Decisión nº IG012013000377 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 17 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón

Coro, 17 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-001650

ASUNTO : IP01-R-2013-000090

JUEZA PONENTE: MORELA F.B.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano FRAIMEL J.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 9.927.855, actualmente recluido en el Reten Policial de Coro, contra el auto dictado en fecha 23/03/2013 y publicado en fecha 04/04/2013, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 concatenado con el 19 ° 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 29 °2, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 05 de Junio de 2013, se dio ingreso al asunto, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de junio del 2013, el recurso de apelación fue declarado admisible, procediendo los integrantes de esta Sala a resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Por otro lado, consta a los folios 229 al 255 de las actas del expediente, la decisión recurrida, la cual en su parte dispositiva es al siguiente tenor:

…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: Se decreta CON LUGAR la solicitud fiscal, y consecuencia se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano FRAIMEL J.R.S. ,por los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el 1rticulo 16 con el 19 ° 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 29 °2, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, se decreta SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa, en relación a las nulidades de las Actas, y SIN LUGAR la solicitud de la Medida Menos Gravosa solicitado por la defensa. TERCERO: Se Ordena como sitio de reclusión la COMANDANCIA GENERAL DE POLIFALCON, Se ordena proseguir conforme a las Reglas del Procedimiento Ordinario CUARTO: Líbrese la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION al ciudadano FRAIMEL J.R.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 9.927.885 por la presunta Comisión del delito por los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el 1rticulo 16 concatenado con el 19 ° 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 29 °2, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, Líbrese el oficio correspondiente a la Comandancia General de Polifalcon, de Coro para que reciban al ciudadano FRAIMEL J.R.S. en calidad de detenido. Se acuerda expedir copia simple de todo el asunto penal a la Defensa Publica y al Fiscalia del Ministerio Publico. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con el oficio respectivo. Y ASÍ DECIDE…

II

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA PRIMERA PENAL DE LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA

Manifestó la Defensora Pública Penal que interpone el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, en fecha 23/03/2013 y publicada in extenso en fecha 04/04/2013, mediante la cual decreto en contra de su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 concatenado con el 19 ° 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 29 °2, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, procediendo a fundamentar en mismo en los siguientes términos:

Que de los hechos se evidencia la violación al debido proceso en la que incurrió el Estado a través del órgano aprehensor (GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO DE LA GNB GAES), y por consiguiente la representación del Ministerio Publico, al presentar e imputarle a su defendido los tipos penales de

EXTORSION AGRA VADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Haciendo referencia a lo establecido en el capitulo II de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, establecida en su articulo 66, ultimo aparte, indica que de las actuaciones policiales, no se evidencia que las mismas hayan sido desarrollados conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico que regula este tipo de actuaciones policiales para aprehender en flagrancia, en el supuesto de desarrollarse un supuesto de hecho de los tipos penales establecidos en la prenombrada norma jurídica específicamente en lo que refiere a la extorsión, y con respecto al delito de Asociación para Delinquir, no se determina en el referido Asunto la individualización de otra u otras personas que presuntamente hayan estado vinculadas en hechos antijurídicos relacionados a estos tipos penales.

Aduce que en razón a los delitos imputados por la representación Fiscal en la Audiencia de Presentación, solicitó la Nulidad Absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, de conformidad con el artículo 191 derogado y 174 vigente del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no se configuraron los presupuestos de amenaza, violencia, engaño a la que hace referencia el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Denuncia que no se verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que ocurren los hechos imputados a su defendida ya que los funcionarios actuantes no establecen en el Acta que Fiscalía del Ministerio Público ordena trasladarse y practicar en la Población de Tucacas el procedimiento, solo manifiestan en el Acta que es la Fiscalía del Ministerio Público, la presunta víctima no establece en el Acta de Entrevista a que funcionario le realizó la denuncia a los fines de que se ordenara realizar como lo dispone el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo un procedimiento de entrega vigilada, en la cual ni siquiera se encontraba avalada con testigos para verificar la objetividad en el procedimiento que se fuera a practicar.

