Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución 4 de Agosto de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

204º y 155º

PARTE RECURRENTE: Ciudadana F.E.H.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.265.396

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano abogado H.M.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 54.486

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Ciudadanos abogados Tyhani Coromoto Casares Guaidot, Lioma Y.P.C., K.H.C.G. y L.A.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 79.548, 94.988, 120.329 y 101.507 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Expediente Nº DP02-G-2014-000074.-

Sentencia Definitiva.

-I-

ANTECEDENTES

Se inicio la presente causa mediante escrito libelar presentado en fecha 27 de marzo de 2014, ante le Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, por la ciudadana F.E.H.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.265.396, debidamente asistido por el ciudadano abogado H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 54.486, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos, bajo las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nº DP02-G-2014-000074.

En esa misma fecha (27 de marzo de 2014) este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria declaro su competencia para conocer, sustanciar y decidir sobre el presente recurso funcionarial. Ordenando librar las notificaciones de ley.

En fecha 14 de abril de 2014, la parte querellante mediante diligencia dejo constancia de haber consignado los emolumentos necesarios para la realización de las notificaciones correspondientes.

En fecha 05 de mayo de 2014, el ciudadano alguacil de este Despacho Judicial consigno las resultas de las notificaciones dirigida a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Sucre del estado Aragua.

En fecha 26 de mayo de 2014, el apoderado judicial del Municipio Sucre del estado Aragua, consigno escrito de contestación de demanda constante de tres (03) folios útiles y quince (15) folios anexos.

En fecha 27 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante auto ordeno formar pieza separada con los antecedentes administrativos consignados por la querellada.

En fecha 28 de mayo de 2014, este Juzgado Superior fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la audiencia preliminar relacionada con la presente causa.

En fecha 04 de junio de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial, se dejo constancia de lo ocurrido en la Audiencia Preliminar.

En fecha 11 de junio de 2014, las partes intervinientes en la presente causa consignaron escritos de promoción de pruebas.

En fecha 12 de junio de 2014, la secretaria de este Despacho Judicial dejo constancia mediante nota de secretaria, de la publicación de los escritos de pruebas consignados por las partes.

En fecha 19 de junio de 2014, este Juzgado Superior mediante auto se pronuncio en cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios presentados por las partes intervinientes en la presente causa.

En fecha 08 de julio de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar en la sede de este Despacho Judicial la audiencia definitiva.

En fecha 11 de julio de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial se dejo constancia de lo ocurrido en la Audiencia Definitiva.

En fecha 18 de julio de 2014, se dicto el dispositivo del fallo relacionado con la presente causa, declarando parcialmente con lugar la misma

Ahora bien, expuestas como se encuentran las actuaciones procesales que conforman el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a decidir el mismo de la manera siguiente:

-II-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Observa este Juzgado Superior que la parte recurrente expone en su escrito libelar, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que generaron como consecuencia la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, haciendo espacial énfasis en lo siguiente:

Que, en fecha 1° de noviembre de 1993, ingreso mediante resolución al cargo de fiscal de haciendo (cargo de carrera) adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua con una remuneración mensual de Nueve Mil Bolívares (Bs. 9.000,00) mas una asignación del 12% sobre el total de los reparos fiscales realizados, posteriormente el cargo es reclasificado y cambio de denominación al de Auditor Fiscal, sin indicársele que dicho cambio generaba una modificación a su régimen estatutario, ahora adscrito a la Superintendencia de Administración tributaria, cargo que desempeño hasta el 01 de mayo de 2006.

Que, a partir del 02 de mayo de 2006, fue promovida al cargo de Auditor Fiscal II, hasta el 30 de diciembre de 2013, fecha en la cual fue notificada de la Resolución Nº 325513 de fecha 30 de diciembre de 2013, mediante el cual el ciudadano alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua “prescinde” de sus servicios, dando por terminada la relación funcionarial. Destaca que su desempeño en el ejercicio de los cargos ejercidos por más de veinte (20) años en la Administración Municipal, fue de manera honrada, ya que nunca tuvo una amonestación o procedimiento administrativo por falta alguna.

Que, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevo a rango constitucional el aprobar el concurso publico de oposición como requisito indispensable para ingresas a la Administración Publica en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacifica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Publica para adquirir la condición o el estatus de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento, ii) cumplimiento de previsiones legales especificas entre las cuales se encuentra el concurso; y iii) prestar servicios de carácter permanente.

