Decisión nº IG012012000128 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Sala Accidental

S.A.d.C., 07 de Febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000103

ASUNTO : IP01-R-2011-000103

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.H., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 126.360, en su condición de Defensora Privada del ciudadano F.R.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 11.772.015, obrero, residenciado en la calle Urugüay, entre Progreso y Ayacucho, N° 87-55, Punto Fijo, estado Falcón, contra la sentencia dictada por el Juzgado Unipersonal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 11/05/2011, que lo DECLARÓ CULPABLE, de la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 tercer aparte de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Habiéndose dado el trámite respectivo al presente asunto, una vez que fue admitido el recurso de apelación y celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que asistieron el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, por órgano del Abogado J.R.C.C., la Abogada Defensora Privada apelante A.H. y el acusado de autos F.R.D.A., se acogió esta Sala al lapso de diez días hábiles siguientes para decidir el fondo de la situación planteada.

En fechas 27, 30 y 31 de enero y 01 de febrero de 2012 no hubo audiencia en la Corte de Apelaciones por motivos justificados, motivo por el cual procede a decidir esta Sala Accidental bajo las consideraciones que siguen:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta del texto íntegro de la decisión objeto del recurso de apelación, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, dictó el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

… Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: CONDENA, al acusado. F.R.d.A.R., titular de cedula de identidad Nº 11.772.015, mayor de edad, nacido en fecha 01/10/1973, de profesión obrero, domiciliado en la Calle Uruguay entre Progreso y Ayacucho Nº 87-55, de Punto Fijo, estado Falcón, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÒN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos) en perjuicio del Estado Venezolano. De conformidad a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte y por ser una sentencia condenatoria, y por cuanto la pena a imponer es de cinco años, se DECRETA: Se mantiene la medida de Privación Judicial de Libertad. Se fija como fecha provisional para la finalización de la pena impuesta, el día 29 de Marzo del 2016, sin perjuicio del cómputo que efectuará el respectivo juez de ejecución. Y Así se declara….

HECHOS OBJETO DEL JUICIO

Estableció la recurrida que los hechos objeto de juicio son los descritos en la acusación fiscal, en los términos que siguen:

… se remontan al día 27 de Agosto de 2009; en el Sector A.E.B., en la Calle Uruguay entre Progreso y Ayacucho de esta Ciudad de Punto Fijo, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del destacamento de Seguridad Urbana, avistan a un ciudadano parado en una esquina frente a una casa contando dinero, en actitud nerviosa, por lo que se los funcionarios le solicitaron colocara sus manos contra la pared, solicitándole la colaboración a un ciudadano que transitaba por el lugar, de nombre H.G.H. a los fines que sirviera como testigo, al momento de hacerle la respectiva revisión al pre citado ciudadano lograron incautarle en el bolsillo delantero derecho de la bermuda de color verde que vestía un paquete hermético elaborado en material sintético transparente de forma rectangular, contentivos de setenta y siete (77) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, contentivos en su interior de cocaína en forma de clorhidrato, con un peso neto total de 44,84 gramos, y en el interior del bolsillo izquierdo la cantidad de 44 bolívares; quedando el mismo identificado como F.R.D.A. Revilla…

HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS

Los hechos que el mencionado Tribunal de Primera Instancia de Juicio estimó acreditados fueron los siguientes:

… quedó acreditado en audiencias orales y públicas por ante este tribunal unipersonal la comisión de un hecho ilícito penal, consistente en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos), en perjuicio del Estado Venezolano; quedo igualmente acreditado la responsabilidad penal del acusado F.R.d.A.R., por cuanto el 27 de Agosto de 2009, le fue incautado en bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía la cantidad de setenta y siete (77) envoltorios de sustancias ilícita denominada Cocaína.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación se fundó en varias de las causales del recurso previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Sala a decidirlos separadamente, a los fines de conservar la ilación debida en el pronunciamiento, bajo las siguientes consideraciones:

PRIMERA DENUNCIA: Con base en lo dispuesto en el artículo 452.1 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la defensa que hubo la vulneración del principio de oralidad por parte de la Juzgadora, al establecer en la sentencia que no le daba valor probatorio al acta policial suscrita por los funcionarios policiales conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes comparecieron al Juicio Oral y Público y se les permitió leerla y reconocerla en su contenido y firmas, para concluir la Juzgadora que los mismos dieron testimonio de lo allí plasmado.

Argumentó, que no estaba refutando el que no haya sido valorado el acto de investigación Policial, sino exclusivamente el hecho de que la juzgadora deje por sentado en la decisión que los funcionarios hayan dado testimonio de lo en ella plasmado, ya que ello, a criterio de la defensa, se traduce en que la juzgadora está dando por cierto algo que no lo es, y en consecuencia se deriva la contaminación de un sano criterio para decidir, al equiparar el acta policial con las testimoniales de cada funcionario, haciéndose necesario acotar que lo estimado por la jueza natural no es verdad, porque para llegar a la conclusión que los funcionarios dieron testimonio de lo plasmado en acta, es porque tendría que existir coincidencia entre lo escrito en el Acta Policial y lo manifestado por cada funcionario policial de forma oral en la audiencia de juicio, cosa que implicaría una comparación exhaustiva que generaría una valoración, aunque establezca de forma expresa que no lo está haciendo, vulnerando en consecuencia el Principio de Oralidad, al darle credibilidad primordialmente a un acta policial, cuando verdaderamente tal como se puede evidenciar de autos de una simple lectura de las actas que lo conforman, el testimonio de cada funcionario expresa una versión distinta de las circunstancias de hecho comparadas con la que consta en el acta policial, por lo que la juzgadora yerra al precisar en su decisión que existió testimonio de lo plasmado, lo que obligaría forzosamente a constatar si el fundamento de la juez se soporta en lo cursante en actas o simplemente de una apreciación subjetiva que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, para lo cual transcribe la Defensa el contenido del acta policial de fecha 27/08/2009 y las testimoniales rendidas en las audiencias del juicio oral por los funcionarios ESCALONA HENRÍQUEZ V.E., P.A.C. y del testigo H.G., para concluir manifestando que al hacer un análisis de ello se comprueba que los funcionarios policiales no dieron testimonio realmente de lo escrito en el acta policial, tal como lo sentenció la Juzgadora, sino que, en concepto de la defensora, tales declaraciones no concuerdan al compararlas con el acta policial, por lo cual considera que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa al no permitírseles saber por qué llega a la conclusión de que los funcionarios policiales dieron testimonio de lo que dice el acta Policial.

Por estas razones y a los fines de demostrar lo alegado solicitó que se tenga como medio de prueba la propia decisión, observándose el párrafo ultimo del folio 242 y el comienzo del folio 243, y las declaraciones de cada funcionario policial rendida en sala de juicio, concluyendo la parte apelante en que se debe ordenar la realización de otro juicio respetándose la garantías constitucionales y procesales con un juez distinto que no sobreponga el contenido del acta policial con lo expuesto de forma oral en plena sala de juicio.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Según se desprende de las argumentaciones anteriormente expuestas se observa que la Defensa denuncia la vulneración del principio de oralidad por parte del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, al darle valor probatorio a las declaraciones rendidas en el Juicio Oral y Público por los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento preliminar de aprehensión del procesado, previa lectura y reconocimiento del acta policial que levantaron, para concluir con que dichos funcionarios depusieron sobre lo asentado en ella, a pesar de que no apreció su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, cabe advertir que la Oralidad supone la realización de los actos procesales de viva voz durante Audiencia y reduciendo lo escrito a lo estrictamente indispensable o, en otras palabras, que el juzgador sólo tome en cuenta para decidir aquello que se ha aportado en forma oral, y el vicio de violación de normas relativas a la Oralidad se produce cuando la sentencia se funda en hechos, circunstancias y pruebas que no han sido objeto de discusión en el debate oral.

Este principio aparece ampliamente regulado en el texto adjetivo penal, en sus artículos 14 y 338, los cuales expresan: Artículo 14. “Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código. Por su parte, el Artículo 338, indica:

Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado o acusada, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. Durante el debate, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del juicio.

El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública.

En tal sentido, valga señalar que C.B. (1999), en su obra “Nuevo Proceso Penal” (Actos y Nulidades Procesales), al analizar el principio de Juicio Previo, Oral y Público, expresa que en cuanto al segundo aspecto, ha de entenderse que las formas deben encaminarse bajo el signo de la oralidad y así manifiesta que ésta:

… se constituye en una garantía para que todos los interesados en la causa sepan en qué consisten los distintos argumentos de las partes y, este conocimiento lo adquieren de una forma inmediata. Asimismo, la vivencia y el dinamismo que se le ofrece al juicio redunda en la aprehensión de todos los pormenores del objeto fundamental del proceso y los fines que persiguen cada uno de los sujetos procesales, así como los fines específicos del juicio (el descubrimiento de la verdad y la actuación del Derecho sustantivo)… (Pág. 111)

En cuanto al principio de oralidad que se analiza, también es pertinente traer la opinión que sobre este principio ha dado R.S. (2007), Ex Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia presentada en el “VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal (Pruebas y Oralidad en el Proceso)”, quien expresó sobre este principio lo siguiente:

… Lo que caracteriza a un sistema verdaderamente oral es que la decisión se basa en lo escuchado y presenciado por el Juez, no en actas levantadas con base en lo que ocurrió en la ocasión de declarar el testigo o el experto. Se desnaturaliza la oralidad y por tanto no va a arrojar todos sus beneficios procesales, cuando se utilizan actas levantadas en la fase preparatoria o en la audiencia oral para decidir. Aparentemente se respeta la oralidad al cumplirse con las formalidades que ella implica, por ejemplo, el testigo declara verbalmente ante el juez en la audiencia pública, pero se ha incumplido con el principio de la inmediación pues el juez no va a decidir conforme a lo oído y presenciado, sino con vista en las actas levantadas con base en lo sucedido en la audiencia; tampoco satisface el principio de contradicción ya que no se formará el criterio de decisión con base en la contención generada por la prueba, sino por la lectura del simple papel a su vista; y por último, la decisión la decisión la tomará fuera del ámbito del control que significa la publicidad, puesto que al tener la ayuda-memoria del acta (del expediente, volviendo al sistema escritural)… (p. 398)