Señala el apelante con respecto a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la jueza en su decisión, sólo le bastó las actuaciones presentadas por el Ministerio Público para considerar que se llenaban los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, enunciando y transcribiendo Acta de Entrevista del ciudadano A.C.P.M., 2 Registros de Cadena de C.d.E.F. y Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido N° 9700-032-12, para evidenciar la configuración de los delitos de imputados que ocurrieron en fecha 19 de Marzo de 2013, es de reciente data, y no se encuentra evidentemente prescrito y merece medida privativa de libertad

Indica que un principio rector de las medidas de coerción personal, el de la interpretación restrictiva de las mismas, consagrada en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Evidentemente, es imperativo que lo relativo a las medidas de coerción personal deba ser interpretado en forma restrictiva, ya que, en definitiva, este tipo de medidas no son mas que injerencias o restricciones de los derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y de conformidad con todos los principios rectores del sistema acusatorio.

En el mismo sentido al referirse a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 236 eiusdem, manifiesta que ni siquiera existe testigo presencial o referencial de los hechos, que pudieran determinar la intervención del defendido FRAIMEL J.R.S. en los delitos imputados, solo le bastó al Tribunal un procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional que no determinaron en el Acta Policial por órdenes de que Fiscalia actuaba, si de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público (competente por el territorio) o de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público (competente por la materia). Tampoco se estableció cómo se inició la investigación toda vez, que los funcionarios realizan una aprehensión y luego es que aparece una denuncia de una presunta víctima.

Citando sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado RECTOR M.C.F., en decisión de fecha 14/07/2010, Exp. N° 2010-149, afirma que si bien es cierto, la decisión de la Sala se refiere a la Nulidad de Oficio de una decisión de un Juzgado de Juicio, resalta que en el procedimiento el Juez de Control ni siquiera estableció de manera clara y específica los hechos que le atribuye a sus defendidos, ni siquiera la Vindicta Publica manifiesta en su escrito de presentación de imputados cuales son las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le haga estimar que su defendido FRAIMEL J.R.S. fuera autor o partícipe de los hechos imputados, por lo que a criterio de esa Defensa, le fueron vulnerado el derecho de defensa, la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros y el Principio de Presunción de Inocencia.

Denuncia que el Tribunal Quinto de Control al momento de declarar Sin Lugar las Nulidades solicitadas por la Defensa en la Audiencia de Presentación, no analizo ni motivo dicha declaratoria, motivo por el cual esa defensa solicita nuevamente la Nulidad del Procedimiento practicado por el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Comando Regional N° 4, Sección Falcón, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, trayendo a colación decisión de la Sala Constitucional N° 1346 de fecha 13/08/2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.

Acentúa que el Tribunal en su decisión convalida unos actos desarrollados en franca contravención e inobservancia a la norma, específicamente en lo que se refiere al procedimiento policial de entrega controlada y vigilada de remesas ilícitas con origen de actividades Tipificadas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en lo que refiere específicamente a las provenientes de la Extorsión contenida en el articulo 66 y siguientes de la prenombrada norma jurídica.

Afirma que no se evidencia en la causa 1. La autorización judicial para el procedimiento de entrega controlada de remesas ilícitas, 2. No consta en el expediente la identificación del funcionario autorizado para practicar la entrega controlada de la remesa ilícita, 3. No consta en el expediente la identificación del Funcionario del Ministerio Publico que ordeno la práctica de dicho procedimiento, 4. El acta motivada del Ministerio Publico previa o posterior a la aprehensión del justiciable conforme a lo establecido en el procedimiento de entrega controlada plasmado en el artículo 66 de la ley organica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo y 5. En relación a los elementos de interés criminalistico presuntamente colectados al momento de la fraudulenta aprehensión, específicamente al equipo Celular del justiciable no consta la autorización judicial para interferir las comunicaciones privadas conforme a lo establecido en el artículo 48 en concordancia con el 19 ambos Constitucionales.