Que, en base a lo anterior alega que ingreso a la administración publica en fecha 01 de noviembre de 1993, mediante un nombramiento a un cargo de carrera contenido en la resolución marcada con la letra “B”, al cargo de fiscal de hacienda adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua; y desempeño en ella varios cargos de carrera, de manera ininterrumpida por mas de 20 años. Destaca que tal condición de funcionario de carrera lo reconoce la propia administración, en el considerando numero 5, cunado indica que su remoción de la administración se debe a la reducción de personal de conformidad a lo establecido en el articulo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

Que, en base al artículo anteriormente mencionado, el proceso de reducción de personal puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas. Alega que en el caso de autos, se esta en presencia de una reducción de personal supuestamente llevada a cabo por la Administración Municipal sin indicar en cual de todas las razones contempladas en el numeral 5, se fundamentaba; y que por ello el proceso de reducción llevado a cabo por la Administración Municipal debió estar procedido por un informe técnico que en su caso es existente, y que por lo cual el acto administrativo recurrido se encuentra completamente viciado.

Que, el acto recurrido incurrió en el vicio del FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO, a razón de que la Administración al dictar el acto administrativo interpreto de forma errada los hechos trayendo como consecuencia la falsa aplicación de una norma jurídica, por cuanto en el texto de la resolución impugnada puede leerse que se equivoca en su fecha de ingreso y no menciona el cargo que originalmente ocupo, desconociendo de esa manera la verdadera naturaleza de sus funciones ya que el cargo de Auditor Fiscal, no se encuentra dentro de las disposiciones dentro de las disposiciones contenidas en el articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica al no ser de alto nivel y menos dentro de los supuestos del articulo 21 eiusdem, toda vez que sus funciones se limitaban despues de ser autorizada mediante providencia administrativa donde se le asignaba la empresa para realizar la inspección.

Que, la VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA AL DEBIDO PROCESO, se configuro por cuanto fue retirada de su cargo sin procedimiento previo, es decir, con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y menos aun no se le informo las razones que motivaron tal proceder, ya que solo se indico en el acto administrativo cuya nulidad solicita, que la Administración “prescinde” de sus servicios lo que la coloca en un estado de total indefensión y le genera graves daños en su patrimonio material y moral.

Que, la VIOLACION DE LEY Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES, al proceder de la administración viola las normas constitucionales que consagran el derecho a la defensa y al debido proceso y legales contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica relativas a la estabilidad en el desempeño de la función publica y a los procedimientos para la aplicación de sanciones, además de vulnerar los criterio jurisprudenciales de la jurisdicción contencioso administrativo.

Finalmente expuestos como se encuentran los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la parte recurrente fundamenta su pretensión, es por lo que le solicita a este Juzgado Superior, que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 325513 de fecha 30 de diciembre de 2013, mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua “prescinde” de sus servicios y en consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro de similar naturaleza, igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos y demás retribuciones dejados de percibir, desde el día de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

-III-

DE LA CONTESTACION

Observa este Juzgado Superior que el ciudadano abogado L.A.P.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 101.507, consigno escrito de contestación de demanda, en fecha 26 de mayo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, con base en los siguientes argumentos:

Que, admite que la ciudadana F.E.H.B., comenzó a prestar servicios para el Municipio Sucre del estado Aragua en fecha 1° de noviembre de 1993, con el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal, el cual conllevaba el pago de su sueldo de una obtención por el doce por ciento (12%) sobre el total del monto de los reparos fiscales realizados en virtud de sus actividades a favor del fisco municipal. De igual manera admite que el 1! De mayo de 2006 se le reasigno en el cargo de auditor fiscal adscrita a la división de Fiscalización y Auditoria del Municipio Sucre del estado Aragua, reflejándose en dicha resolución que el cargo ejercido por la querellante era considerado como de libre nombramiento y remoción en virtud de las actividades desarrolladas en el mismo.

Que, igualmente asiente que la querellante fue removida de su cargo mediante resolución Nº 325513 de fecha 30 de diciembre de 2013 de la cual fue notificada en esa misma fecha a la 1:18 p.m, dado que el cargo de Auditor Fiscal II adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, era considerado un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Poder Ejecutivo Municipal.

