Decisión nº 0020-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de Marzo de 2008

197º y 149º

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

ASUNTO: 1083(AF42-U-1998-000004) Sentencia N° 0020/2008.

Vistos: Sólo con Informes de la representación de la República.

Recurrente: Creaciones Francis C.A. (ROCFILD), sociedad mercantil, inscrita el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al N° 9 tomo 1-F el 20 de junio de 1986.

Representación Judicial: Ciudadano A.L.C.V., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado con el No. 6.345, actuando como apoderado judicial de la contribuyente.

Acto Recurrido: La Resolución N° HJT-97-183, de fecha 07-04-1997, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SAT-GRCO-600-S-000152, de fecha 16 de agosto de 1996, emanada por la División de Sumario Administrativo, Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT, mediante la cual se confirma el reparo efectuado a la declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por la cantidad de Bs. 120.949.339,00, declarada exenta de impuesto por la contribuyente, en el periodo impositivo septiembre de 1994, declarándose la existencia de un debito fiscal por la cantidad de Bs. 12.137.709, 91 y exigiéndose el pago de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 10.113.442,10, e imponiéndose multa por la cantidad de Bs. 10.738.538,00.

Administración Recurrida: Gerencia Jurídico Tributaria, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación Judicial: Ciudadano F.J.G.C., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad No. 6.290.905, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 39.830.

Tributo: Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

I

RELACIÓN

Se inicia este procedimiento con el oficio N° HGJT-J-97-3421, de fecha 11-11-1997 contentivo del recurso contencioso tributario recibido por ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, en fecha 08-01-1.998, el cual, actuando como Distribuidor Único, lo asignó a este Tribunal mediante auto de esa misma fecha, siendo recibido el día 14-01-1.998.

El día 20-01-1.998, este órgano jurisdiccional ordena formar expediente bajo el No. 1083 (AF42-U-1998-000004); así como también la notificación de los ciudadanos Contralor y Procuradora General de la Republica y de la contribuyente.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 18-03-1.998 y 18-03-1.998, siendo la última de ellas consignada en autos el día 27-03-1.998, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 28-04-1.998. Igualmente, mediante auto de fecha 21-05-1.998, la causa abierta a pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 02-06-1.998, la Representación Judicial de la Contribuyente, consigna Escrito de pruebas, el cual es admitido en cuanto a lugar en Derecho, el día 17-06-1.998.

Por auto de fecha 03-08-1.998, se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y se fijó para el decimoquinto día de despacho siguiente el acto de informes.

En fecha 24-09-1.998, dentro de la oportunidad procesal fijada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció únicamente la Representación Judicial de la República, consignado escrito de informes. En consecuencia, de lo anterior, no hubo lugar al transcurso de los 8 días consecutivos de Despacho, previstos en el Art. 513 del CPC, para las observaciones a los informes.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 1998, el Tribunal dice “vistos” y deja constancia que entra en la etapa para dictar sentencia.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2001, quien suscribe, habiéndose juramentado como Juez de este Tribunal, se avoca al conocimiento de la causa.

Constando en autos las boletas de las notificaciones correspondientes, el Tribunal dicta sentencia en los siguientes términos:

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución N° HJT-97-183, de fecha 07-04-1997, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SAT-GRCO-600-S-000152, de fecha 16 de agosto de 1996, emanada por la División de Sumario Administrativo, Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT, mediante la cual se confirma el reparo efectuado a la declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por la cantidad de Bs. 120.949.339,00, declarada exenta de impuesto por la contribuyente, en el periodo impositivo septiembre de 1994, declarándose la existencia de un debito fiscal por la cantidad de Bs. 12.137.709, 91 y exigiéndose el pago de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 10.113.442,10.

En el acto recurrido, se señala:

Dicho reparo tuvo origen en el hecho de que la contribuyente para el período antes mencionado incluyó dentro de las Ventas exentas la cantidad de Bs. 120.949.339,00 por concepto de ventas realizadas al Ministerio de Educación, no estando dichas ventas enmarcadas dentro de lo previsto en el Artículo 16 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor

; lo que significa que la misma omitió el cobro del impuesto respectivo por el monto de Bs. 12.094.339; razón por la cual, la Administración procedió a incorporar la referida cantidad como Débito Fiscal.