Pues bien, estas nociones permiten inferir la cuestión planteada por la Defensora recurrente en el presente asunto, ya que considera que la Jueza de Juicio, al establecer que los funcionarios policiales depusieron sobre lo asentado en el acta policial (que se le puso a la vista para su lectura y reconocimiento), se traduce en que la juzgadora está dando por cierto algo que no lo es, y en consecuencia se deriva la contaminación de un sano criterio para decidir, al equiparar el acta policial con las testimoniales de cada funcionario, elevando a la consideración de esta Alzada la contradicción existente entre lo reflejado en el acta policial y los dichos de los Funcionarios, lo cual limita la intervención de la Corte de Apelaciones en su indagación y apreciación, ya que ha sido reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Constitucional en establecer que las C.d.A. no son Tribunales que valoran pruebas, ya que ello es una función propia del Juez de Juicio, tal como lo dispuso la sentencia 014 de fecha 15 de enero de 2.008, dictada por la Sala de Casación Penal, en la que ratificó la sentencia 245 del 30 de mayo de 2.006, que señaló:

…Las C.d.A. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en v.d.P.d.I. y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…

En este mismo orden de ideas, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 103 del 22/03/2011 ratificó el anterior criterio, cuando ilustra:

… la labor de analizar, comparar y relacionar con todos los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal… corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate según los principios de inmediación y contradicción, siendo esta instancia la que determina los hechos en el proceso y no la Corte de Apelaciones, pues su rol es velar que no existan vicios que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia…

No obstante, entonces, que esta Corte de Apelaciones no puede censurar la forma cómo ha sido valorada la prueba por el Juez de Juicio, a los fines de dar respuesta fundada a lo planteado por la parte recurrente, basta advertir que de la lectura de la sentencia que se revisa se verificó que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio ciertamente colocó a la vista de los funcionarios de la Guardia Nacional que comparecieron al Juicio el acta policial redactada por estos al momento de practicar el procedimiento policial que dio origen a la investigación y al presente proceso, cuando expresamente se lee:

Con la declaración de F.E.F. FLORES… funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Con Cuatro (04) años en la Institución, Rango de Sargento Segundo, promovido como Testigo… colocándose a la vista las actas levantadas por esta a los fines de verificar su contenido y firma, manifestando el funcionario que si es suya la firma que aparecen en las actas que se le coloca a la vista exponiendo de manera amplia y detallada las diligencias practicadas por éste…

… Con la declaración del ciudadano INVING DEL VALLE CONEJERO ROBLES… funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Con Cuatro (04) años en la Institución, Cargo de Servicio General, promovido como Testigo… colocándose a la vista las actas levantadas por esta a los fines de verificar su contenido y firma, manifestando el funcionario que si es suya la firma que aparecen en las actas que se le coloca a la vista exponiendo de manera amplia y detallada las diligencias practicadas por este, manifestando lo siguiente

… Con la declaración del ciudadano: V.E. ESCALONA HENRRIQUEZ… funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Con Cuatro (04) años en la Institución, Rango Sargento Segundo, promovido como Testigo… colocándose a la vista las actas levantadas por esta a los fines de verificar su contenido y firma, manifestando el funcionario que si es suya la firma que aparecen en las actas que se le coloca a la vista exponiendo de manera amplia y detallada las diligencias practicadas por este…

… Con la declaración del ciudadano: P.A.C. RIVERO… funcionario adscrito al Comando de las Escuelas de la Guardia Nacional de Maracay, Con Cuatro (04) años en la Institución, Rango Sargento Segundo, promovido como Testigo… colocándose a la vista las actas levantadas por esta a los fines de verificar su contenido y firma, manifestando el funcionario que si es suya la firma que aparecen en las actas que se le coloca a la vista exponiendo de manera amplia y detallada las diligencias practicadas por este, manifestando lo siguiente…

Conforme a estos extractos de la sentencia no queda duda que, efectivamente, a los funcionarios intervinientes en el procedimiento policial les fue expuesto por el Tribunal el acta policial para su reconocimiento, siendo reconocidas por estos y así mismo se comprobó que dicha Acta Policial del 27/08/2009 fue incorporada por su lectura al juicio y transcrita en la sentencia, cuando se lee en su texto:

… Asimismo se procedió a incorporar por su lectura las pruebas documentales promovidas por el Ministerio Publico de conformidad a lo establecido en el artículo 339 el Código Orgánico Procesal Penal:

1. (Ómissis.

2. (Ómissis)

3. - Acta de investigación Policial de fecha 27-08-2009 suscrita por los funcionarios Sargento Segundo C.R.P., Escalona Enrique, Sargento Segundo Conejero R.I., adscritos todos al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia lo siguiente: ”…El 27 de agosto de 2009 a aproximadamente a las 11;45 de la mañana encontrándose de comisión en el sector A.E.B.d. la ciudad de Punto Fijo estado Falcón, realizando trabajo de inteligencia referente a u presunto punto de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, donde específicamente en la calle Uruguay entre Progreso y Ayacucho del referido sector logramos avistar a un ciudadano parado en una esquina frente a u8na casa de color azul con rejas blancas, quien miraba de lado a alado con actitud sospechosa contando dinero en sus manos y seguía girando la vista de lado a lado fue por lo que decidimos abordarlo dándole la voz de alto identificándonos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, pidiéndole que colocara las manos en la pared de la casa antes descrita, con la finalidad de realizarle una inspección corporal amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no se inicio la revisión hasta tanto no se ubicara un ciudadano que fuera testigo presencial del procedimiento, ubicando a un ciudadano que circulaba por la misma calle quien quedo identificado como: G.H.H., titular de cedula de identidad Nº 2.857.783 mayor de edad… procediendo a ejecutar la revisión, manifestando el ciudadano sospechoso que el no lo revisaba nadie sino era en presencia de un Fiscal del Ministerio Publico, porque el conocía todos sus derechos fue por lo que el S/2 F.F.F. por medio de llamada telefónica solicito apoyo institucional a esta Unidad Militar, donde de inmediato se presento la Brigada Motorizada adscrita a este Comando integrada por el S/2 Escalona Enrique y S/2 Conejero R.I. cediendo el ciudadano sospechosos a ser revisado, detectando el S/2 C.R.P. que el bolsillo delantero derecho de la bermuda de color verde que vestía se encontraba un paquete hermético confeccionado en material sintético transparente de forma rectangular, contentivos de setenta y siete (77) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, que contienen en su interior polvo de color blanco de olor fuerte, presuntamente cocaína y en el bolsillo delantero izquierdo cargaba la cantidad de cuarenta (40) bolívares fuertes en papel moneda con los siguientes denominaciones: Cuatro Billetes denominación cinco (5 bs.f) seriales: D16682918, A27032411, B82769160, A47884173, y diez (10) billetes denominación dos (2 bs.f) seriales: B12800994, A38299101, C10085968, C23696218, B24297190, B36157686, B14518165, B18359936, C46789952, A85277879,… quedando identificado el ciudadano como F.R.D.A.R., titular de la cedula de identidad Nº 11.772.015, estado civil soltero, fecha de nacimiento 01-10-1973, de 36 años de edad, residenciado en la calle Uruguay entre Progreso y ayacucho casa Nº 8755, de esta ciudad de Punto Fijo estado Falcón….. Se efectuó el pesaje de la presunta droga incautada en una balanza marca tanita, modelo 1479, cap. max. 100grs, color negra, donde los envoltorios de presunta cocaína arrojaron un peso bruto de cincuenta coma ocho (50,8) gramos aproximadamente…”

Seguidamente, en el Capítulo de la sentencia denominado “De los hechos acreditados”, la Juzgadora procedió a establecer que quedó demostrada la comisión del hecho punible y la responsabilidad del procesado en el mismo, luego de adminicular las pruebas debatidas y transcritas previamente cada una, al establecer:

… La presente declaración del ciudadano F.E.F.F. en su condición de Funcionario actuante en el procedimiento objeto del juicio, adminiculada con la declaración del Funcionario P.A.C.R. igualmente actuante en el procedimiento, la valora este tribunal, como prueba que efectivamente los funcionarios se encontraban en labores de inteligencia en virtud que le habían informado, que por ese sector se vendía droga; cuando observaron en una esquina al acusado de autos contando dinero, procediendo el funcionario P.A.C.R., a revisarlo e incautándole un paquete transparente que tenia setenta y siete (77) envoltorios de color azul…

… La presente declaración del ciudadano Inving del Valle Conejero Robles, en su condición de Funcionario actuante en el procedimiento objeto del juicio, adminiculada con la declaración del Funcionario V.E.E.H. igualmente actuante en el procedimiento, la valora este tribunal, como prueba previa a la llamada de solicitud de apoyo se trasladaron en dos motos al sector A.E., y en la esquina tenían al acusado de autos, que al revisarlo le incautaron setenta y siete envoltorios, también son coincidentes con la declaración del funcionario F.F.F. quien indico que él había llamado a los fines de solicitar apoyo para el procedimiento y al llegar tenían al procesado de autos en la esquina y al revisarlo se le incauto setenta y siete envoltorios…

La presente declaración del ciudadano H.G.G., adminiculada con la declaración de los funcionarios F.F.F. e I.d.V.C.R., la valora este tribunal como efectivamente el día 27 de agosto, en la calle se encontraban dos funcionarios de la guardia nacional vestido de civil, y le indican que va hacer testigo del procedimiento del procesado de autos F.R.D.A.R..

Luego, en el capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho de la sentencia apelada, la Juzgadora dictaminó:

… Establecidos como han quedado los hechos en el debate con los medios de prueba antes a.y.v.p. este Tribunal Unipersonal conforme a la sana crítica como regla de valoración de las pruebas, señalada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador ha quedado convencido de que el acusado : F.R.d.A.R., es CULPABLE por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos) en perjuicio del El Estado Venezolano; ya que tal y como se estableció anteriormente, al acusado de autos le fue incautado setenta y siete (77) envoltorios, que arrojaron un peso neto de 44. 84 gramos de sustancia ilícita denominada Cocaína en forma de Clorhidrato.