Evidenciándose que tanto el Ministerio Publico como él A QUO convalidaron actos desarrollados en franca contravención e inobservancia a la norma por parte de los funcionarios del GAES, y que los mismos están viciados de NULIDAD ABSOLUTA, sin embargo le fue decretada una medida privativa judicial de libertad en desmedro de las instituciones del debido proceso y la tutela judicial efectiva

Por lo anteriormente expuesto solicitó sea declarado el presente Recurso de Apelación de Auto Con Lugar y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando la libertad plena a su defendido FRAIMEL J.R.S., por no encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 250 específicamente el numeral 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Luego de haberse identificado, la representante del Ministerio Público y de haber realizado un extracto del recurso de apelación planteado por la defensa, procedió a dar formal contestación a las denuncias en los siguientes términos:

Que no se estaba en presencia de una operación encubierta, por tanto no se corresponde en modo alguno con la situación de “flagrancia” verificada por los efectivos militares del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual constaba denuncia previa del ciudadano: A.P.M., resultando aprehendido el ciudadano imputado: FRAIMEL J.R.S.; en consecuencia el referido planteamiento no merece mayores consideraciones, por tanto no se requería autorización judicial para efectuarse la aprehensión en flagrancia.

Que el acta de investigación penal levantada por los efectivos militares del grupo antiextorsion y secuestro de la guardia nacional bolivariana, es sumamente amplia y clara en cuanto a las circunstancias en las cuales se llevó a efecto la aprehensión “en flagrancia” del imputado de autos.

Que se llevo a efecto la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, toda vez que previamente se realizó denuncia vía telefónica al Ministerio Público, a través de una línea oficial denominada 0800 FISCA 00, procediendo el Ministerio Público a comisionar entonces a efectivos del GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO, para así verificar la denuncia planteada.

Que la línea móvil celular signada con el No. 0414-246-2766, de la empresa operadora denominada Telefónica Movistar y la línea móvil celular 0416-631-7015, de la empresa operadora denominada Movilnet, ambas inclusive, propiedad del ciudadano: A.P.M., el mismo en su condición de victima, suministró información de los hechos de corrupción que estaba siendo objeto vía celular desde el móvil No. 0426-346-93-67, perteneciente al imputado: FRAIMEL RUJANO, de manera que no hubo tal violación a la privacidad de las comunicaciones, ante la comisión de un hecho punible flagrante verificado por el GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, de manera que en primer lugar no se realizó intervención de líneas telefónicas, pareciera que la defensa no examino las actuaciones, se realizó una EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y TRANSCRIPCION DE CONTENIDO, previa consignación de las evidencias por parte de la victima, a quien mantenía en constante “presión psicológica vía telefonía celular el imputado de autos, acreditándose completamente lo señalado en la denuncia, aunado a la flagrancia verificada por los efectivos militares del GAES.

Advierte la existencia de una flagrante violación al principio de la impugnabilidad objetiva, por parte de la defensa en su escrito recursivo, en virtud de que las decisiones en el sistema penal acusatorio solo son recurribles mediante las causales que de manera expresa prevé la legislación procesal, inclusive el Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífico y reiterativo en sus jurisprudencias sobre el tema, citando Jurisprudencia de la Sala Constitucional, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., sentencia No. 839.

Que la defensa pública realiza una narrativa subjetiva, sin adecuar en modo alguno sus planteamientos a los supuestos procesales para recurrir de las decisiones de autos, ya que la defensora pública al no contar con argumentos jurídicos válidos para desvirtuar los contundentes elementos de convicción que fueron considerados por el Juez de Control para acordar la Medida dictada, previa solicitud Fiscal, incurre en pretender equiparar una “aprehensión en flagrancia” con una “operación encubierta inexistente.

Que en base a lo anteriormente trascrito solicita se declara sin lugar el recurso de apelación de autos por carecer de fundamento jurídico y en consecuencia se confirme la decisión emanada de la Primera Instancia.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se transcribió anteriormente, se elevó al conocimiento de esta Sala el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Abg. Carmaris Romero, contra el auto que acordó privarlo judicial y preventivamente de su libertad a su representado, básicamente, en lo siguiente:

1. Que el procedimiento efectuado por funcionarios de la Guarda Nacional, debe ser declarado nulo, por cuanto no se configuraron los supuestos establecidos en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, referentes a amenaza, violencia y engaño.