En consecuencia, la Administración ajustó “el traslado del excedente de crédito para los períodos impositivos de Octubre, Noviembre, Diciembre de 1.994 y Enero, Febrero, Marzo y Abril de 1.995”; de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la citada Ley, del cual se desprende “la obligatoriedad del adquirente del bien o receptor del servicio, de soporte (sic) el impuesto que se cause,…, no estando exentos de tal obligación, los Ministerios, ni cualquier otro ende (sic) público, aún cuando éstos, no sean contribuyentes, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 3 de la Ley en estudio”.

Por cuanto los hechos anteriormente expuestos constituyen una violación a lo previsto en los artículos 17; 26 y 36 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la Administración impuso a la contribuyente multas por las sumas de Bs. 10.619.114,21 y Bs. 119.424, para los períodos Septiembre 1.994 y Enero 1.995, respectivamente; habida cuanta de que se determinó la existencia de la circunstancia agravante prevista en el Numeral Uno (1) del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, como es la reiteración toda vez que la Contribuyente cometió una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) AÑOS después de la anterior, sin que mediare condena por Sentencia o Resolución firme”

De igual manera, la Gerencia Regional liquidó intereses compensatorios a cargo de la contribuyente, por la cantidad de Bs. 19.498,00, a tenor de lo dispuesto en el artículo 59, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario; y así mismo aplicó la actualización monetaria al impuesto omitido, resultando la suma de Bs. 342.598,61, conforme lo dispuesto en la norma antes indicada.

En consecuencia, dicha Gerencia ordenó la emisión de las planillas de liquidación por los siguientes conceptos y montos:

Impuesto: Bs. 10.221.763,00

Multa: Bs. 10.738.538,00

Intereses Compensatorios: Bs. 19.498,00

Actualización Monetaria Bs. 342.599,00”

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la contribuyente recurrente.

   El apoderado judicial de la contribuyente recurrente, ut supra identificado, transcribe los alegatos expuestos en el Recurso Jerárquico y fundamenta el recurso interpuesto, en las siguientes alegaciones:

   Luego de exponer los hechos, entre los cuales resalta, entre otros, que la venta efectuada al Ministerio de Educación, se produjo como alícuota asignada en la “Oferta Pública Zapatos Colegiales” correspondiente al Programa “Dotación Útiles y Uniformes Escolares 93-94”, del Ministerio de Educación.

   Luego, señala que la exclusión de esas ventas, como exentas, obedeció:

   A que la Contraloría General de la República objetó el pago de aquellas ordenes similares que fueron presentadas por otros proveedores del referido programa, en las cuales se incluía el referido impuesto, y ordenó elaborar las facturas sin inclusión del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por considerar el ente contralor “ que no estaba presupuestado el pago de impuesto para el año 1994, por el Ministerio de Educación,” y procedió a suspender dicho trámite de pago a toda factura donde estuviera incluido el impuesto en referencia. Al respecto anexa: fotocopia de circular de la Cámara de la Industria del calzado “CAVENIC”, junto con las consultas hecha por el Ministerio de Educación al Ministerio de Hacienda, referente al pago del mencionado tributo, en ese período.

   Como razonamientos de derecho, indica:

   Dentro de la normativa jurídica que fundamenta los razonamientos del presente recurso encontramos: El Art. 1185 de Código Civil Venezolano que consagra la figura del Abuso del Derecho, tal como lo hemos explicitado (Sic) supra; Los artículos 179, 180, 181, 190, 191 y 193 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, donde entre otras disposiciones se estipula que el presupuesto del último año del período constitucional debe ser presentado el 1° de Julio (recuérdese que el presupuesto que genero el pago a mi representado y por el cual se le pretende sancionar fue sancionado en el último año del fenecido período constitucional 89-94.): La normativa de la pertinente Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 1994, en la cual no se incluyó partida alguna para cancelar el impuesto a las ventas y el consumo suntuario en el programa de dotación escolar; Los artículos 32y 60 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que prohíben (Sic) a los administradores de fondos públicos utilizar las rentas públicas para fines diferentes a los que han sido aprobadas. La disposiciones aplicables de la Ley de Licitaciones y la normativa particular estipulada por el Ministerio de Educación por la que se rige el programa de dotación del uniforme escolar y en particular la aplicada al ejercicio fiscal del año 1994.

