diez mil ciento sesenta y nueve bolívares con un céntimo (Bs. 10.169,1). Y así se decide.-

Para calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es necesario calcular previamente el salario integral.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario como “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

El Parágrafo Segundo del artículo parcialmente trascrito consagra que el salario normal es aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular por la prestación de su servicio, que no incluye las percepciones accidentales, la prestación de antigüedad y las consideradas por esta Ley que no tienen carácter salarial.

Por otra parte, el artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.

4. ) De manera que por este concepto de antigüedad, la prestación de antigüedad adicional y los intereses a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo según el nuevo régimen de prestaciones sociales, en base al salario normal de Bs. 600,00 correspondiente al periodo 19/06/1997 hasta el 31 de diciembre del 2001; así mismo el salario normal de Bs. 800,00 correspondiente al periodo 02/01/2002 hasta el 31 de diciembre del 2004; así mismo el salario normal de Bs. 1.200,00 correspondiente al periodo 02/01/2005 hasta el 31 de diciembre del 2005; y por último el salario normal de Bs. 1.700,00 correspondiente al periodo 02/01/2006 hasta el 23/07/2006, por lo que se acuerda estos cálculos efectuarlo por medio de experticia complementaria del fallo, por un único experto, el cual una vez designado deberá calcular cinco (05) días por cada mes, en base al salario integral que deberá estar compuesto por el salario señalado, adicionando únicamente la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional.

   De la experticia complementaria del fallo realizada por el experto, se excluirá a los fines de calcular las prestaciones sociales los siguientes periodos: 10 de noviembre de 2004 hasta el 10 de febrero de 2005 y desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 23 de Julio de 2003, periodos estos admitidos por el Actor en el escrito libelar, en virtud de las diferentes intervenciones quirúrgica sufridos por el ciudadano F.S., durante la relación de trabajo, lo cual contrajo consigo la suspensión de la relación de trabajo conforme a los establecido en los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, concluyéndose que el patrono no esta obligado a pagar el salario al trabajador. ASÍ SE DECIDE.-

   ASI SE ESTABLECE.

5. ) Vacaciones:

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, no quedó demostrado que se hubieren otorgado las correspondientes al período 1984-2006 razón por la cual el patrono deberá pagar estos conceptos más la fracción correspondiente a los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2006, de conformidad con los artículos 219, 223, 224, 225 y 226 eiusdem.

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. (...).”

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

   En conformidad con los artículos anteriores corresponde 15 días para las vacaciones del año 1984 más un día (1) adicional por cada año, correspondiéndole treinta (30) días desde el año 2000 en adelante, todo lo cual suma la cantidad de 457 días, que multiplicados por el salario diario al final de la relación (Bs. 56,66), dan como resultado la suma de veinticinco mil ochocientos noventa y tres bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 25.893,62). Y así se decide.-

   Así:

   84-85: 15

   85-86: 16 – 15+1

   86-87: 17 – 15+1+1

   88-89: 18 - 15+1+1+1

   89-90: 19 – 15+1+1+1+1

   90-91: 20 – 15+1+1+1+1+1

   91-92: 21 – 15+1+1+1+1+1+1

   92-93: 22 – 15+1+1+1+1+1+1+1

   93-94: 23 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1

   94-95: 24 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   95-96: 25 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   96-97: 26 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   97-98: 27 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   98-99: 28 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   99-00: 29 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   00-01: 30 – 15+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   01-02: 30

   02-03: 30

   03-04: 25 (por el reposo médico hubo suspensión desde el 10/11/2004)

   04-05: (no hay derecho a vacaciones por haber estado suspendida la prestación del servicio por reposo médico)

   Total 457días por vacaciones x Bs. 56.66: Bs. 25.893,62

   Respecto a las vacaciones fraccionadas esta alzada las declara improcedentes, toda vez que el reposo médico que cumplía el accionante, culminaba en fecha 16 de Septiembre del 2006 y la prestación del servicio culminó en fecha 23 de Julio del 2006. Motivo por el cual se encontraba suspendida la relación de trabajo del demandante.

6. ) Bono Vacacional::

   Respecto al bono vacacional le corresponde siete (7) días para el año 1984, más un (1) día adicional cada año, hasta un total de veintiún (21) días desde el año 1999 hasta el 10 de Noviembre del año 2004, lo que da un total de 311,5 días que multiplicados por Bs. 56,66, da como resultado la cantidad de diecisiete mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 17.649,59). Y así se decide.-

   Así:

   84-85: 7

   85-86: 8 - 7+1

   86-87: 9 - 7+1+1

   87-88: 10 - 7+1+1+1

   89-90: 11 - 7+1+1+1+1

   90-91: 12 - 7+1+1+1+1+1

   91-92: 13 - 7+1+1+1+1+1+1

   92-93: 14 - 7+1+1+1+1+1+1+1

   93-94: 15 - 7+1+1+1+1+1+1+1+1

   94-95: 16 -7+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   95-96: 17 - 7+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   96-97: 18 - 7+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   97-98: 19 - 7+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   98-99: 20 - 7+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   99-00: 21 - 7+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1+1

   00-01: 21

   01-02: 21

   02-03: 21

   03-04: 21

   04-05: 17.5 (por el reposo médico hubo suspensión desde el 10/11/2004)

   04-05: (no hay derecho a vacaciones por haber estado suspendida la prestación del servicio por reposo médico)

   Total: 311,5 Días x 56.66: Bs. 17.649,59

   Respecto a al concepto de Bono Vacacional Fraccionado esta alzada lo declara improcedente, toda vez que el reposo médico que cumplía el accionante, culminaba en fecha 16 de Septiembre del 2006 y la prestación del servicio culminó en fecha 23 de Julio del 2006. Motivo por el cual se encontraba suspendida la relación de trabajo del demandante en dicho lapso. Y así se decide.-