En efecto, tales hechos se acreditaron en el debate con cada una de las deposiciones efectuadas en sala por los medios de prueba testimoniales ofrecidos por la representación fiscal y la defensa, así como las pruebas documentales.

Este señalamiento que hicieran los ciudadanos F.F.F., P.C.R., E.E., Irgvin Conejero Robles, funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana, guarda relación con lo expuesto en el debate por las expertas Merlys Hernández, Siled Rojas y Nervis Romero adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas cuando indicaron que en el procedimiento del ciudadano F.D.A.R. se incauto setenta y siete (77) envoltorios de Cocaína en forma de clorhidrato, igualmente la experta Nervis Romero señalo que el peso neto de esa sustancias era de 44, 84 gramos, así como en audiencia del debate oral y publico celebradas se recibió la declaración de la experta M.E.R. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes señala que en el procedimiento del ciudadano F.D.A.R. se le incauto billetes de cinco y dos bolívares de moneda de legal circulación en el país.

Los testimonios de los prenombrados testigos, han sido contestes en sus declaraciones en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho y adminiculados a los testimonios de las expertas se acreditó suficientemente en el debate la comisión de un hecho punible.

Igualmente los testimonios de los ciudadanos M.V., Merhius Chirinos donde señalan que llegaron dos funcionarios que andaba en un vehiculo color blanco detuvieron al procesado F.D.A..

Asimismo el testimonio del ciudadano H.G. en calidad de testigo quien es señala claramente que momentos cuando el iba por la calle un funcionario lo intercepto a los fines que sirviera como testigo.

Para mayor abundamiento los ciudadanos J.L.C., J.d.C.M., J.L.I., indicaron que habían llegado dos funcionarios de la guardia nacional vestidos de civil en un vehiculo, luego llegaron otros en motos, y que se llevaron al señor F.d.A.R., señalando igualmente que había un testigo que iba por la calle.

Así mismo la testimonial de las expertas Merlys Hernández, Nervis Romero y Siled Rojas adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y la documental referida a la inspección donde se indica la verificación de la sustancia incautada al ciudadano F.R.d.A.R. la cual arrojo un resultado de peso neto de 44,84 gramos y al practicarle la prueba de certeza esta fue positiva; así como la documental de experticia química que arrojo como resultado que la sustancia incautada al prosado de autos fue cocaína en forma de clorhidrato, estas documentales fueron ratificadas en el presente juicio.

A mayor abundamiento la testimonial de la experta M.R. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y la documental referida a la experticia de reconocimiento legal donde se indica que le incautaron al ciudadano F.d.A. dinero en efectivo, billetes de cinco y dos bolívares de legal circulación en el país, esta documental fue ratificada por la experta en sala de juicio.

Por todos los hechos antes expuestos este Tribunal Unipersonal Primero de Juicio no le quedó duda alguna de la participación del acusado F.R.d.A.R., en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos), en perjuicio del El Estado Venezolano y por lo tanto debe ser condenado por dicho delito. Y así se decide.-

Todas estas circunstancias y, testimonios fueron analizados, valorados y concatenados por esta Juzgadora según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, llegando a la conclusión que existe la plena convicción en torno a la autoría del acusado F.R.d.A.R. en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos), en perjuicio del El Estado Venezolano, actuación ésta que quedó demostrado en el debate como se analizó anteriormente, razón por la cual se puede aseverar la existencia de la conducta voluntaria y consiente por parte del acusado F.R.d.A.R., con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita, necesaria para establecer el primer elemento del delito, que es la Acción y, en el presente caso nos encontramos ante el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

En el caso en estudio, igualmente se encuentra demostrada, la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para poder castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y, que ese castigo haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar, como es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos), en perjuicio del El Estado Venezolano, ya que el acusado F.R.d.A.R. le fue incautado en su poder setenta y siete envoltorios de color azul, los cuales contenían en su interior sustancia ilícita denominada cocaína en forma de clorhidrato arrojando esta sustancia ilícita un peso de 44,84 gramos…

De todo lo anteriormente analizado, vislumbró esta Corte de Apelaciones que no aparece si quiera reflejado en la recurrida que la Juzgadora haya decidido con fundamento en lo vertido en el Acta Policial de fecha 29/08/2009 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, ya que, incluso, se comprobó que dicha acta policial, a pesar de haber sido indebidamente incorporada al juicio por su lectura, no fue valorada ni apreciada por la Juzgadora de Instancia, cuando expresamente dispuso:

… En cuanto a la Documental referida al acta de Investigación Policial de fecha 27-08-2009 suscrita por los funcionarios Sargento segundo C.R.p., Sargento segundo F.F.F., Sargento segundo Escalona Enrique y Sargento segundo Conejero R.I. todos adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana (DESUR) de esta Ciudad, No es valorada por ir en contra de lo establecido en el articulo 399 del Código Orgánico Procesal penal, mas sin embargo los funcionarios que suscriben la misma comparecieron ante este tribunal e indicaron que reconocían su firma y el contenido de la misma dando testimonio de lo allí plasmado…

Por todas las circunstancias anteriores concluye esta Corte de Apelaciones que la exhibición del Acta Policial a los funcionarios de la Guardia Nacional que depusieron en el Juicio Oral y Público y su incorporación por su lectura al juicio no afectó los derechos constitucionales del encausado al debido proceso y a la defensa, debiéndose concluir con la declaratoria sin lugar de este primer motivo del recurso de apelación. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la Defensa el vicio de falta de motivación de la sentencia, por cuanto la Juzgadora emitió una decisión condenatoria donde se evidencia la falta de Motivación, al pretender acreditar unos hechos solo adminiculando de forma fraccionada cada medio de prueba, llegando a conclusiones que no pueden ser constatadas en autos, ya que no dejó constancia de cuál fue el análisis lógico jurídico en el que se basó para llegar a concluir que su defendido, efectivamente, era el responsable del delito sobre el cual ella emitió una decisión sin sustento real de hecho o queriendo sostenerla solo con el decir de los funcionarios policiales, para sumarle fracciones de declaraciones de los testigos de los hechos y del instrumental, cuando debió tomarlos en cuenta totalmente o desecharlas, pero motivando una u otra.

Alegó, que se observa que la jueza de la causa se limita a establecer que su defendido es CULPABLE en la comisión del delito de Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos) en perjuicio del Estado Venezolano; ya que le fue incautado setenta y siete (77) envoltorios, que arrojaron un peso neto de 44.84 gramos de sustancias ilícitas, denominada cocaína, siendo que si se hace una revisión exhaustiva de la decisión que se recurre, por una parte, se observa que no existe análisis conjunto de cada medio de prueba sino que se pretende agrupar tan solo con la transcripción de cada acta de juicio pero sin adminicularlos coherentemente para llegar a una motivación que pueda ser conocida por las partes y no afectarse como sucede en el presente caso con el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la juez debió expresar claramente el razonamiento que hizo para tomar su decisión y no dejar en el aire o la interpretación del lector qué fue lo que ella pensó para condenar a un ciudadano, cuando las pruebas lo favorecieron o que en todo caso la duda debió favorecerlo y no emitirse una oscura decisión que no encuentra fundamento en lo cursante en autos.

Advirtió, que si se hace un análisis lógico jurídico de cada prueba se llega evidentemente a la conclusión que el ciudadano F.d.A., no se le demostró culpabilidad alguna, sino más bien se confirmó su inocencia, porque la Jueza sólo toma en cuenta el decir de los funcionarios policiales para sancionar al justiciable, al desconocerse las razones que tuvo para dejar a un lado la declaración del testigo Instrumental, quien manifestó que no vio la revisión del sujeto aprehendido, que la droga se la enseñaron en el Comando de la Guardia Nacional; como también lo hizo al dejar a una lado las declaraciones de los testigos presenciales llevados por la defensa, quienes de forma conteste manifestaron que su defendido fue sacado de su vivienda, tal como lo ha venido sosteniendo el justiciable desde los actos iniciales del proceso y que no se le encontró en su poder objeto ni sustancia alguna.

Refirió, que indica la Juzgadora que el señalamiento que hicieron los ciudadanos F.F., P.C.R., E.E., Irgvin Conejero Robles, funcionaros adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, guarda relación con lo expuesto en el debate por las expertos Merlys Hernández, Siled Rojas y Nervis Romero, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando indicaron que (en) el procedimiento del ciudadano F.D.A.R. se incautaron setenta y siete (77) envoltorios de Cocaína en forma de clorhidrato, igualmente la experta Nervis Romero señaló que el peso neto de esa sustancias era 44, 84 gramos, así como en audiencia del debate oral y público celebradas se recibió la declaración de la experto M.E.R., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes señalan que (en) el procedimiento del ciudadano F.d.A.R. se le incautó billetes de cinco y dos bolívares de moneda de legal circulación en el país”.

Sobre este particular aduce la recurrente, que la jueza no se pronunció de forma alguna en lo que respecta a la falta de garantía procesal como lo es el acta de Aseguramiento y/o la Cadena de Custodia, ya que no fueron incorporadas debidamente al Juicio Oral y Público para poder demostrarse que la supuesta evidencia incautada durante el decurso del proceso no fue alterada, sustituida o modifica; por otra parte le da la condición de expertos a quienes en sala de audiencia indicaron que ellos no están graduados en Institutos Académicos Policiales tal como lo exige la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo lo más relevante, en opinión de la Defensa, el hecho que la juzgadora con el tan solo decir de los funcionarios policiales actuantes consideró sin más ni menos acreditado los hechos, confundiendo el efecto probanza de la experticia y de la declaración de los expertos tanto de los billetes como de la droga con la incautación en posesión del sujeto, cuando esto no le consta al experto tal como respondieron a la pregunta de la defensa, es decir, que la juzgadora arriba a la conclusión que la droga sometida a experticia efectivamente fue incautada a su defendido sin existir una prueba diferente a la declaración de los funcionarios actuantes, que de paso fueron contradictorias entre sí, en cuanto al día del procedimiento, en cuanto a cómo se trasladaron al lugar los funcionarios, ya que unos dicen que en taxis, el otro que en la patrulla del comando, sin tomar en cuenta la declaración del testigo instrumental que refirió que no vio droga en el lugar de los hechos y de los seis de la defensa, que también declararon que en lugar no había droga, entiéndase ni dentro de la vivienda de donde fue sacado su defendido, ni en la calle donde dicen los funcionarios que lo detuvieron.