   Por lo expuesto muy respetuosamente en nombre de mi representada solicito del Tribunal declare la improcedencia de la Resolución recurrida por ser la misma contraria a derecho, tal como se ha razonado…

2. De la Representación de la República:

   Por su parte, la Representación de la República, supra identificada, en su escrito de informes, al refutar los anteriores alegatos, ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido del acto recurrido; rechaza los alegatos expuestos por la recurrente en su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Esta Representación estima, en primer lugar, que con relación al recurso contencioso tributario interpuesto ese Juzgado NO TIENE MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR y así debe ser declarado, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   (…)

   Como se puede observar, las normas transcritas (Artículos 185 y 164 del Código Orgánico Tributario) regulan los supuestos bajo los cuales se considera que un acto emanado de la Administración Tributaria es posible de ser recurrido en las correspondientes instancias. Más específicamente se hace referencia a actos concretos de la Administración que en forma inmediata establezcan o determinen obligaciones tributarias o apliquen sanciones pecuniarias, es decir, se trata de actuaciones que afecten la situación jurídica de los administrados, causando agravios o produciendo lesiones que repercutan de manera directa su esfera individual de derechos hasta el punto de habilitarlos para incoar un proceso impugnatorio.

   Del contenido de estas normas se desprende que el contribuyente tiene la opción de recurrir ante el superior jerárquico de la administración tributaria o ante la jurisdicción contencioso tributaria, pretendiendo la anulación del acto de contenido tributario que afecta su esfera jurídica. Pero igualmente se desprende que, habiendo optado el contribuyente por el ejercicio del recurso jerárquico, debe esperar la decisión tácita o expresa de éste para ejercer el correspondiente recurso de nulidad contencioso tributario (numerales 2 y 3 del artículo 185 transcrito).

   (…)

   En el caso de autos, como bien manifestara el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito libelar, el día 03.03.97 ejerció el recurso contencioso tributario que nos ocupa, por virtud del silencio administrativo producido frente al recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nro. SAT-GRCO-600-S-000152, emanada de la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental, en fecha 16 de Agosto de 1.996.

   Sin embargo, en fecha 07.04.97 la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT emitió la Resolución No 183 (la cual cursa en autos a los folios 19 al 31) contentiva de la decisión definitiva del mencionado recurso jerárquico. Dicha Resolución No 183 le fue debidamente notificada a la contribuyente, por intermedio de su apoderado Abg. A.L.C., titular de la Cédula de Identidad N° 2.536.732, en fecha 04.06.97, según oficio No HGJT-97-1251-1 de fecha 07.04.97, del cual anexo copias marcadas "A" y "B".

   Por tal virtud, ese Tribunal debe declarar que en el presente recurso NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR y así respetuosamente lo solicito.

   No obstante, en caso de que no fuere así considerado por este Superior Juzgado, con relación a los alegatos de la recurrente conviene ratificar lo expresado por la Administración Tributaria al decidir el recurso Jerárquico interpuesto, mediante la Resolución N° 183 del 07.04.97, cuyos términos reproducimos de seguidas:

   "El punto debatido en el caso que nos ocupa, se circunscribe a la necesidad de determinar si la contribuyente, efectivamente, estaba obligada a cobrar el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor originado en virtud de la operación de venta realizada entre ella y el Ministerio de Educación, por la cantidad de Bs. 120.949.339,00; incluida como exenta en la declaración presentada en fecha 17-10-94. Al respecto, resulta imperativo hacer las consideraciones que siguen:

   En primer lugar, es preciso señalar que, -tal como lo afirmó la Fiscalización, las ventas realizadas por la contribuyente al Ministerio de Educación, no se encuentran exentas del impuesto a las ventas al mayor, pues, los bienes objeto de las mismas (calzados), no están incluidos entre aquellos cuyas transferencias gocen de la exención del impuesto en cuestión, a tenor de lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   En este orden de ¡deas, es oportuno señalar que, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 64, del Código Orgánico Tributario de 1.994, la exención "es la dispensa total o parcial del cumplimiento de la obligación tributaria, otorgada por la Ley".