2. Que no se establece en el acta que Fiscalia del Ministerio Público ordeno el traslado hasta la población de Tucaras para que se efectuara el procedimiento, así mismo la victima no establece en el acta de entrevista ante qué funcionario realizó la denuncia.

3. Que no se cumplió con el procedimiento de entrega controlada como lo dispone el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual ni siquiera se encontraba avalada con testigos para verificar la objetividad en el procedimiento.

4. Que luego de la aprehensión, la victima entrego el teléfono celular, transgrediendo de esta manera el procedimiento de la cadena de custodia, y evidencia física.

5. Que no se efectuaron fijaciones fotográficas a las evidencias presuntamente incautadas en el procedimiento.

6. Que el Tribunal solo ponderó las actuaciones presentadas por el Ministerio Público para decretar a su defendido la Medida Privativa de Libertad.

7. Que no existen testigos presenciales de los hechos, tomando en cuenta el juez solo el procedimiento de los efectivos de la Guardia Nacional, sin evidenciarse de las actas cómo se inició la investigación toda vez, que los funcionarios realizan una aprehensión y luego es que aparece una denuncia de una presunta víctima.

8. Que el Ministerio Público, ni el Tribunal en su auto, establecen los hechos que imputan a su defendido, por lo que considera vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

9. Que el Tribunal de Control se pronuncia en declarar Sin Lugar las Nulidades solicitadas por la Defensa en la Audiencia de Presentación, sin analizar ni motivar dicha declaratoria.

   Ahora bien, tomando en consideración todo lo antes expuesto, esta alzada considera necesario traer a colación los hechos por los cuales el Ministerio Público solicito la imposición de la Medida privativa de Libertad del acusado de autos ciudadano FRAIMEL J.R.S., de la cual se extrae que:

   “…en virtud de los hechos ocurridos el 19 de Marzo de 2013. Igualmente señaló la Representación Fiscal del Ministerio Público que se desprendía del Acta de Investigación Penal, lo siguiente:

   “En esta fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, compareció por ante este en este despacho el S/l CUBA M.L., Sf1 MELENDEZ MEDARDO, 5/1 A.J., S/l R.Y., 5/2 G.R.J. investigadores adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional nro. 4 Sección Falcón, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 28 ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; artículos 110, 111, 112, 113, 117, 125, 169, 248, 284, 285 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia en lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de Órganos de Policías Científicas Penales y Criminalísticas, Artículo 14 ordinal 11, fuimos comisionados por el CAPITAN RENGIFO SOJO D.E., Comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional nro. 4 Sección Falcón, para practicar las diligencias urgentes y necesarias al esclarecimiento de los hechos, Ocurridos por uno de los delitos contra la propiedad (extorsión. Siendo las 08:30 horas de la mañana del día de hoy 19 de Marzo del 2013, salió comisión integrada por los funcionarios arriba en mención con destino a la ciudad de Tucacas municipio Silva, Estado Falcón, con la finalidad de verificar información recibida por el ministerio público mediante vía telefónica, referente a una extorsión que se iba realizar en referida población, a un ciudadano identificado como A.C.P.M., titular de la Cedula de Identidad V-3.654.361, donde un ciudadano de la defensoría publica le estaba exigiendo la cantidad de veintiocho mil bolívares (28.000bs), para limpiar la decisión del expediente y la calificación jurídica y que tenían sitio acordado de verse en la avenida Libertador de la Ciudad de Tucacas, Municipio Silva, frente al restaurante “EL TIMÓN”, luego aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía, encontrándonos en la avenida Libertador de la Ciudad de Tucacas, Municipio Silva, frente al restaurante el timón, pudimos observar a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, donde uno de los sujetos que vestía con un pantalón negro, con una camisa manga larga color rojas con rallas blancas le entrega un sobre de papel para cartas color blanco, al otro sujeto que vestía una camisa color marrón claro, pantalón casual, procedimos a detener al ciudadano que recibió dicho sobre donde nos identificándonos como funcionarios del Grupo Anti Extorsión Y Secuestro (GAES-4) de la Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela, el cual el SARGENTO SEGUNDO G.R. le realizo el chequeo corporal y le incauto en el bolsillo del lado derecho de la camisa un sobre de papel bond, color blanco dentro del mismo se encontró cuatro (04) billetes de papel moneda de la denominación de cien bolívares (100) seriales; i40613994, i23132732, G16558875, D80398502. Un (01) cheque de papel moneda de la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento (Bod) serial Nro. 41000538, color verde. A nombre de PARRA M.A.C., número de cuenta 0116-0086-76-0007770227, Páguese a ¡a orden de: RUJANO FRAIMEL, la cantidad de: Quince Mil Exactos bolívares, fecha 19 de Marzo de 2013, y dentro del bolsillo izquierdo del pantalón en la parte de adelante se le incauto dos teléfonos celulares un (01) teléfono celular marca WEMO, modelo C16, color AZUL, Serial IMEI 86744000125283, Sincard Nº 8958060001062390923, perteneciente a la empresa telefónica movilnet, una (01) batería marca WEMO color Gris. Modelo C16, signado con el numero 04163394186, un (01) teléfono marca BLACKBERRY modelo 9780, color NEGRO, serial lMEl 35715047706766 Sincard Nº 8958060001067646857, perteneciente a la empresa movilnet, una (01) batería color NEGRA, SIN 14392-001, marca BLACKBERRY, signado con el numero 04263469367 de igual manera quedo identificado como FRAIMEL J.R.S., Titular de la Cedula de Identidad V- 9.927.855, el mismo ciudadano manifiesta que trabaja como asistente de Defensoría Publica en referida localidad, donde el Sargento Primero Meléndez Medardo, le informa que estaba siendo detenido por incurrir en uno de los delitos tipificados en la Ley Contra La Extorsión Y Secuestro y La Ley Contra La Corrupción, igualmente se le fueron leídos sus derechos, de igual manera se notifico al Abogado F.F.F.S.D.M.P.D.E.F.E.C.D.C., quien informo que sean realizadas las actuaciones correspondiente al caso, posteriormente se traslado dicha comisión con el ciudadano detenido y la victima al comando de la Guardia Nacional Bolivariana De Tucacas, para realizar las actuaciones correspondientes.…”