Que, rechaza que la aludida ciudadana haya asumido en cargo de auditor fiscal II en fecha 02 de mayo de 2006, puesto que de su expediente administrativo se divisa la resolución Nº 9002118 emitida en fecha 1° de octubre de 2011 por el Alcalde L.Z.R., mediante la cual se le designa Auditora Fiscal II, siendo notificada de tal hecho el mismo 01 de octubre de 2011 la cual consta a los folios 6.16 y 6.15 efectuada por la Dirección de recursos Humanos en el expediente del querellante.

Que, niega que el cargo de Fiscal de hacienda que asumió desde su ingreso fuese un cargo de carrera, cuando tal denominación de cargo junto a las funciones que se desprenden del mismo han sido consideradas como aquellas que son asumidas por el personal de confianza adscrito a cualquier órgano o ente de la Administración Publica Nacional, estadal y Municipal.

Que en el presente caso se denota que en el año 2006, según lo descrito anteriormente, se le indico que había acontecido un cambio en la denominación de su cargo el cual pasaba de Fiscal a Auditor Fiscal, reflejándose de dicha resolución la cual consta en el expediente administrativo de la querellante (bajo la numeración 6.5 llevada por la Dirección de Recursos Humanos ) que dicho cargo era considerado como de libre nombramiento y remoción en virtud de las actividades efectuadas en su carácter de Auditora Fiscal, a tal punto que se le notifico mediante el oficio Nº 143/07 de fecha 23 de febrero de 2007, que a partir de ese ejercicio fiscal la denominación de su cargo cambiaria al de Auditora y que tal hecho no modificaba las tareas que venia desempeñando en la Dirección de Administración Tributaria ajustándose al manual descriptivo de cargos para las Alcaldías emitido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo.

Que, el cargo de Auditora Fiscal II adscrita a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de la Administración Tributaria Municipal considerado como de libre nombramiento y remoción por el Municipio Sucre, puesto que conlleva ejercicio de fiscalización e inspecciones fiscales en el ámbito municipal, tal como lo admite la accionante en su querella, al punto que por dichas fiscalizaciones se emitían reparos, los cuales en la actualidad le reportaban una obvencion en base a la Ordenanza de hacienda que equivale al diez por ciento (10%) del monto del reparo.

Que, sin duda alguna el cargo de Auditora Fiscal II, es considerado como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, puesto que conlleva una responsabilidad manifiesta por parte de su titular sobre la fiscalización e inspección de rentas; por ello fue removida del mismo, por que mal podría en la actualidad desconocer o desvirtuar que el cargo que desempeño en su carácter de encargada no era de libre nombramiento y remoción.

Que, niega que el fundamento principal de su remoción haya sido lo descrito en el articulo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica , puesto que si bien el penúltimo considerando de la parte motiva del acto administrativo a través del cual se le destituye se explana tal supuesto, no es menos cierto que en la parte declarativa de dicho acto se hace mención expresa a que la razón de su destitución estriba en el hecho de que el cargo que desempeñaba era calificado como de confianza; siendo totalmente ejecutable la resolución recurrida.

Que, contradice igualmente que la querellante tenga el derecho a ser jubilada conforme a lo señalado en la cláusula Nº 78 de la vigente convención colectiva de los trabajadores adscritos al municipio sucre del estado Aragua, por cuanto la materia de jubilaciones y pensiones es de estricta reserva legal y solo el Poder Publico Nacional conforme a lo establecido en la Ley Fundamental puede legisla sobre la materia de previsión social, aplicándose en la actualidad la ley del estatuto de jubilaciones y pensiones de los funcionarios o funcionarias de la administración publica nacional, estadal o municipal; siendo el caso que la ciudadana en cuestión no cumple con los requisitos concurrentes exigidos al respecto puesto que solo posee veinte (20) años de servicios como lo admite en el libelo que contiene su pretensión.

Que, niega que el acto este viciado, puesto que al no ser el cargo de la querellante considerada como de carrera, no debió aperturarse un procedimiento administrativo disciplinario para su destitución, siendo lo correcto la remoción tal como aconteció.

Que, en razón de lo anterior rechaza abiertamente que el acto le haya lesionado a la hoy recurrente sus derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa o a los principios y criterios jurisprudenciales emitidos por los órganos de administración de justicia.

En vista de las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que la representación judicial de la parte querellada le solicita a este Juzgado Superior que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado Sin Lugar en la definitiva.