   Lo anterior significa que dicha institución constituye una excepción al régimen impositivo ordinario, (en virtud del cual nace la obligación tributaria en cabeza de toda persona respecto de quien se verifique el hecho generador, o que sea, por disposición expresa de la ley, responsable del pago del tributo de que se trate), por lo cual es perfectamente entendible y justificable que el Legislador establezca de manera taxativa, los supuestos de procedencia de tal beneficio fiscal.

   Es decir, cuando la Ley aludida señala las transferencias de los bienes que específicamente se encuentran exentos del impuesto a las ventas, demuestra que la misma es cuidadosa de darle a la materia el tratamiento propio de un régimen de excepción.

   Sobre este particular, vale recordar que "el hecho de que se contemple incentivos fiscales en nuestra legislación tributaria, implica que los beneficios tratados deben ceñirse en su totalidad a los supuestos contemplados en las normas", lo que encuentra justificación en el hecho de que tales beneficios se traducen en un sacrificio del Fisco Nacional, por cuanto se reduce la cantidad de ingresos tributarios.

   Con base en las anteriores consideraciones, es válido afirmar que, no habiendo previsto el Legislador la exención del impuesto originado por una determinada operación. –como la realizada por la contribuyente-, mal pueden los interesados extender los efectos de dicho incentivo fiscal a supuestos ajenos a las respectivas previsiones normativas.

   Siendo así, deviene concluir que en el caso bajo examen, siendo la sociedad mercantil Creaciones Francis, Rocfild, C.A., contribuyente ordinario del impuesto a las ventas al mayor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3, numeral 1, literal c), de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la misma estaba obligada a cumplir con la obligación tributaria derivada de la operación de venta realizada, la cual estaba gravada; trasladando el monto del débito fiscal al adquirente de los bienes vendidos; en este caso, al Ministerio de Educación, de conformidad con lo previsto en el artículo 27, eiusdem, el cual, en su encabezamiento, establece:

   "El monto del débito fiscal deberá ser trasladado por los contribuyentes ordinarios a quienes funjan como adquirentes de los bienes vendidos o receptores o beneficiarios de los servicios prestados, quienes están obligados a soportarlos".

   La norma supra transcrita no es otra cosa que la previsión legal del fenómeno económico de la traslación del impuesto, "en virtud del cual la carga del tributo se desplaza a veces del contribuyente de jure hacia otra persona que lo soporta en definitiva, y se denomina el contribuyente de tacto

   , de hecho o sujeto económico, quien sufre o soporta efectivamente la repercusión del impuesto causado.

   Con fundamento en las precedentes consideraciones, cabe sostener que en el caso bajo examen, el contribuyente de jure es la sociedad mercantil Creaciones Francis, Rocfild, C.A.; mientras que el contribuyente de facto o sujeto repercutido, es el Ministerio de Educación; por lo cual, frente a la obligación de aquél, consistente en la traslación del correspondiente impuesto, existe la correlativa obligación del Ministerio adquirente de los bienes vendidos, de soportar dicha traslación impositiva; tal como se puede deducir de la norma antes comentada.

   En tal sentido, esta Gerencia reitera el criterio sostenido mediante el Dictamen Nro. HGJT- 200-466, de fecha 12 de Febrero de 1.996, según el cual: Con base en la interpretación de los artículos 1 y 27 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, todo sujeto público o privado está obligado a soportar el Impuesto cuando adquiera bienes o servicios gravados. Dicho criterio se ve reafirmado por la disposición contenida en el artículo 2 del Reglamento de la Ley in comento, la cual expresamente consagra la obligación de la Administración Pública Nacional Centralizada (Ministerios) y de cualquier ente perteneciente a los Estados (Gobernaciones o a los Municipios (Alcaldías), entre otros, de soportar el impuesto, Los contratos de suministros constituyen un servicio gravado en los términos de la Ley en estudio, estando los mencionados entes públicos, en consecuencia, obligados a soportar el impuesto trasladado por los contratistas, siempre que se entienda ocurrido o perfeccionado el hecho imponible (con la emisión de facturas o documentos equivalentes, la ejecución de la prestación, el pago o la exigibilidad de la contraprestación) luego de la entrada en vigencia de la Ley (1° de Agosto de 1.994) e independientemente que el Presupuesto Fiscal haya sido elaborado con anterioridad a dicho momento.