   En este sentido, proceden los integrantes de esta Azada a emitir pronunciamiento de forma individual cada uno de las denuncias interpuestas por la parte apelante procediendo a hacerlo de la siguiente manera:

   PRIMERA DENUNCIA: Que el procedimiento efectuado por funcionarios de la Guarda Nacional, deber se declarado nulo, por cuanto no se configuraron los supuestos establecidos en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, referentes a amenaza, violencia y engaño.

   Con respecto a la presente denuncia proceden los integrantes de esta alzada a efectuar las siguientes consideraciones:

   Establece el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, lo siguiente:

   …Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña él consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.

   Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya obtenido de la víctima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera sus derechos…

   Dicho artículo establece que para que se configure la comisión del delito de extorsión es necesario que se genere violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños en contra de una personas, en este caso, para obtener de ellas dinero, situación ésta que es atacada por la defensa.

   Ahora bien vista la norma anteriormente trascrita así como los hechos esgrimidos por la representación del Ministerio Público e imputados al ciudadano FRAIMEL J.R.S., esta Alzada en relación a este punto planteado en la controversia, debe realizar un estudio acerca de la Flagrancia con la finalidad de disipar las dudas que de ella emanen, por ello, decimos que siendo la libertad personal un derecho fundamental con rango constitucional, la detención de una persona, como excepción o restricción de aquel derecho, se consiente únicamente cuando se materializa cualquiera de estos dos supuestos: flagrancia y orden judicial. El flagrante delito, que motiva la aprehensión, es delimitado por el Código Orgánico Procesal Penal, no por antojo, sino en atención al carácter restrictivo que impera en las disposiciones que limitan el derecho de libertad de las personas, que como bien jurídico protegido por el Derecho Penal ocasiona la necesidad de realizar una formulación conceptual, para determinar con claridad las fronteras entre una detención legal y una arbitraria.