Espetó, que hay dos puntos argüidos sobre los cuales la juez obvió de las declaraciones para tomar solo en cuenta la declaración policial, como lo es que el ciudadano fue sacado de su vivienda y que en (el) lugar no había droga, tan es así que los funcionarios tenidos como de apoyo de la comisión dijeron no presenciar la revisión; en cambio los funcionarios tenidos como actuantes principales dicen que el sujeto no se dejó revisar hasta que llegaron los de apoyo, por lo que el hecho que funcionarios considerados expertos hayan determinado científica y técnicamente que la sustancia sometida a su análisis resultó ser droga y billetes de denominación y curso legal en el país, esto no quiere decir que fue localizada en poder de su representado o que el procedimiento se haya efectuado como lo dicen los funcionarios, porque precisamente, su defendido manifestó que ello le fue sembrado porque no canceló una cantidad de dinero a los funcionarios de la Guardia Nacional, tan es así que el funcionario F.E.F.F. (folio 77), confesó que él estaba haciendo un trabajo de inteligencia previo, que ya había ido antes al lugar, sin que constare para ello el auto de inicio de la investigación emanado del Fiscal del Ministerio Público, único órgano competente por la ley para autorizar y dirigir la investigación, pero la jueza optó por no pronunciarse sobre ese vicio denunciado.

Igualmente destacó la parte apelante, que se constata en la decisión inmotivada que se refleja someramente que los testimonios de los testigos M.V. y Merhius Chirinos donde señalan que llegaron dos funcionarios que andaban en un vehículo color blanco, detuvieron al procesado F.d.A., resultando a todas luces un atropello judicial que se pretenda desarticular la declaración de los testigos para fijar solo un aspecto circunstancial que ni siquiera coincide con la declaración de los funcionarios actuantes, véase la declaración del funcionario F.E.F.F. (folio 79 donde refiere que se trasladaron en una camioneta color blanco de la Guardia Nacional), ya que uno de ellos manifiesta que andaba en taxi y otro dice que en la patrulla del comando, solicitando a esta Sala verifique la declaración del Funcionario P.A.C.R., que refiere que llegaron en un Taxi (folio 94), sin embargo, estos ciudadanos también manifestaron que el ciudadano F.d.A., fue sacado de su casa por estos funcionarios de la Guardia Nacional, pero sobre ese particular la juez no hizo pronunciamiento alguno, cuando lo ajustado a derecho era que explicara por qué mutilaba la declaración para solo tomar lo que a su consideración pudiera no favorecerle a quien juzgaba, pues perfectamente hubiera podido desechar las testimoniales de los testigos de la defensa, pero no hacer lo que hizo, por lo que debe ser anulada su decisión y en consecuencia ordenarse la realización de un nuevo juicio donde se respete las garantías de orden constitucional y procesal.

Insistió la Defensa en recalcar que en lo que respecta al testigo instrumental, ciudadano H.G., la juzgadora tan solo se limita a señalar que: “Asimismo el testimonio del ciudadano H.G. en calidad de testigo quien señala claramente que momentos cuando iba por la calle un funcionario lo interceptó a los fines que sirviera como testigo”. Situación ésta que, opina la Defensa, reviste a la decisión del vicio de nulidad por inmotivación por desconocerse por qué la Jueza pulveriza la declaración del testigo utilizado por los mismos funcionarios, para tan solo decir que es o fue testigo pero sin establecer sobre qué circunstancias fue testigo, ya que dicho ciudadano manifestó en la Sala de Audiencias del Juicio Oral y Público que él no vio la droga, que a él se la enseñaron en el comando, por lo que resultaría falso tenerlo como testigo del decir de los funcionarios cuando de cuya declaración consta que lo expresado por él no coincide por lo dicho por los funcionarios.

Por ello manifestó, que debió explicar la juzgadora por qué solo tomó una parte mínima del acta para forzarla a coincidir con lo dicho por los funcionarios de la Guardia Nacional, fraccionamiento de la declaración dada por la juez que la ley no se lo permite para hacerlo como lo hizo, pues al echar a un lado aquellas circunstancias que pudieran favorecer a quien juzga sin explicar las razones, fulmina el derecho a la defensa y al debido proceso, pues podía desechar la declaración del testigo en su totalidad, pero no sacar partecitas de la declaración para obviar la verdad de verdadera, pues si ella tenía dudas, las mismas favorecían al justiciable y no al Fiscal del Ministerio Público, tal como lo hizo en su decisión, porque el hecho de que los delitos de drogas son de lesa humanidad e imprescriptibles, no quiere decir que debe condenarse a quien sea llevado ante los ojos de la justicia, sin existir pruebas solo en base a eso y, peor aún, cuando las pruebas lo exculpan, tal como sucede en el presente caso, donde se dejó el derecho y los hechos verdaderos a un lado para forzar una condenatoria que al fin y al cabo es manifiestamente infundada.

Por otra parte manifiesta la defensora, que en la Decisión que se recurre se establece que: “Para mayor abundamiento los ciudadanos J.L.C., J.d.C.M., J.L.I., indicaron que habían llegado dos funcionarios de la Guardia Nacional vestidos de civil en un vehículo, luego llegaron otros en motos y que se llevaron al señor F.d.A.R., señalando igualmente que había un testigo que iba por la calle”, siendo que de ello se observa que se pretende sesgar la declaración para hacerla débil y esquivar la verdad de los hechos lograda en juicio, puesto (que) esos testigos también manifestaron que el ciudadano F.R.d.A.R. fue sacado de su casa.

Manifiesta que también se aprecia en un párrafo de la decisión, que se indica: “A mayor abundamiento la testimonial de la experto M.R. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la documental referida a la experticia de reconocimiento legal donde se indica que le incautaron al ciudadano F.d.A. dinero en efectivo, billetes de cinco y dos bolívares de legal circulación en el País, esta documental fue ratificada por la experto en sala de juicio”, sobre lo cual la Defensa considera resaltar que ninguna experticia indica y a ningún experto en este caso en concreto le consta que esa evidencia u objeto sometido a su estudio, haya sido INCAUTADA al procesado de autos, resultando dicha afirmación una circunstancia de hecho SUBJETIVA de la juez, quien tan solo decidió con el decir policial, cuando nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que ello no es suficiente y debe haber suficientes medios de pruebas, razones por las cuales solicitó que se ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, respetándose las garantías constitucionales y procesales, con un Juez que no mutile las declaraciones de los testigos y que las deseche si fuere el caso.

La Corte de Apelaciones para decidir realizará las siguientes consideraciones:

En este segundo motivo del recurso de apelación, la parte Defensora ataca la sentencia condenatoria proferida en contra de su defendido por el Juzgado de Juicio, por estar incursa en el vicio de inmotivación, entre otras razones, por carecer dicho pronunciamiento de las razones de hecho y de derecho en las que se apoyó, estar ayuna de la valoración y apreciación de las pruebas con su respectiva comparación entre sí, al no determinarse cuáles fueron las pruebas apreciadas y cuáles las desestimadas, por la mutilación que se hizo de las pruebas en todo su contexto, extrayendo de ellas sólo lo que convenía para la condena y no justificando por qué se las desechaba en cuanto a lo que favorecían, al desconocerse las razones que tuvo para dejar a un lado la declaración del testigo Instrumental, quien manifestó que no vio la revisión del sujeto aprehendido, que la droga se la enseñaron en el Comando de la Guardia Nacional; como también lo hizo al dejar a una lado las declaraciones de los testigos presenciales llevados por la defensa, motivo por el cual hará esta Sala las siguientes consideraciones:

En lo que al vicio de falta de motivación de la sentencia se refiere, el Autor R.R.M. (2008), en su Obra: “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, enseña que: “… motivar significa justificar la decisión, proporcionando una argumentación convincente e indicando las razones del juez para fundamentar la decisión, y que la sana crítica exige que en la sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. (Pág. 514)

Asimismo, resulta pertinente destacar que la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ha juzgado y fijado doctrinas reiteradas acerca del requisito de la motivación de los fallos, bastando citar la sentencia N° 186, del 04/05/2006, donde dispuso:

… Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla y compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…

Por otra parte, enseña el autor citado que “el juez tiene que interpretar hechos, afirmaciones probatorias_ testigos, expertos, declaraciones de las partes_ y normas, lo cual requiere de razonamientos deductivos, inductivos y analógicos con los cuales se construyen los argumentos, justificando porque (sic) se consideran verdaderos o probables determinados enunciados fácticos sobre la base de los medios probatorios practicados, cómo se conectan y porque (sic) son los supuestos fácticos de la norma que se aplica”. (Pág. 515)

Dentro de este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la motivación de la sentencia ha establecido:

… La motivación de una sentencia alude de manera específica a la explicación por parte del juzgador de la razón jurídica conforme a la cual acogió su decisión, mediante el análisis detallado y la relación de las pruebas debatidas en la oportunidad del juicio oral, de acuerdo al método de la sana crítica, con la determinación precisa de los hechos que se dan por probados así como el derecho aplicable. En efecto, si bien en el p.p. rige el sistema de la sana crítica previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a dictar su decisión, ya sea de condena o absolutoria, con base en los elementos probatorios que se obtengan del proceso. Al respecto, resulta claro el citado artículo 22 del Código adjetivo penal, al establecer que “[l]as pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”, siendo el sistema acogido en el p.p. el de la libre convicción razonada. (Sent. N° 528 del 12/05/2009)

Y sobre la apreciación de la prueba testimonial ha ilustrado: “… el Juez, cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria…” (N° 513 del 02/02/2010).