   Por consiguiente, se deberá incluir el impuesto en la facturación de todas aquellas obras estipuladas en el Presupuesto del referido servicio que en virtud de la temporalidad de su hecho imponible estén gravadas por el mismo, debiendo relacionarlo en la partida de variaciones de precio; por otra parte, resulta obvio que las obras ejecutadas con cargo a los Presupuestos siguientes, en todo caso, deberán prever la alícuota impositiva correspondiente.

   En conclusión, todos los entes públicos, al actuar como consumidores finales, estarán obligados a soportar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor trasladado por concepto de los servicios gravados (contratos de obras públicas) que hayan ocurrido o se hayan perfeccionado como hechos imponibles con posterioridad al 1° de Agosto de 1.994, independientemente del Presupuesto en el cual se encuentren incluidos.

   Este criterio fue sostenido por la Superintendencia de este Servicio Autónomo, mediante aviso oficial publicado en la prensa nacional, en fecha 28-11-94, en los términos siguientes:

   "Se hace del conocimiento de los Ministerios, Gobernaciones de Estados, Empresas Públicas, Alcaldías, Institutos Autónomos y demás entes descentralizados del Poder Público, que sean adquirentes de bienes muebles o receptores de servicios por parte de personas naturales o jurídicas contribuyentes del Impuesto al Consumo Suntuario v a las Ventas al Mayor

   .

   Siendo así, es necesario precisar la manera en que debe ser realizada la referida traslación del impuesto originado por la operación efectuada, toda vez que, de acuerdo a las disposiciones de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la misma puede ser concretada de dos formas; a saber:

   - Discriminando los montos del precio de la operación y del débito fiscal: o

   - Incluyendo el monto del impuesto causado como parte del precio.

   La aplicación de una u otra modalidad está regulada expresamente en el mismo artículo de la referida Ley, según el cual; "Sólo en los casos de operaciones entre contribuyentes ordinarios del impuesto deberá indicarse separadamente el débito fiscal en la factura o documento equivalente emitido por el vendedor o prestador de servicios. En los demás casos el impuesto formará parte del precio'.

   Es decir, la traslación del impuesto de forma "discriminada" procede únicamente en los supuestos de operaciones realizadas entre contribuyentes ordinarios: de lo cual surge que en el presente caso, tratándose de una venta celebrada entre un contribuyente ordinario (la compañía vendedora) y un órgano de la Administración Central, no-contribuyente, es forzoso sostener que la tantas veces aludida traslación del impuesto debió ser realizada por la recurrente, incluyendo el impuesto en el precio de la venta realizada al Ministerio de Educación; independientemente de cualquier otro aspecto ajeno a la obligación tributaria existente.

   En otras palabras, el hecho de que la Contraloría General de la República haya suspendido el pago de las facturas donde se hubiese incluido el impuesto en cuestión, y la demora en la respuesta por parte de la Administración, a la consulta presentada por la contribuyente, constituyen unas consideraciones totalmente ajenas a la obligación de la empresa vendedora y del órgano adquirente de los bienes vendidos y, por ende, no oponible a los intereses fiscales, tutelados por el Legislador.

   Con base a los razonamientos anteriores, es evidente que, no habiendo facturado la contribuyente el impuesto causado en ocasión de sus ventas al Ministerio de Educación, la misma incumplió con la obligación impuesta por la Ley de la materia; por consiguiente, esta Gerencia considera procedente el reparo fiscal formulado al respecto; así se declara.