   Utilidades:

   Respecto a las utilidades, en conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   No quedó demostrado que se le pagara al trabajador más de lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual le corresponde por concepto de utilidades 15 días por cada año fiscal y la fracción cuando no hubiere laborado todo el año. Por tanto, le corresponde por utilidades lo siguiente:

   84-85: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   85-86: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   86-87: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   88-89: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   90-91: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   91-92: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   92-93: 15 días x Bs. 10.66: Bs. 159,9

   93-94: 15 días x Bs. 13.33: Bs. 199,95

   94-95: 15 días x Bs. 13.33: Bs. 199,95

   95-96: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   96-97: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   97-98: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   98-99: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   99-00: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   00-01: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   01-02: 15 días x Bs. 20.00: Bs. 300,00

   02-03: 15 días x Bs. 26.66: Bs. 399,9

   03-04: 15 días x Bs. 26.66: Bs. 399,9

   04-05: 12.5 días x Bs. 56.66: Bs. 708,25 (por el reposo médico hubo suspensión desde el 10/11/2004)

   04-05: (no hay derecho a utilidades por haber estado suspendida la prestación del servicio por reposo médico).

   Total: 275 días

   Lo que arroja un total por concepto de Utilidades Vencidas la cantidad de cinco mil ciento veintisiete bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 5.127,25). Ahora bien, de autos se evidencia y específicamente a los folios 231 y 264 de la primera pieza del expediente, que por este concepto el accionante recibió la cantidad de Bolívares de 4.500, 00, por parte de la demandada, motivo por el cual se ordena deducirlo, lo que consecuencialmente la accionada deberá cancelar por este concepto solo la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLÌVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 627,25). Y así se decide.-

   Respecto al concepto de utilidades fraccionadas esta alzada lo declara improcedente, toda vez que el reposo médico que cumplía el accionante, culminaba en fecha 16 de Septiembre del 2006 y la prestación del servicio culminó en fecha 23 de Julio del 2006. Motivo por el cual se encontraba suspendida la relación de trabajo del demandante durante dicho período. Y así también se decide.-

   En resumen, se deben por el pago de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales lo siguiente:

   1) Antigüedad: (LO QUE RESULTE DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO)

   2) Corte de Cuenta: literal a) Bs. 7.169,1

   3) Bono de transferencia: Bs. 3.000,00

   4) Vacaciones vencidas: Bs. 25.893,62

   5) Bono vacacional vencidos.: Bs. 17.649,59

   6) Utilidades vencidas: Bs. 627,25

   TOTAL: Bs. 54.339,56.

   Por todo lo anterior este Tribunal condena la Sociedad Mercantil METALURGICA CHIRICA C.A. a cancelar al ciudadano F.S. la cantidad de Bolívares CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 54.339,56), por los conceptos de Antigüedad, Corte de Cuenta, Bono de Transferencia, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, más lo que resulte de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente Sentencia.

   Igualmente, no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en los artículos 108 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la cantidad que resulte de la Experticia complementaria del fallo que fuera ordenada, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal que conozca la fase de ejecución; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad y bono de transferencia, considerará las tasas de interés previstas en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y que la relación laboral quedó suspendida en fecha 10 de Noviembre del 2004 y tomando como referencia los seis principales y universales bancos del país, desde la fecha para el caso de los intereses de prestaciones sociales, desde que se hizo efectivo tal derecho, tomando en consideración que la prestación del servicio fue iniciada desde la fecha 01 de Enero de 1984 hasta que la relación laboral quedó suspendida por reposo médico en fecha 10 de Noviembre del 2004. Y en el caso del concepto del Bono de Transferencia, se efectuará dicho cálculo desde la entrada en vigencia de la Ley el 19 de junio de 1997 hasta que la relación laboral quedó suspendida por reposo médico en fecha 10 de Noviembre del 2004.

   Asimismo, se condena la indexación de la cantidad señalada en esta Sentencia sobre los conceptos de antigüedad, corte de cuenta, bono de transferencia, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas, para lo cual el perito en la misma experticia que se ha ordenado realizar, ajustará su dictamen conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela de los seis principales y universales bancos del país, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta la fecha que el mismo presentare su dictamen, ello en razón que tal como lo establecerá la presente Sentencia, si determinada la condena por medio de la experticia que complementa este fallo, la parte demandada no da cumplimiento voluntario al mismo, se aplicará lo correspondiente al Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En conformidad con lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada es esta sentencia, causados desde el 23 de Julio de 2006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante la experticia complementaria del fallo ordenada realizar; y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha de la presentación del Informe Pericial. Y para el cálculo de los enunciados intereses de mora, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia determinada, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional vencidos, utilidades, corte de cuenta, bono de transferencia, para lo cual el Juez de la causa conociendo en fase de ejecución, deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice de precios al consumidor de los 6 principales y universales bancos del país, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana M.C.P., de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 45.277, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Actora.

SEGUNDO

SE REVOCA, la Sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en fecha nueve (09) de Julio del dos mil nueve (2009).-

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano F.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 2.630.699, en contra la Empresa METALURGICA CHIRICA C.A. En consecuencia se condena a la Sociedad Mercantil Demandada a cancelar la suma de bolívares CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 54.339,56), por los conceptos de Antigüedad, Corte de Cuenta, Bono de Transferencia, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades más lo que resulte de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente Sentencia.

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena Notificar a las partes de la presente Sentencia mediante sendas Boletas de Notificación.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010).

LA JUEZA,

Abg. M.S.R..

LA SECRETARIA,

Abg. C.G..

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA,

Abg. C.G..