-IV-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ALCLADIA DEL MUNICIPIO A.J.D.S.

CAGUA DEL ESTADO ARAGUA

DESPACHO DEL ALCALDE

Resolución: 325513

Fecha: 30 DIC. 2013

E.D.L.C. AGÜERO SEQUERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.459.318, en carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta en el Acta Nº 46, de fecha 16 de diciembre de 2013, Sesión extraordinaria de la cámara Municipal, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numeral de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

CONSIDERANDO

Que le corresponde al alcalde como jefe de la rama Ejecutiva Municipal, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del articulo 88 de la ley orgánica del Poder Publico Municipal, dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local.

CONSIDERANDO

Que dentro de las competencias del Alcalde esta la de ejercer la m.A.J. en materia de Administración de Personal al servicio del Municipio, y en tal sentido, le corresponde ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar de conformidad con los procedimientos legales establecidos, con excepción del personal asignado en el Concejo Municipal.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo contemplado en el articulo 19 de la Ley del estatuto de la Función Publica, los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 20 y 21, los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Por lo tanto los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Publica, los de viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, así como también se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio los establecidos en la ley.

CONSIDERANDO

Lo contemplado en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su numeral 5, podrá ser removido de su cargo de la administración publica el funcionario o funcionaria cuando se efectuó la reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, siendo autorizada por los concejos municipales en los municipios.

CONSIDERANDO

Que en fecha 01 de octubre de 2011, mediante Resolución Nº 9002011-B, la ciudadana: F.H.B., titular de la cedula de identidad Nº V- 5.265.396, fue designada para ocupar el cargo de AUDITOR FISCAL II, siendo adscrito a la DIVISION DE AUDITORIA FISCAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL, desempeñando funciones de personal de confianza.

RESUELVO

PRIMERO

la ciudadana F.H.B., titular de la cedula de identidad Nº V- 5.265.396, fue designada para ocupar el cargo de AUDITOR FISCAL II, siendo adscrito a la DIVISION DE AUDITORIA FISCAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL, hasta la presente fecha desempeño las funciones de personal de confianza siendo removido de su cargo por DESEMPEÑAR FUNCIONES DE FISCALIZACION E INSPECCION, esta Administración prescinde de sus servicios.

SEGUNDO

la presente Resolución se notificara de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia.

TERCERO

Remítase copia de la presente resolución a la Oficina de Recursos Humanos, a la Unidad de Auditoria Interna y al Interesado, para los fines legales consiguiente.

CUARTO

Publíquese en Gaceta Municipal.

…Omissis…”

-V-

DE LA COMPETENCIA.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de constitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 325513 de fecha 30 de Diciembre de 2013, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante el cual resuelve removerla del cargo de y prescindir de sus servicios.

Establecido lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 325513 de fecha 30 de Diciembre de 2013, por cuanto la recurrida le violentó los mas elementales derechos al debido proceso y a la defensa.

Delata la parte actora que el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en los siguientes vicios: i) violación al debido proceso y derecho a la defensa; ii) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Advierte esta juzgadora que los vicios denunciados por la parte recurrente, se encuentran circunscritos en primer término al estudio, análisis y determinación fáctica de la naturaleza jurídica de los cargos ejercidos por la ciudadana F.E.H.B., supra identificada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a a.t.d., tomando en consideración de manera conjunta los vicios denunciados con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos. Así se decide.-

De esta manera, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera esta sentenciadora que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez más éste Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

  1. Copia de la notificación de la Resolución S/N de fecha 01 de Noviembre de 1993 que emanó de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante la cual se designa a la ciudadana F.E.H.B., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 5.265.396, como Fiscal de Hacienda Municipal. (Vid. Folio 191, 192 y 193 del expediente administrativo).

  2. Resolución N° 004/06 de fecha 01 de Enero de 2006, a través de la cual el ciudadano Alcalde de esa época designó a la hoy querellante para desempeñar el cargo de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal. (Vid. Folio 187, 189, y 190 del expediente administrativo).

  3. Resolución N° 001/07 de fecha 02 de Enero de 2007, mediante la cual se designó a la hoy querellante para ocupar el cargo de Fiscal – Auditor, adscrita a la División de Auditoria Fiscal. Notificada mediante Oficio N° 143/07 de fecha 23 de Febrero de 2007. (Vid. Folio 182 del expediente administrativo).