   Por otra parte, con relación a las multas impuestas, la recurrente aduce haber sido estricta cumplidora de sus obligaciones tributarias; sin embargo, la sola lectura de la resolución impugnada permite constatar, -contrariamente a lo afirmado por la contribuyente-, la existencia de la circunstancia agravante de la reiteración, prevista en al artículo 85, numeral , del Código Orgánico Tributario; razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario, esta Alzada desestima la atenuante invocada por la recurrente; y, en consecuencia, decide confirmar totalmente las multas impuestas en la resolución culminatoria del sumario objetada, Así se declara,

   Igualmente, esta Gerencia observa que la recurrente no formuló argumento alguno con relación a los intereses compensatorios y a la actualización monetaria liquidados a cargo de la contribuyente; por lo cual, los confirma plenamente, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario. Así se declara."” (Mayúsculas de la Transcripción)

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   El día 02-06-1998, en la oportunidad procesal prevista para ello, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de promoción de pruebas, en el que se solicita oficiar al Ministro de Educación para que suministre copias certificadas de: 1) punto de cuenta N° 469, de fecha 4 de septiembre de 1994, donde el Director General sugiere consultar al Ministro de Hacienda, sobre la aplicación del ICSVM a los proveedores del Ministerio; 2) oficio del Ministro de Educación al Ministro de Hacienda N° 109621, de fecha 05 de septiembre de 1994; 3) resolución N° 551, de fecha 14 de junio de 1995, donde el Ministerio de Educación acepta reconocer un aumento en los precios del programa de dotación de Útiles y Uniformes escolares, motivado en la creación de nuevos tributos; 4) Memorando N° HGJT 000177 de fecha 23 de diciembre de 1994. 5.- Oficio N° DGAC-1-2, de fecha 9 de junio de 1994. Asimismo, consigna copia de éstos documentos como pruebas documentales.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De acuerdo con el contenido de los actos recurridos; las alegaciones del contribuyente recurrente, expuestas en su escrito recursivo; y las consideraciones, observaciones y alegaciones del Representante de la República, expuestas en su acto de informes; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir:

1. Sobre la exigencia de diferencia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, pretendida por la Administración Tributaria para el período impositivo de Septiembre de 1994.

2. La legalidad de las multas impuestas por el incumplimiento del deber formal de presentar temporáneamente la declaración de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en los periodos de septiembre 1.994 y enero 1.995.

3. La exigencia del pago de intereses compensatorios y actualización monetaria, calculados sobre el impuesto omitido, por el incumplimiento del deber formal de presentar fuera del plazo legalmente establecido, la declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondiente al mes de enero 1.995.

   Así delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

   Punto Previo:

   Independientemente de cualquiera que sea la decisión a recaer sobre la legalidad de reparo formulado, este Tribunal tendiendo en cuenta la desaparición jurídica del parágrafo único del artículo 59, del Código Orgánico Tributario, por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por su inconstitucionalidad; norma en la cual se basa la exigencia de los pagos por conceptos de intereses compensatorios y actualización monetaria, los considera improcedentes. Así se declara

   Del Fondo de la Controversia.

   No escapa a este Juzgador las situaciones fácticas que se presentaron con la puesta en vigencia del Impuesto al consumo Suntuario y a las ventas con respecto a los organismos públicos, adquirentes de bienes y servicios, por una parte; y por la otra, el hecho cierto que los proveedores y servicios, no podían incluir en sus facturas de ventas o de servicios, el impuesto que correspondía a la operación, por las objeciones de la Contraloría General de la República, que se concretaba en no ordenar el pago de cualquier factura, por la no inclusión de partida presupuestaria en el presupuesto de dicho organismos, para el pago de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor.

   De los recaudos existentes en el expediente, el Tribunal constata que éste fue uno de los tantos casos que se presentaron, en esa oportunidad, la cual puede resumirse de la siguiente:

   El Organismo Público, se consideraba no contribuyente de ese impuesto, razón por la cual, objetaba la inclusión del impuesto en la factura de compra o de servicio, según fuera el caso.

   Si el proveedor (vendedor o prestador del servicio) incluía dicho impuesto en la respectiva factura, no le era pagada la misma, por cuanto la Contraloría General de la Republica, la objetaba al no estar presupuestado el pago de impuesto al consumo.