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que se vulneran los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva cuando, con ocasión a la valoración de las pruebas por los Jueces: 1°) El tratamiento que se le da a la prueba promovida implica un abuso de derecho; 2°) La valoración de la prueba resulta claramente errónea o arbitraria y 3°) Cuando se ha dejado de valorar, sin justificación alguna, una prueba determinante para la resolución de la causa (N° 1.436 del 14/08/2008)

En consecuencia, esta visión recogida y sintetizada por las doctrinas antes citadas, permiten a esta Alzada determinar que se incurre en el vicio de falta de motivación cuando la sentencia no se ajusta a lo acreditado por las pruebas debatidas con lo decidido, en tanto y en cuanto los hechos que se dan por acreditados deben coincidir con lo relacionado y vertido en su parte motiva y el pronunciamiento que se dicta en la dispositiva, bien absolviendo o bien condenando, por lo que, de la indagación que esta Sala ha efectuado al texto de la sentencia recurrida observa: En primer lugar, que la Jueza del Tribunal Primero de Juicio dejó expresamente establecido en el capítulo denominado “De los Hechos que el Tribunal estimó Acreditados”, que:

… Del análisis y comparación de los elementos probatorios incorporados en el debate oral y publico a través de la apreciación de los mismos, según la sana critica de este tribunal unipersonal observa las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, a tenor de lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo acreditado en audiencias orales y publicas por ante este tribunal unipersonal la comisión de un hecho ilícito penal, consistente en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos), en perjuicio del Estado Venezolano; quedo igualmente acreditado la responsabilidad penal del acusado F.R.d.A.R., por cuanto el 27 de Agosto de 2009, le fue incautado en bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía la cantidad de setenta y siete (77) envoltorios de sustancias ilícita denominada Cocaína…

Ahora bien, dispuso el Tribunal que esos hechos los estimó acreditados con las pruebas que a continuación citará esta Corte de Apelaciones, con la advertencia que se precisarán las atinentes, en primer término, a la declaración que rindiera el ciudadano H.G.G., que es una testimonial de las que la Defensora apelante esgrime ante la Sala como mutiladas en la sentencia, la cual, aduce, no fue valorada en todo su contexto ni se indicó por qué se la valoraba parcialmente; y así se observa que en dicho Capítulo de la sentencia se dispuso:

… Con la declaración del ciudadano H.G.G. venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-2.857.783, mayor de edad, promovido como Testigo por la vindicta (sic) publica (sic) y la defensa a quien se le tomo (sic) el respectivo juramento de ley y se le impuso de los artículos 222 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal quien expuso: “De los hechos del 27 de agosto del 2009, ese día yo por la calle a llevar a mi casa un suero por la calle A.E.B. y cuando veo a unos funcionarios vestidos de civil, me pararon y me quitaron la cedula (sic) y cuando voltee y me dicen que yo iba a hacer (sic) de testigo que no lo golpearon y me llevaron a la policía y me preguntaron si había visto lo que se le había encontrado y respondió yo no vi nada, estando allá el guardia me enseño unas bolsito (sic) y me pregunto y me dijeron que era marihuana. Es todo.

A las preguntas formuladas por el representante del Ministerio Publico Abg. J.C. contesto: ¿Usted recuerda bien ese procedimiento? Si. ¿Usted conoce al señor Abreu? Lo conozco de vista. ¿Usted recuerda haber declarado en la fiscalía? Si. ¿Usted ve los funcionarios de la guardia nacional haciendo el procedimiento? No. ¿Como le consta que esos eran guardia nacionales? Porque cuando yo llegue dijeron eran unos guardias. ¿Cuando usted llegó vio al ciudadano Abreu? No. ¿Cuánto (s) funcionarios eran? Dos. ¿En que momento vio a los funcionarios, que le mostraron en esa investigación? Dos papelitos blancos. ¿En que momento es sacado Francisco de su casa? Como 3 minutos. ¿Había otras personas? No había más nadie. ¿Ese suero que usted iba a vender se lo compro al señor F.d.A.? No lo compre en B.V., yo vendo suero. ¿Usted recuerda lo que declaró en la fiscalía? Lo que estoy diciendo aquí. ¿Solo recuerdo cuando lo sacaron de su casa. ¿A él le practicaron alguna revisión? No yo no vi eso. Es todo.

A las preguntas formuladas por el representante de la Defensa Abg. E.N. contesto. ¿Recuerda cuantas motos eran? No recuerdo bien creo que eran 2 ò 4. ¿Recuerda el color de ese carrito? Color marrón oscuro como veis. ¿Usted iba solo cuando iba caminando? Si iba solo. ¿Después que sacan al ciudadano F.d.A. que hacen con usted los funcionarios? Me llevaron a la policía. ¿Usted recuerda haber firmado algún documento en la Guardia Nacional? Si. ¿Firmo algún documento en la fiscalía del Ministerio Público? Si. ¿Que tiempo duro usted dentro de la Guardia Nacional? Como aproximadamente una hora. ¿Recuerda en que parte estuvo dentro del comando? Estuve en un solo sitio. ¿Recuerda usted el nombre de ese sitio? No. ¿Había computadora? No. ¿Cuando usted le toman la declaración fue el mismo sitio? No. ¿Allí en esa sala de espera fue donde le mostraron la droga? No en la oficina que me tomaron la declaración. ¿Si usted vuelve ver al funcionario que le mostró la droga usted lo reconocería? No. ¿Usted recordaría al funcionario que lo abordo para que entrara a la casa? No. ¿Como estaba vestido ese funcionario que lo abordo? Estaba vestido de civil. Es todo.

A las preguntas formuladas por el representante del Tribunal contesto: ¿La dirección exacta del procedimiento? Calle Uruguay entre Ayacucho y Progreso, como casi a las 10:00 de la mañana, ¿Usted vive cerca de allí? Vivo entre Altagracia y Girardot. ¿Por en esa avenida transita usted diariamente? Si porque yo también tengo familia por allí. ¿Cuando sacan el señor Francisco había otras personas? No. ¿Usted recuerda bien a los funcionarios? Eso fue tantos años que ya no recuerdo porque eso fue por primera vez; bueno yo declare por ante la fiscalía y declare lo que estoy diciendo aquí lo que dije en la fiscalía, yo no la leí, fue el funcionario que me la leyó. Pregunta el representante de la vindicta publica (sic): ¿Pero usted estuvo de acuerda (sic) que se le leyera? Si yo estuve de acuerdo que me la leyera porque yo en ese momento no tenía lentes. Es todo. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De esta declaración del testigo presencial del procedimiento policial, la Jueza de Juicio extrajo la siguiente apreciación en el capítulo correspondiente a los Hechos acreditados:

… La presente declaración del ciudadano H.G.G., adminiculada con la declaración de los funcionarios F.F.F. e I.d.V.C.R., la valora este tribunal como efectivamente el día 27 de agosto, en la calle se encontraban dos funcionarios de la guardia nacional vestido de civil, y le indican que va hacer testigo del procedimiento del procesado de autos F.R.D.A.R..

Como se observa, de lo expuesto por la Juzgadora sobre la valoración que dio al testimonio del testigo presencial del procedimiento de registro personal al encausado, ciudadano H.G., y que fue vertido en la sentencia por el a quo en ambos capítulos de la recurrida anteriormente transcritos, sólo tomó de su dicho que el mismo había sido encontrado por dos funcionarios de la Guardia Nacional vestidos de civil para que actuara como un testigo un día 27 de agosto, pero no establece qué valoración le daba respecto a la comprobación o no de la culpabilidad del acusado en cuanto a lo que le fuere presuntamente incautado por los funcionarios, ya que del texto de la sentencia se establece que los funcionarios de la Guardia Nacional rindieron declaración en el Juicio, ciudadanos: F.E.F.F., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón… Rango de Sargento Segundo; INVING DEL VALLE CONEJERO ROBLES, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Cargo de Servicio General, V.E.E.H., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Rango Sargento Segundo y P.A.C.R., adscrito al Comando de las Escuelas de la Guardia Nacional de Maracay, Rango Sargento Segundo, de los cuales los tres primeros mencionados aluden al decomiso o incautación de sustancias ilícitas al acusado en presencia de un testigo, de cuyos testimonios la Jueza apreció y estableció lo que sigue:

… Del análisis y comparación de los elementos probatorios incorporados en el debate oral y publico a través de la apreciación de los mismos, según la sana critica de este tribunal unipersonal observa las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, a tenor de lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo acreditado en audiencias orales y publicas por ante este tribunal unipersonal la comisión de un hecho ilícito penal, consistente en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época que ocurrieron los hechos), en perjuicio del Estado Venezolano; quedo igualmente acreditado la responsabilidad penal del acusado F.R.d.A.R., por cuanto el 27 de Agosto de 2009, le fue incautado en bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía la cantidad de setenta y siete (77) envoltorios de sustancias ilícita denominada Cocaína.

Con la declaración del ciudadano F.E.F. FLORES… funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Con Cuatro (04) años en la Institución, Rango de Sargento Segundo, promovido como Testigo, por la vindicta publica… manifestando lo siguiente: “Nos encontrábamos realizando labores de inteligencia entre Uruguay y hallamos a un sujeto en una esquina contando un dinero y lo aprehendimos pero él se negó, una vez recibido el apoyo el ciudadano cedió a la revisión y buscamos un testigo y le encontramos en la revisión la cantidad de 77 envoltorios. Es todo.