  4. Resolución N° 900211B, de fecha 01 de Octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante la cual resolvió n.e.e.R.d. Asignación de Cargos Funcionariales de la Alcaldía, designando a la hoy querellante para ocupar el cargo de Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Autoría Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal. (Vid. Folio 179 del expediente administrativo).

  5. Resolución N° 325513, de fecha 30 de Diciembre de 2013, (Acto Administrativo Impugnado) mediante la cual se decide prescindir de los servicios de la ciudadana F.H.B.. (Vid. Folio 178 del expediente administrativo).

Con fundamento en la relación de las actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la parte actora ingresó a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua en fecha 01 de Noviembre de 1999, desempeñándose en el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal. Para luego, posteriormente ejercer el cargo de Auditor Fiscal II, según Resolución N° 900211B, de fecha 01 de Octubre de 2011.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que el querellante de autos ingresó a la Administración Publica Municipal antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad municipal el 01 de Noviembre de de 1999 ejerciendo el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, y así lo admitió el organismo querellado en su contestación, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, así pues la derogada Constitución, estipulaba en el artículo 122 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera: (…Omissis...)

De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.

A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) preciso que:

…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. (…Omissis...)

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que la recurrente ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó la ciudadana F.E.H.B., a la Municipalidad recurrida, es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.-

Sin embargo, según Resolución Nº 900211B, de fecha 01 de Octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, la ciudadana F.E.H.B. es designada Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Autoría Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal. Al efecto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de fiscalización e inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

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Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el Artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el Artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-01353, del 20 de julio de 2007, Caso: L.C.D.R. vs. Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda).

En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial Nº 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.

Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales

Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de Libre Nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Por otra parte, considera pertinente esta sentenciadora establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en los siguientes términos:

[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]

En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección.

A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe este Tribunal Superior atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

Bajo este contexto, se destaca que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, se estima que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor J.A.S.P. (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:

Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:

-. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

-. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)

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De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias de la Dirección de Catastro, entre otros.

Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que:

Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos

.

Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima esta Juzgadora que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, Caso: A.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló:

(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

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En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como supervisar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte querellante en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, desempeñaba funciones que comprendían: “inspeccionar, fiscalizar”, funciones que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo.

Bajo este contexto, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal dejó expresamente estipulado que con el ejercicio del analizado cargo, la ciudadana F.E.H.B., “su condición funcionario de Alto Nivel y de confianza”.

En definitiva, considera esta Juzgadora que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante, ciudadana F.E.H.B., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprenden actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad. Así se declara.

Visto todo lo anterior, resulta necesario establecer que en primer término, el cargo por medio del cual ingresó la ciudadana F.E.H.B. a la Municipalidad recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de una estabilidad transitoria; En segundo lugar, al aceptar la designación en el cargo de Auditor Fiscal II, ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo impugnado, conforme a las denuncias efectuadas por el actor, y al efecto se observa:

*De la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa, la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto de derecho.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

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En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Debe esta juzgadora señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, H.E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).

A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente:

(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (vid., sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)

. (vid., sentencia Nº 925 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: J.M.O.C.).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.

Esbozado lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que falso supuesto de derecho delatado por la parte recurrente, se contextualiza dentro de la vulneración del derecho a la defensa, el debido proceso y la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido que sanciona el ordinal 4° del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir- la Administración debió instruirle un expediente sancionatorio de destitución y aplicar el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su Articulo 89.

Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, se observa que el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana F.E.H.B., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, el cual creado como un cargo de Alto Nivel; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, debido proceso y la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, a la ciudadana F.E.H.B., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así se establece.

De esta manera, este Tribunal Superior desestima la denuncia del vicio del falso supuesto de derecho delatado por la recurrente, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Auditor Fiscal II) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.

No obstante lo anterior, ante el reconocimiento dado supra, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a la querellante de autos, toda vez que comenzó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua en el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal, el 01 de Noviembre de 1999 y siendo que posteriormente acepta la designación en el cargo de Auditor Fiscal II, siendo éste su último el cargo desempeñado, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, ocupando un cargo determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso I.S.D.M. contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:

(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: P.J.Á.S., contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:

De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.

De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

[…]

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento

. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

Dentro de este orden de ideas, esta juzgadora debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [vid., sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)

.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, en efecto podía remover a la ciudadana F.E.H.B., toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Auditor Fiscal II, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle como en efecto lo hizo, y por ello el acto recurrido resulta válido en cuanto a la remoción se refiere. Así se declara.

Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores la recurrente ingresó a la Administración, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, en un cargo de carrera, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por la referida ciudadana o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria de carrera removida.

De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó a la recurrente del cargo de Asistente Ejecutivo, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana F.E.H.B., evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.

Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le removió y retiró en un mismo acto, se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 325513, de fecha 30 de Diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, sólo en lo que respecta al retiro de la ciudadana F.E.H.B.. Así se declara.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar a la prenombrada ciudadana, al último cargo desempeñado, o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que se consideró ut supra ajustada a derecho la remoción de la recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos reclamados. Así se decide.

DEL BENEFICIO DE JUBILACIÓN Y LA RESERVA LEGAL

Aprecia esta Instancia que la parte querellante en la oportunidad de interponer su recurso contencioso administrativo funcionarial, hizo mención al derecho de jubilación y la obtención de éste. Así, sobre este punto la parte querellante argumentó lo siguiente:

Que, “Omissis…la administración municipal en lugar de destituirme violándome mis derechos, otorgarme el beneficio de jubilación a tenor de lo dispuesto en la CLAUSULA Nº 78 de la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, cuestión que ha hecho en otros casos, por cuanto cumplo los requisitos concurrentes establecidos en dicha cláusula, es decir, tengo mas de 20 años de servicio y mas de 45 años de edad…”

Respecto a este punto, se aprecia que el mismo se sustenta en el artículo 78 de la contratación colectiva de los Trabajadores y el Ejecutivo del Municipio Sucre del estado Aragua, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

CLAUSULA N° 78

JUBILACIONES

El Municipio conviene en reconocer el Derecho a la Jubilación a sus empleados activos a partir de la fecha de depósito de la presente Convención Colectiva de Trabajo bajo las siguientes condiciones:

Veinte (20) años de servicios en la Administración Pública.

Cincuenta (50) años de edad para el empleado y cuarenta y cinco (45) para las empleadas.

El monto de dicha jubilación para el personal que reúna ambos requisitos será del cien por ciento (100%) del sueldo básico que devengará para el momento de otorgarse dicho beneficio queda entendido que el trabajador que haya cumplido veinte (20) años de servicio, podrá optar y solicitar en forma escrita ante la dirección de personal el beneficio de jubilación sea cual fuese su edad pero su monto será del noventa por ciento (90%) del sueldo básico devengado en la oportunidad que sea acorde a la jubilación. En cuanto al personal que hubiese cumplido más de veinte (20) años de servicio en la Administración Pública pero no tuviere la edad requerida para ser jubilado podrá compensar los años en exceso de servicio por lo faltante al límite de edad requerido. Todo lo previsto en la presente Cláusula se regirá según lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre Régimen De Jubilaciones y Pensionados de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios. El beneficio previsto en la siguiente Cláusula, será a partir de la firma del Contrato Colectivo: de igual manera el municipio conviene en darle cumplimiento al decreto N° 1253 de fecha 19 de marzo de 2001, donde se acuerda otorgar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince (15) años de servicios de la administración pública nacional de los estados y los municipios

(…)

Puede apreciarse que existe un contrato colectivo suscrito por el Ejecutivo del Municipio Sucre del estado Aragua, en el cual se accede a otorgar pensiones por jubilación a los funcionarios que cumplan con determinados requisitos, por lo que ante esta situación, es necesario que este Juzgado Superior indique que los porcentajes y montos que integran la pensión de jubilación como derecho del trabajador o funcionario, constituye una situación jurídica que se encuentra prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Dicho cuerpo normativo regula lo relativo al beneficio de pensión que pueden percibir los funcionarios que prestan servicio en la Administración Pública, así como lo relacionado a los montos en que dichas pensiones sean fijadas de conformidad con la situación de hecho que dan cabida al nacimiento de éstas. Tal idea se hace patente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La Ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales

Se entiende del contenido de dicho artículo, que la facultad para dictar leyes que tiendan a regular lo referente a estos derechos sociales (pensión y jubilación) es competencia del Poder Legislativo, específicamente, la Asamblea Nacional, toda vez que al hacerse referencia a “la ley nacional”, se da por entendido que es únicamente este órgano el que puede legislar sobre esa materia, materializando en tal sentido, el principio de reserva legal.

Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2338 (expediente N° 00-1455) de fecha 21 de Noviembre de 2001, señaló respecto a la reserva legal, lo siguiente:

Al respecto quiere precisar esta Sala, que la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal.

(omissis)

Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

De lo anteriormente expuesto, se puede inferir que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos sean Nacionales, Estadales o Municipales, es materia cuya regulación se encuentra estrictamente reservada legalmente al Poder Legislativo, tal y como se señala en el citado artículo 147 del texto Constitucional, ya que es la Asamblea Nacional el único órgano del Estado con competencia Constitucionalmente atribuida para sancionar todos los cuerpos normativos que tiendan a regular lo referente a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, sean nacionales estadales o municipales. En igual sentido, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1482, de fecha 06 de Agosto de 2008, estableció lo siguiente:

A este respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional, conforme lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”

El referido Juzgado Nacional estableció en sentencia N° 2009-51, de ulterior data (21 de Enero de 2009), un criterio semejante el cual es el siguiente:

De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una v.d. en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.

Lo anteriormente expuesto lleva a esta Corte a destacar que la ley nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Es necesario indicar conforme a la jurisprudencia citada, que aunque la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; sea el cuerpo normativo que rige la materia de jubilaciones y pensiones, el criterio jurisprudencial que estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 736, expediente 2005-5473, del 27 de Mayo de 2009, y ratificado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 09-1183 de fecha 24 de Marzo de 2010, dio la posibilidad de que dicha institución inherente a los derechos sociales (jubilación), pueda ser objeto de contratación por parte de los órganos del poder público estadal y municipal. En tal sentido, la referida sentencia de la Sala Política Administrativa establece entre otras consideraciones, lo siguiente:

“ (omissis)

En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 que nos ocupa, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.

Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.

Ahora bien, como se determinó anteriormente en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

En concordancia con lo anteriormente expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la mencionada sentencia N° 09-1183 de fecha 24 de Marzo de 2010, bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció lo siguiente:

“(omissis)

Ahora bien, de un detenido análisis del fallo objeto de la solicitud de revisión, se evidencia que la interpretación realizada por la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa de este M.T., se encuentra ajustada a derecho, toda vez que realizó una interpretación hermenéutica de la norma, tomando en cuenta no sólo el contexto histórico constitucional, sino también el contenido literal y el marco normativo que se concatena con el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para concluir que son válidos y exigibles los contratos o convenios colectivos en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley supra citada -18 de julio de 1986, para lo cual, deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.

Ello no quiere decir, que se desmejoren las condiciones de los funcionarios públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sino que más bien se reconoce la posibilidad de que dichos regímenes pueden ser mejorados, a partir de lo previsto en la Ley, siempre en función de la progresividad de los derechos laborales, sin que ello pueda considerarse una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación. Queda claro, que la validez de esos contratos se deriva de la aprobación del Ejecutivo Nacional, ya que este constituye el órgano rector dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues dicta en general los lineamientos y las políticas económicas y gubernamentales que regirán a los diferentes niveles políticos territoriales.

Observa la Sala que, contrario a lo afirmado por el solicitante de la revisión, la sentencia N° 736 dictada el 27 de mayo de 2009, por la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa, no contradice ninguna doctrina vinculante de la Sala, pues las sentencias referidas por el Contralor del Estado Anzoátegui, en su escrito, reconocen la imposibilidad de los entes políticos territoriales menores de dictar leyes en materia de seguridad y previsión social.

Como puede inferirse de las jurisprudencias parcialmente trascritas, el cuerpo legal que ha de prevalecer a los fines de determinar la forma y modo en el cual ha de ser otorgado el beneficio de jubilación a los funcionarios públicos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, siendo aceptable en todo caso, aquellos acuerdo inter partes suscrito por los estados y los municipios, siempre que estos supongan una mejora a la condición en la cual se verán los funcionarios públicos una vez hayan sido jubilados, y siempre que sean aprobados por el Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, este Tribunal Superior debe indicar que el contrato colectivo suscrito por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, vulnera el principio de reserva legal establecido en el artículo 147 del Texto Constitucional, toda vez que dicha convención colectiva dispone edades y montos para conceder el beneficio de jubilación que si bien superan lo dispuesto en la Ley Nacional, no son validas toda vez que no cumplen con el requisito de la aprobación por parte del Ejecutivo Nacional.