   Ahora bien, la venta efectuada al Ministerio de Educación, se produjo dentro de la alícuota asignada en la “Oferta Pública Zapatos Colegiales” correspondiente al Programa “Dotación Útiles y Uniformes Escolares 93-94”, del Ministerio de Educación. Como es de lógica suposición, en dicho programa no fue incluida partida alguna para pagar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, de tal manera, una primera observación que hace el Tribunal: La contribuyente no le facturó impuesto al Ministerio de Educación. Luego, sí por esa compra el referido Ministerio debe pagar impuesto al suntuario y a las ventas al mayor, es dicho Ministerio el deudor de ese impuesto y no la contribuyente. Una segunda observación: si el contribuyente no obtuvo pago alguno por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en la operación de venta que realizó en la “Oferta Pública Zapatos Colegiales” correspondiente al Programa “Dotación Útiles y Uniformes Escolares 93-94”, del Ministerio de Educación, luce contradictoria que sea dicho contribuyente quien deba soportar ese impuesto.

   Observa el Tribunal que al folio 77, del expediente, aparece inserta una comunicación dirigida por la Gerencia Jurídica del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria al Ministerio de Educación, identificada HGJT-000177, de fecha 23 de diciembre de 1.994, en la cual se informa al Ministerio de Educación lo siguiente: “…, es opinión de esta Gerencia que la Institución que Usted representa está obligada a soportar el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al mayor cuando adquiera bienes o servicios.”

   Ahora bien, hay un hecho probado: sobre la compra efectuada por el Ministerio de Educación, éste no pagó el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Dicho de otra manera: sobre la venta efectuada el contribuyente recurrente (vendedor) no facturó impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por tanto no obtuvo ningún pago por ese concepto.

   Luego, considera el Tribunal que se hace necesario precisar quien tiene la obligación de pagar ese impuesto. Para este Juzgador, esa obligación la tiene el Ministerio de Educación.

   Ahora bien, siendo que el obligado a pagar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas, en el caso sub-iudice, lo es el Ministerio de Educación, estando debidamente probado que la contribuyente no obtuvo ningún pago por ese concepto y; por ultimo, no existiendo en la ley vigente para la fecha en que se produjo la negociación (operación de compra-venta), la figura de la responsabilidad solidaria por falta de pago de este el impuesto, el Tribunal considera que el reparo para exigir el pago de impuesto dejado de pagar ha debido hacerse al Ministerio de Educación y no a la contribuyente. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente el reparo formulado a la contribuyente Creaciones Francis, C.A. (ROCFILD) y ordena formular dicho reparo al denominado, para esa fecha, Ministerio de Educación, hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación, Cultura y Deporte Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, como consecuencia, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, ejercido por el Ciudadano A.L.C.V., Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado con el No. 6.345, actuando como apoderado judicial de la contribuyente Creaciones Francis C.A. (ROCFILD), sociedad mercantil, inscrita el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al N° 9 tomo 1-F el 20 de junio de 1986, contra el acto administrativo identificado como La Resolución N° HJT-97-183, de fecha 07-04-1997, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SAT-GRCO-600-S-000152, de fecha 16 de agosto de 1996, emanada por la División de Sumario Administrativo, Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT, mediante la cual se confirma el reparo efectuado a la declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por la cantidad de Bs. 120.949.339,00 (actualmente BF 120.949,33), declarada exenta de impuesto por la contribuyente, en el periodo impositivo septiembre de 1994, declarándose la existencia de un debito fiscal por la cantidad de Bs. 12.137.709, 91 (actualmente BF 12.137,70) y exigiéndose el pago de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 10.113.442,10 (actualmente BF 10.11, 44), e imponiéndose multa por la cantidad de Bs. 10.738.588,00 (actualmente BF 10.738,60).

   En consecuencia, se declara:

   Único: Invalida y sin efectos La Resolución N° HJT-97-183, de fecha 07-04-1997, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación, en razón de la cuantía de la causa controvertida

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República, y a la contribuyente.

   Dada, firmada y sellada, en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17 ) días de marzo del año dos mil ocho (2008).- Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez Titular

   R.C.J..

   La Secretaria,

   H.E.R.E..

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m).

   La Secretaria,

   H.E.R.E..-

   Asunto: 1083(AF42-U-1998-000004)

   RCJ/amp.-