A las preguntas formuladas contesto: ¿Esos hechos cuando ocurrieron? En agosto del año pasado el 27 de agosto, andaba con otro funcionario y la llamada que realice a los funcionarios de apoyo, Reinaldo, ¿Que sucedió en el procedimiento? Al momento de la detención del ciudadano, no permite a ser revisado el ciudadano dijo que no porque el conoce su derecho. ¿Quien realizo ese chequeo personal? Agente Castillo. ¿Cual fue el resultado de esa revisión? En uno de los bolsillos se encontraron 77 envoltorios. ¿Había testigo en ese procedimiento? Si uno…. ¿Como eran los envoltorios. Era de color azul. ¿Como estaban amarrados? Con hilo ¿Y de que color? Verde. ¿Cuantos envoltorios eran? 77… ¿En que bolsillo según usted si incauto la sustancia? En el bolsillo delantero. ¿Izquierdo o derecho? Izquierdo. ¿Colocado frente al sujeto? Si ¿Y ese bolsillo a que pertenecía? A una bermuda. ¿De que color era la bermuda? Verde. ¿Los envoltorios estaban suelto? Estaban en un paquete de forma transparente. … ¿Quien realizo esa Inspección al sujeto? El Sargento Segundo Rivero Pastor. ¿Le conste que al ciudadano usted lo advirtió de sus derechos? Si ¿Como fue esa advertencia? que era de una revisión corporal y el se rehusó a ser revisado porque el conocía sus derechos. ¿En que tiempo aproximado llegan de apoyo? Como 7 minutos. ¿Como llegaron? En moto. ¿Cuantas motos? Dos motos. ¿Que tiempo duro el procedimiento? Como 20 minutos. ¿Al momento de ustedes llegar al procedimiento habían alrededor persona? No desde lejos no se acercaban al sitio. ¿Ese lejos como? Media cuadra… ¿Usted suscribió alguna otra acta de cadena de custodia? Si ¿Que contenía esa acta? La sustancia que se le incauto ¿Allí en esa acta ustedes las describen su aspecto color? Si. ¿En esa acta de aseguramiento de que se deja constancia? La cantidad de envoltorios y el peso aproximado ¿El color? Si ¿Lo hizo? Si… ¿Recuerda el nombre de ese testigo? Hernán. ¿Usted recuerda la hora en que realizaron ese procedimiento? 11:45 am. ¿A los cuantos minutos llego el testigo? Iba pasando por la zona y uno de la brigada policial le dijo al testigo que era procedimiento. ¿Esa persona que se dice como testigo presencio hasta el final de la inspección? Si. ¿El sujeto que ustedes aprehenden fue traslado en la unidad que ustedes cargaban donde en la parte de adelante o de atrás? En la parte de atrás, lo trasladamos hasta la seguridad, lo trasladamos en la unidad, ¿En que unidad, donde iba el ciudadano detenido? De atrás. ¿El ciudadano testigo iba en la parte de atrás que implica el asiento iba el testigo? Camioneta tipo. ¿Tiene alguna identificación de número? Si pero no recuerdo. ¿Una vez que llevan al testigo que hacen con el? El especifica que vio. ¿Y quien realiza la declaración? El Sargento Rivero Pastor”.

Con la declaración del ciudadano: P.A.C. RIVERO… funcionario adscrito al Comando de las Escuelas de la Guardia Nacional de Maracay, Con Cuatro (04) años en la Institución, Rango Sargento Segundo, promovido como Testigo, por la vindicta publica… manifestando lo siguiente: “Nosotros nos encontrábamos en el comando DESUR, en labores de inteligencia, patrullando por el sector A.E., nos encontramos con el sujeto en una casa azul y lo vimos sospechoso estaba contando dinero, procedimos a revisarlo el se negó, casualmente estaba pasando un señor y le pedimos que fuera testigo para realizar la inspección corporal, lo revisamos posteriormente , y le encontramos un paquete transparente con 77 envoltorios de color azul, luego nos dirigimos al comando a realizar el procedimiento, a realizar las actas.”

A las preguntas formuladas contesto: ¿En que consistió la labor de inteligencia? Estábamos en labores de inteligencia pero esto se presento de forma imprevista. ¿Diga si había una investigación previa? Si habíamos oído que por ese lugar se vendía droga. ¿Indique que fue lo que les indico a usted esa actitud sospechosa? Por que el sujeto miraba hacia los lados, y estaba contando dinero. ¿En que realizaron el recorrido? En un vehiculo blanco. ¿A que hora fueron los hechos? Como a las doce del medio día. ¿En donde se le incauto la sustancia al acusado? En el bolsillo derecho se le incautaron los envoltorio, en el izquierdo tenia como cuarenta o treinta y cinco mil bolívares. ¿Por que se opuso el ciudadano a la inspección? El decía que debía estar un fiscal. ¿Diga las características físicas del ciudadano que detuvieron ese día? Era de contextura robusta, y de cabello rubio. ¿Quien realizo la inspección corporal? Yo la realice. ¿Ese día como estaba vestido? Ese día andaba de civil, eso se hace a los fines de no prevenirlos ante las labores de inteligencia. ¿Que día realizo el procedimiento? El catorce de agosto. ¿A que hora? Como al medio día. ¿Cuantos funcionarios realizaron el procedimiento? Éramos tres en principio. ¿Diga los nombres? Mi persona, el Sargento Segundo F.F. y Sargento Segundo Conejero. ¿Esas personas estaban uniformadas o de civil? De civil los tres. ¿En que unidad se trasladaron? En un vehiculo de color blanco. ¿De que modelo, quien manejaba es vehiculo? Lo manejaba un taxista. ¿Dejaron constancia de que el vehiculo era de un taxista? No tengo conocimiento. ¿Quien intercepta al testigo? Mi compañero F.F.. ¿En el momento que ustedes llegan en que momento revisan al ciudadano? Cuando llega la comisión como a los diez minutos. ¿Cuantos llegaron? Como seis personas. Esas seis personas estaban uniformadas e iban en una patrulla del comando. ¿De que color? En aquel entonces era blanca ahora es verde y esta identificada con los logos de DESUR. ¿Una vez que llegan esos seis funcionarios quienes se involucran en la revisión? Yo fui quien lo reviso, el testigo estaba allí y esperamos que llegara la comisión para revisarlo. ¿En donde se realizo el procedimiento exactamente? Se que fue el Barrio A.E., en una casa azul en una esquina, yo no conozco muy bien las calles aquí. ¿Cuando usted observa al ciudadano que lo ve sospechoso, usted espero que ellos llegaran para revisarlo? No lo que paso fue el sujeto cedió a la revisión cuando llego el apoyo. ¿En que momento se le impuso de sus derechos al ciudadano? No se desconozco. ¿Diga si logro observar personas en el lugar donde se practico el procedimiento? No la gente cuando vio el procedimiento se metieron a sus casas. ¿En la casa esa donde detuvieron al ciudadano no vio si había personas? No me percate de verdad. ¿Luego que ya lo aprehenden que hacen con el ciudadano? Los llevamos al comando a realizar las actas de declaración del lo ocurrido. En que lo trasladan. En la camioneta del comando. ¿Describa la camioneta? Era tipo Pick-Up ¿Quienes estaban a cargo del procedimiento? Flores y mi persona nos montamos en la camioneta para trasladarlo. ¿En que parte del vehiculo se ubicaron? En la cabina. ¿Quien manejaba la unidad cuando se retiraron? ¿Se les tomo la declaración al testigo a los funcionarios actuantes? ¿En que trasladaron al testigo? Lo trasladamos en el vehiculo del comando, Lo montamos en la cabina. ¿El taxista que hizo los espero o que hizo? El nos dejo y se fue al comando, uno de mis compañeros era amigo del taxista. ¿Diga que incauto? Como 77 envoltorios de color azul. ¿Recuerda como estaban amarrados eso envoltorios? No recuerdo. ¿Cuando indica que estaban en paquete transparente estaba cerrada o abierta? Estaba cerrado no se con que pero estaba cerrado. ¿Y los envoltorios de adentro estaban amarrados con que? No se si era hilo, no se no recuerdo. ¿Sabe usted que es un acta de aseguramiento? No se. ¿Sabe usted que es un acta de custodia? No se muy poco de eso. ¿En que tiempo transcurrió de que detuvo al sujeto y que paso el testigo? Como tres minutos. ¿Usted saca del bolsillo los envoltorios con su mano o el los saca? No yo lo saco. ¿Que tiempo duro el testigo dentro del comando, recuerda quien era el Coronel de la Compañía? No recuerdo. ¿Ese mimo día habían hecho otros procedimientos? No. ¿Que tiempo tenia usted encargado de realizar labores de inteligencia? Como dos meses aproximadamente. ¿Que función realiza cada uno? Los tres cumplimos las mismas funciones. ¿Quien estaba al mando? Al mando estaba yo. ¿Quien le toma la entrevista al detenido? El furriel. ¿Que hacen con estas actas? Las enviamos a fiscalía, previa llamada a la fiscalía, cada quien es responsable de sus procedimientos. Es todo.

La presente declaración del ciudadano F.E.F.F. en su condición de Funcionario actuante en el procedimiento objeto del juicio, adminiculada con la declaración del Funcionario P.A.C.R. igualmente actuante en el procedimiento, la valora este tribunal, como prueba que efectivamente los funcionarios se encontraban en labores de inteligencia en virtud que le habían informado, que por ese sector se vendía droga; cuando observaron en una esquina al acusado de autos contando dinero, procediendo el funcionario P.A.C.R., a revisarlo e incautándole un paquete transparente que tenia setenta y siete (77) envoltorios de color azul.

Con la declaración del ciudadano INVING DEL VALLE CONEJERO ROBLES… funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Con Cuatro (04) años en la Institución, Cargo de Servicio General, promovido como Testigo, por la vindicta publica… manifestando lo siguiente: “Nos encontrábamos por el centro y recibimos una llamada del Sargento Flores y nos dijo que los apoyaran en un procedimiento.”

A las preguntas formuladas contesto: ¿Cual es su rango? Sargento Segundo. ¿Esa llamada la recibo de donde? En el teléfono que tenía mi amigo Escalona. ¿Escalona que rango tiene? Sargento Segundo. ¿Como se desplazan? En moto. ¿Cuantas motos? Dos motos. ¿Quien llega primero al sitio de los dos? Iguales. ¿Al llegar al sitio que vieron? Que tenían a un ciudadano parado cerca de una casa de la esquina, la casa era de color azul. ¿Cual era la dirección? Avenida Progreso del Sector A.E.. ¿Que mas logro observar? Cuando nosotros llegamos al sitio ellos tenían al ciudadanos con las manos pegada, y nos dijeron que el procedimiento no se dejaba revisar. ¿Cual fue su apoyo? Para que se dejara revisar. ¿Se bajo usted de una moto? Si. ¿Cuando ustedes llegaron estaban algunas personas? Un señor. ¿Buscaron a un testigo, y quien lo llevo? El Sargento Flores, y revisaron al señor. ¿Cuando usted llega al sitio cuantos funcionarios eran? Dos. ¿Cuando ustedes llegaron estaban quienes? El ciudadano (señalando al procesado de autos) y a un testigo. ¿Quien hizo esa revisión? El Sargento Castillo. ¿Usted observo la revisión? No. ¿Usted vio algo? Si tenía droga. ¿Como estaba esa droga? En una bolsita. ¿De que color era? Era transparente. ¿Usted logro ver esas bolsitas? Si, eran 77. ¿Usted las contó? No. me dijeron que eran 77, yo no las conté. ¿Que tiempo duro el procedimiento? Como 15 minutos. ¿Usted logro ver personas en esos 15 minutos? No. ¿Ustedes entraron en alguna vivienda? No. ¿Una vez que aprehenden al ciudadano que hacen con el ciudadano y el testigo? Lo llevamos hacia al comando. ¿Como iban ustedes, a pie en moto como? En la patrulla. ¿En que parte iba el testigo en la parte de adelante y el ciudadano en la parte de atrás. ¿Quien manejaba esa patrulla? No recuerdo. ¿Ustedes se trasladaron todos al comando? Si. ¿Que tiempo duro la inspección al sujeto? Como 4 o 5 minutos más o menos. ¿En que parte realizaron esa sustancia al sujeto? No porque yo no vi. Es todo.