En efecto, debe ser insistente esta Jurisdicente al mencionar que la aprobación por parte del Ejecutivo Nacional es un requisito sine qua non para la validez de cualquier disposición reglamentaria o contractual que tienda a regir de forma preferente lo relacionado al derecho de Jubilación y Pensión que tienen los funcionarios que prestan servicio en la Administración Pública. Esto es así, ya que en el campo practico pueden presentarse situaciones irregulares en las cuales la Administración Estadal o Municipal acuerda otorgar el beneficio de jubilación superando en sobremanera los limites raciones por los cuales pueda ser acordado, entendidos estos limites como el tiempo de servicio y el porcentaje respectivo.

Es importante mencionar lo anterior, ya que al no quedar evidenciado en autos que el Ejecutivo Nacional haya aprobado las disposiciones del contrato colectivo suscrito por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua mediante el cual se regula lo relativo al derecho de jubilación que puedan poseer los funcionarios de dicha entidad, mal puede este órgano jurisdiccional acordar algún pedimento relativo al derecho de jubilación que alega la parte querellante.

Ciertamente, seria contrario a derecho aplicar alguna disposición contenida en una convención colectiva que regula lo relacionado con una materia que a) es de estricta reserva legal al Poder Legislativo, y b) No cumple con los extremos necesarios para derogar lo dispuesto en la Ley Nacional, y ser válida, en este caso, la aprobación del Ejecutivo Nacional. De tal manera que al no poder analizar a fondo los alegatos expuestos por el querellante respecto a su derecho de jubilación por encontrarse desajustado a derecho la norma en la cual sustenta dicho pedimento, este Juzgado Superior encuentra pertinente desechar dicha pretensión. Y así se decide.

No obstante a lo anterior, debe este Juzgado Superior a.c.p.e. cuanto al otorgamiento de la jubilación reglamentaria a un funcionario publico, en el sentido de que esta constituye un derecho que adquiere la persona desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos para otorgarla, razón por la cual puede solicitarse su reconocimiento posterior al haber nacido el derecho.

En síntesis con lo anteriormente expuesto, debe establecerse que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece cuales son los requisitos de edad y tiempo tanto para la jubilación reglamentaria como para la jubilación especial, teniéndose en cuenta que para ser acreedor de la jubilación reglamentaria prevista en el artículo 3 de dicha Ley, es necesario entre otras cosas, que el hombre haya alcanzado la edad de 60 años y la mujer la edad de 55 años, y por lo menos 25 años de servicio, pudiendo ser otorgada la misma cuando el trabajador hubiera cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

A mayor abundamiento debe señalarse, que la jubilación se otorga siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de Ley, siendo que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece los requisitos para ser otorgado los cuales se pueden desglosar de la siguiente manera:

  1. - Que el funcionario haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer.

  2. - Siempre que hubiere cumplido por lo menos con veinticinco (25) años de servicio.

  3. - Cuando haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

En el caso de autos, la querellante para el momento en que egresó de la Administración Publica Municipal, tenía un tiempo de servicio de 20 años, 01 mes y 30 días, y tenía 56 años de edad. Evidenciándose de tal manera, que la querellante ostentaba la edad suficiente; pero no alcanzaba los años de servicios mínimos para ser otorgada la jubilación reglamentaria establecida en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana F.E.H.B. contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Así se decide.

-VII-

DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY. Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana F.E.H.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.265.396, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana F.E.H.B., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 5.265.396, contra la ALCALCIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA. En consecuencia, declara:

2.1.- NULO PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 325513, de fecha 30 de Diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, sólo en lo que respecta al retiro de la ciudadana F.E.H.B.;

2.2.- VÁLIDO el acto impugnado, en cuanto a la remoción de la ciudadana F.E.H.B.;

2.3.- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana querellante, al último cargo desempeñado por éste, o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realicen las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo;

2.4.- IMPROCEDENTE los pagos reclamado por concepto de salarios caídos e indexación monetaria indicados.

TERCERO

Se declara improcedente la solicitud del beneficio de jubilación en los términos expuestos en el presente fallo.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Aragua, bajo oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los cuatro (04) día del mes de Agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 03:03 p.m, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES.

Materia: Contencioso Administrativa

MGS/SR/gavs.

Exp. Nº DP02-G-2014-000074

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