Con la declaración del ciudadano: V.E. ESCALONA HENRRIQUEZ… funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad Urbana con sede en esta Ciudad de Punto Fijo estado Falcón, Con Cuatro (04) años en la Institución, Rango Sargento Segundo, promovido como Testigo, por la vindicta publica… manifestando lo siguiente: “Nosotros recibimos una llamada para prestar al apoyo, nos llamo la comisión de inteligencia y nosotros fuimos de apoyo nada mas.”

A las preguntas formuladas contesto: ¿Recuerda usted el lugar donde ocurrieron los hechos? En la esquina Uruguay en el Barrio A.E.. ¿Tuvo usted conocimiento el motivo por el cual solicitaron el apoyo? Por que había unos ciudadanos con droga. ¿Pudo observar la revisión del ciudadano? No. ¿Como al cuanto tiempo llego al sitio? A los veinte minutos ¿Como recibió la llamada? Me llamaron del comando. ¿Quien lo llamo? El comandante de la Guardia Nacional Capitán Escalona. ¿Donde se encontraba usted? En el Comando de la Guardia. ¿Donde esta ubicado el comando? En la R.R.P.. ¿Usted estaba con otros funcionarios? Si con otro compañero el Sargento Segundo Conejero. ¿En que se trasladaron? En dos motos. ¿Estaban uniformados? Si. ¿Recuerda la fecha de cuando se realizo el procedimiento? No recuerdo. ¿Al llegar al lugar cuantos funcionarios había allí? Dos. ¿Ellos estaba uniformados o de civil? De civil. ¿Diga nombre y rango de los funcionarios que se encontraban allí? Sargento Segundo Flores y Sargento Segundo Castillo. ¿A que hora se traslado al lugar? Aproximadamente a las once de la mañana. ¿Cuando usted llego al lugar, que tiempo duraron allí? Llegamos y salimos no duramos nada. ¿Cuando usted llego el ciudadano ya lo habían revisado? Si ya estaba todo listo solo lo acompañamos. ¿Logro observar si en lugar había gente? Si siempre hay gente cuando llega una comisión. ¿En que vehiculo se trasladaron esos funcionarios que estaban de civil? En un vehiculo. ¿Logro observar si había otra persona que no fueran estos dos funcionarios? No. ¿Al salir del lugar que sale primero la patrulla o la moto? La moto. ¿De allí adonde salen? Al comando. ¿Al llegar al comando logro observar si bajaron a otra persona? No. ¿Cuando llego al comando le enseñaron alguna sustancia? No vi nada por que ese procedimiento no era nuestro. ¿Cuando llego al comando que hizo firmo un acta, cuantas? Sí firme un acta sobre el procedimiento que se realizo. Es todo.

La presente declaración del ciudadano INVING DEL VALLE CONEJERO ROBLES, en su condición de Funcionario actuante en el procedimiento objeto del juicio, adminiculada con la declaración del Funcionario V.E.E.H. igualmente actuante en el procedimiento, la valora este tribunal, como prueba previa a la llamada de solicitud de apoyo se trasladaron en dos motos al sector A.E., y en la esquina tenían al acusado de autos, que al revisarlo le incautaron setenta y siete envoltorios, también son coincidentes con la declaración del funcionario F.F.F. quien indico que él había llamado a los fines de solicitar apoyo para el procedimiento y al llegar tenían al procesado de autos en la esquina y al revisarlo se le incauto setenta y siete envoltorios.

De estos párrafos de la sentencia se aprecia que en la valoración que realiza el Tribunal de Juicio de las declaraciones rendidas por los Funcionarios antes señalados, no la efectúa adminiculadamente y comparándolas entre sí, sino que las agrupa en lote de dos (FREDDY E.F.F.- P.A.C.) e (INVING A.C.R. - V.E.E.H.) y en dicha valoración omite relacionarlas con la deposición del testigo presencial H.G., a pesar de establecer, cuando valora a éste, que su declaración coincide con la de los Funcionarios F.E.F.F.- P.A.C., quienes, valga advertirlo, aluden a la participación de este testigo presencial en el procedimiento policial que practicaron y que permitió la aprehensión del imputado, tal como se lee de la sentencia, cuando el funcionario F.E.F. manifestó a la pregunta del Fiscal: “¿Esa persona que se dice como testigo presencio hasta el final de la inspección? Si.”; el funcionario P.A.C.R. dijo: “…Yo fui quien lo reviso, el testigo estaba allí y esperamos que llegara la comisión para revisarlo; el funcionario V.E.E.H., no alude ni a las sustancias incautadas presuntamente ni al testigo; mientras que el funcionario INVING DEL VALLE CONEJERO ROBLES expuso: “… ¿Cuando usted llego el ciudadano ya lo habían revisado? Si ya estaba todo listo solo lo acompañamos. ¿Logro observar si en lugar había gente? Si siempre hay gente cuando llega una comisión… ¿Logro observar si había otra persona que no fueran estos dos funcionarios? No.…”, negando por tanto, la presencia del testigo presencial y la presunta sustancia incautada, cuando dijo: “…¿Cuando llego al comando le enseñaron alguna sustancia? No vi nada por que ese procedimiento no era nuestro…”, lo cual no coincide con lo expresado por la Jueza en la sentencia en lo que a la apreciación de este último testimonio se refiere, cuando dijo que le daba valor probatorio:

… Como prueba previa a la llamada de solicitud de apoyo se trasladaron en dos motos al sector A.E., y en la esquina tenían al acusado de autos, que al revisarlo le incautaron setenta y siete envoltorios, también son coincidentes con la declaración del funcionario F.F.F. quien indico que él había llamado a los fines de solicitar apoyo para el procedimiento y al llegar tenían al procesado de autos en la esquina y al revisarlo se le incauto setenta y siete envoltorios.

Luego, de los párrafos de la sentencia anteriormente transcritos se comprueba que hubo una apreciación parcial de la prueba testimonial del testimonio del ciudadano H.G., omitiéndose señalar por qué no se apreciaba su dicho en cuanto a su argumento de que no había visto las sustancias presuntamente incautadas al procesado por los funcionarios de la Guardia Nacional, siendo que si bien el órgano jurisdiccional tiene dentro del ámbito de sus competencias y de la legalidad ordinaria la apreciación o valoración de las pruebas; no obstante ello puede ser objeto de revisión por la Alzada cuando se aprecie que el tratamiento que se da a la prueba resulta arbitrario o erróneo, precisamente, al no indicarse las razones por las cuales se aprecia de manera mutilada el dicho de un testigo, máxime si se aprecia que el testimonio del testigo presencial del registro corporal del acusado tiene trascendencia o resulta determinante para la resolución de la causa.

En consecuencia, debió darse razón fundada en la sentencia de cuál era el criterio que se asumía respecto de la dicotomía existente entre las testimoniales de los funcionarios con el testigo del procedimiento por parte de la Juzgadora, ya que si sólo apreció parte de la deposición del testigo, debió fundamentar por qué desechaba los argumentos expuestos por éste con relación a la sustancia incautada presuntamente al procesado, vale decir, ¿cómo se concluye únicamente en la recurrida con que de su declaración y la del funcionario F.E.F.F. demuestran que el ciudadano H.G. iba a ser testigo de un procedimiento, lo cual no fue un hecho controvertido, más no se dice nada sobre la apreciación de su declaración acerca de las sustancias incautadas al procesado, las cuales manifiesta dicho ciudadano observó pero en la sede de la Guardia Nacional, en la sala donde iba a rendir declaración, tal como se lee en la recurrida, cuando la Jueza asentó:

… estando allá el guardia me enseño unas bolsito (sic) y me pregunto y me dijeron que era marihuana. Es todo.

A las preguntas formuladas por el representante del Ministerio Publico Abg. J.C. contesto… ¿Usted recuerda haber declarado en la fiscalía? Si. ¿Usted ve los funcionarios de la guardia nacional haciendo el procedimiento? No. ¿Como le consta que esos eran guardia nacionales? Porque cuando yo llegue dijeron eran unos guardias. ¿Cuando usted llegó vio al ciudadano Abreu? No. ¿Cuánto (s) funcionarios eran? Dos. ¿En que momento vio a los funcionarios, que le mostraron en esa investigación? Dos papelitos blancos. ¿En que momento es sacado Francisco de su casa? Como 3 minutos. ¿Había otras personas? No había más nadie… ¿Usted recuerda lo que declaró en la fiscalía? Lo que estoy diciendo aquí. ¿Solo recuerdo cuando lo sacaron de su casa. ¿A él le practicaron alguna revisión? No yo no vi eso. Es todo.

A las preguntas formuladas por el representante de la Defensa Abg. E.N. contesto… ¿Después que sacan al ciudadano F.d.A. que hacen con usted los funcionarios? Me llevaron a la policía. ¿Usted recuerda haber firmado algún documento en la Guardia Nacional? Si. ¿Firmo algún documento en la fiscalía del Ministerio Público? Si. ¿Que tiempo duro usted dentro de la Guardia Nacional? Como aproximadamente una hora. ¿Recuerda en que parte estuvo dentro del comando? Estuve en un solo sitio. ¿Recuerda usted el nombre de ese sitio? No. ¿Había computadora? No. ¿Cuando usted le toman la declaración fue el mismo sitio? No. ¿Allí en esa sala de espera fue donde le mostraron la droga? No en la oficina que me tomaron la declaración. ¿Si usted vuelve ver al funcionario que le mostró la droga usted lo reconocería? No. ¿Usted recordaría al funcionario que lo abordo para que entrara a la casa? No. ¿Como estaba vestido ese funcionario que lo abordo? Estaba vestido de civil. Es todo.

A las preguntas formuladas por el representante del Tribunal contesto: ¿La dirección exacta del procedimiento? Calle Uruguay entre Ayacucho y Progreso, como casi a las 10:00 de la mañana, ¿Usted vive cerca de allí? Vivo entre Altagracia y Girardot… ¿Usted recuerda bien a los funcionarios? Eso fue tantos años que ya no recuerdo porque eso fue por primera vez; bueno yo declare por ante la fiscalía y declare lo que estoy diciendo aquí lo que dije en la fiscalía, yo no la leí, fue el funcionario que me la leyó. Pregunta el representante de la vindicta publica (sic): ¿Pero usted estuvo de acuerda (sic) que se le leyera? Si yo estuve de acuerdo que me la leyera porque yo en ese momento no tenía lentes.

De todo lo anterior verificó esta Corte de Apelaciones que la razón asiste a la Defensa, cuando alega que la Jueza, en la recurrida, “sólo toma en cuenta el decir de los funcionarios policiales para sancionar al justiciable, al desconocerse las razones que tuvo para dejar a un lado la declaración del testigo Instrumental, quien manifestó que no vio la revisión del sujeto aprehendido, que la droga se la enseñaron en el Comando de la Guardia Nacional; como también lo hizo al dejar a una lado las declaraciones de los testigos presenciales llevados por la defensa, quienes de forma conteste manifestaron que su defendido fue sacado de su vivienda, tal como lo ha venido sosteniendo el justiciable desde los actos iniciales del proceso y que no se le encontró en su poder objeto ni sustancia alguna”.

Observa esta Alzada que esa contradicción que existía entre el dicho del testigo presencial que se a.c.l.d. de los funcionarios de la Guardia Nacional en cuanto a las sustancias presuntamente incautadas al procesado fue objeto de alegato por parte de la defensa al momento de las conclusiones en el debate oral y público, cuando se extrae del acta de debate levantada en fecha 29/03/2011 (Folio 137 de la Pieza N° 02 del Expediente) que entre otros aspectos, señaló:

… la enorme contradicción del testigo Hernán, quien declaro el día 24-02-11, dijo dando lectura a la declaración que estando en el comando le muestran unas bolsitas y le dicen que es droga, el dice que no vio nada, incluso en el acta fiscal le preguntas que si el leyó lo que dijo el funcionario, el dice que dice aquí lo que dijo en fiscalía, pero la de allá la leyó el funcionario, el control de la prueba es aquí no es allá, que el no vio la droga, la cual no la vio el testigo instrumental, no la vio los funcionarios de apoyo, el fiscal le pregunto si practicaron la revisión y dijo que no, yo no vi eso, que ve la droga en una sala donde le toman la declaración, dice que el funcionario que lo abordo estaba de ivil (sic), fue conteste hasta con la pregunta del tribunal diciendo que el procedimiento fue en la calle Uruguay con progreso… ha quedo demostrado que mi defendido es inocente, se violaron sus derechos, se ha demostrado su inocencia, las pruebas del ministerio publico favorecen a mi defendido, por ello pido que la sentencia sea absolutoria y se le conceda su libertad inmediata…

Esto lo ha querido traer esta Sala a la resolución del presente asunto, a los fines de materializar que lo que se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones también fue objeto de ventilación ante el Tribunal de Juicio con ocasión a la celebración del juicio, cuando la Defensa advirtió a la Juzgadora, en sus conclusiones, sobre el contraste existente entre lo manifestado por los funcionarios con la deposición del testigo presencial, por lo cual se ameritaba la emisión de un pronunciamiento que resolviera sobre ese aspecto. Así lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha indicado en sentencia N˚ 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., lo que sigue:

…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el p.p. debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado

[Negrillas y Subrayado de esta fallo].

En el caso que se analiza, comprobó esta Corte de Apelaciones que el a quo omitió dar razón fundada del por qué apreciaba parcialmente la prueba testimonial rendida por el ciudadano H.G. y la desechaba en otros aspectos relevantes para la resolución del asunto, incumpliendo con ello el deber de ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, como lo exige toda motivación, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a dudas en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado; especialmente si se aprecia que el sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal demanda de los jueces la estimación y valoración de todas y cada una de las pruebas, así como la necesidad de su análisis, comparación y concatenación de ellas entre sí, para establecer la verdad de los hechos dados por probados y lograr así la realización de la justicia mediante la aplicación del derecho.

Por ello, al haber advertido esta Corte de Apelaciones la existencia del vicio de falta de motivación en la sentencia que se revisa con ocasión del recurso, debe proceder a declarar su nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo efecto es la reposición de la causa al estado de ordenar la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez o Jueza distinto del que la pronunció, con prescindencia del vicio observado, a tenor de lo establecido en el artículo 457 eiusdem. Así se decide.

Por cuanto la declaratoria de nulidad absoluta acordada en la resolución de la presente denuncia tiene efectos repositorios de la causa al estado de nueva celebración de un Juicio Oral y Público, se hace inoficioso entrar a la resolución de los demás motivos del recurso de apelación denunciados por la parte apelante, por inútil. Así se decide.

Por último, en cuanto a la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado, efectuada por la Defensa conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 456 eiusdem ante esta Alzada, por encontrarse privado de su libertad por un lapso superior a los dos años, advierte esta Sala que, efectivamente, el ciudadano F.R.D.A. está siendo Juzgado por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de a derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte, que disponía:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, las materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

Como se observa, la posible pena a imponer en los casos de la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que preceptuaba esta Ley Especial, era la media de cinco años de prisión, debiéndose atender a la regla de aplicación de la pena contenida en el artículo 37 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la misma en su límite mínimo cuando existan circunstancias atenuantes, como es la circunstancia de no constar en las actas procesales que el imputado tenga antecedentes penales, a tenor de lo establecido en el artículo 74.4 eiusdem, lo cual puede ser tomado en cuenta por el Tribunal de mérito para aplicar la pena en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior, esto es, cuatro (4) años de prisión y si a eso se suma la probabilidad de que ante el Tribunal de Juicio que habrá de conocer el presente asunto puede plantearse la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos que preceptúa el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permitiría que dicha pena se reduzca de un tercio a la mitad, juzgando esta Corte de Apelaciones que el procesado de autos fue aprehendido en fecha 27/08/2009, habiendo transcurrido hasta la presente fecha DOS AÑOS, CINCO MESES Y SIETE DÍAS privado preventivamente de su libertad.

Esta circunstancia permite inferir que, ciertamente, a esta fecha pudiese el procesado encontrarse en situación de haber cumplido la pena o, en caso de ir al Juicio Oral y Público y resultar eventualmente condenado, dicha circunstancia incidiría en que optaría ante el Tribunal de Ejecución para la aplicación de los beneficios post-condena que consagra el Código Orgánico Procesal Penal en la fase de ejecución penal, todo lo cual hace que esta Sala considere la procedencia del otorgamiento al imputado de la medida de presentación ante el Tribunal de la causa cada 30 días, por intermedio de la Oficina del Alguacilazgo de la sede de este Circuito Judicial Penal ubicada en Punto Fijo, así como las veces que sea convocado o llamado por dicho Tribunal para cumplir con los actos del proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena su traslado desde la sede de POLIFALCÓN donde se encuentra recluido hasta la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones N° 3 de esta Circuito Judicial Penal, en esta misma fecha, a las 03:00 horas de la tarde, a fin de imponerlo de la obligación que asumirá de cumplir con la medida impuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se ordena oficiar a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, para que proceda a abrir el correspondiente registro y lleve el control sobre el cumplimiento de la medida impuesta, debiendo informar al Tribunal de la causa cualquier anormalidad al respecto para que se tomen los correctivos que procedan. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogado A.H., en su condición de Defensora Privada del ciudadano F.R.D.A.R., anteriormente identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Unipersonal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal que CONDENÓ al mencionado ciudadano por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO que condenó al mencionado ciudadano, conforme a lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación, debiéndose reponer la causa al estado de que otro Juez distinto al que emitió el fallo anulado proceda a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público y proceda a sentenciar, con prescindencia del vicio que fue advertido por esta Sala, ordenándose la libertad del procesado, mediante la imposición de medida de presentación ante el Tribunal de la causa cada 30 días, por intermedio de la Oficina del Alguacilazgo de la sede de este Circuito Judicial Penal ubicada en Punto Fijo, así como presentarse las veces que sea convocado o llamado por dicho Tribunal para cumplir con los actos del proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena su traslado desde la sede del Retén de la Comandancia General de Policía de este Estado (POLIFALCÓN) donde se encuentra recluido hasta la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones N° 3 de esta Circuito Judicial Penal, en esta misma fecha, a las 03:00 horas de la tarde, a fin de imponerlo de la obligación que asumirá de cumplir con la medida impuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se ordena oficiar a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, para que proceda a abrir el correspondiente registro y lleve el control sobre el cumplimiento de la medida impuesta, debiendo informar al Tribunal de la causa cualquier anormalidad al respecto para que se tomen los correctivos que procedan.

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Remítase en la oportunidad procesal correspondiente el presente asunto a la URDD de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea redistribuido entre los Tribunales de Juicio de dicha extensión jurisdiccional. Líbrese orden de traslado al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón, para que se proceda al traslado del procesado a esta Corte de Apelaciones a las 03:00 horas de la tarde del día de hoy.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 07 días del mes de febrero de 2012.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

Abg. JUAN CARLOS PALENCIA Abg. RITA CÁCERES

JUEZ SUPLENTE JUEZA SUPLENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Secretaria

Resolución Nº IG012012000128