   En el Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal, llamado “De la aprehensión por flagrancia”, el Artículo 234 la define de la siguiente manera: Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Continúa diciendo el referido artículo: En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

   Entonces, desde un punto de vista exegético, la aprehensión por flagrancia se autoriza, siempre y cuando:

1. Exista un hecho que se esta cometiendo o acaba de cometerse.

2. El hecho en cuestión este previsto en la ley como delito.

3. El delito merezca pena privativa de libertad.

   En este sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal no se refiere en lo absoluto a la naturaleza de la acción penal del hecho punible, admitiendo, en consecuencia, tanto la aprehensión por flagrancia que provenga de un delito de acción penal pública como de acción penal privada; o al menos, no se opone expresamente a ésta última. Como corolario, se tendrá como delito flagrante, por ejemplo, el homicidio, robo, secuestro, amenazas, daños, violación de domicilio, y cualquier otro que, previsto en la ley, merezca pena privativa de libertad, se este cometiendo o acabe de cometerse.

   En atención a lo anterior, se observa que se desprende del auto recurrido, acta de investigación penal N° 033 de fecha 19 de marzo del 2013, anteriormente descrita, de la cual se desprende:

   …observar a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, donde uno de los sujetos que vestía con un pantalón negro, con una camisa manga larga color rojas con rallas blancas le entrega un sobre de papel para cartas color blanco, al otro sujeto que vestía una camisa color marrón claro, pantalón casual, procedimos a detener al ciudadano que recibió dicho sobre donde nos identificándonos como funcionarios del Grupo Anti Extorsión Y Secuestro (GAES-4) de la Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela, el cual el SARGENTO SEGUNDO G.R. le realizo el chequeo corporal y le incauto en el bolsillo del lado derecho de la camisa un sobre de papel bond, color blanco dentro del mismo se encontró cuatro (04) billetes de papel moneda de la denominación de cien bolívares (100) seriales; 140613994, 123132732, G16558875, D80398502. Un (01) cheque de papel moneda de la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento (Bod) serial Nro. 41000538, color verde. A nombre de PARRA M.A.C., número de cuenta 0116-0086-76-0007770227, Páguese a la orden de: RUJANO FRAIMEL, la cantidad de: Quince Mil Exactos bolívares, fecha 19 de Marzo de 2013, (…) de igual manera quedo identificado como FRAIMEL J.R.S., Titular de la Cedula de Identidad V- 9.927.855, el mismo ciudadano manifiesta que trabaja como asistente de Defensoría Publica en referida localidad, donde el Sargento Primero Meléndez Medardo, le informa que estaba siendo detenido por incurrir en uno de los delitos tipificados en la Ley Contra La Extorsión Y Secuestro y La Ley Contra La Corrupción…

   De la misma forma se evidencia del acta de entrevista de fecha 19 de marzo del 2013, ante el Comando Regional N° 4, Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, presentada por la victima de autos de la cual se extrae:

   “el día de hoy 19 de marzo del presente año a eso de las 11:45 horas de la mañana me encontraba en el establecimiento comercial restaurante timón ubicado en la avenida principal de tucacas estado Falcón diagonal al banco banesco en compañía del ciudadano RUJANO FRAIMEL, ya que en días anterior el me había efectuado unas llamadas telefónicas del numero 0426-3469367, a mi número de teléfono 04142462766 y 04166317015, donde me pide la cantidad de veintiocho mil bolívares (28.000bs), ya que él había hablado con D.R. FUENTES CAMPOS, FISCAL AUXILIAR QUINTO DE TUCACAS, para limpiar la decisión de mi expediente y la calificación jurídica, y que si le podía depositar el dinero, el día 11 de marzo del presente año a eso de las 12:09 PM recibo un mensaje de texto del numero 0426- 3469367, a mi número de teléfono 04142462766, que textualmente dice “banesco cuenta corriente 01340021150211044650, a nombre de FRAIMEL RUJANO. O bicentenario cuenta corriente 01750513180071484556 a nombre de FRAIMEL RUJANO, posteriormente recibo la continuación del mensaje de texto anterior el cual textualmente dice: “mi numero de cedula 9927855, amigo parra haga todo lo posible para hacer eso hoy ya no soporto seguir recibiendo llamadas por ese asunto gracias y saludos” el día 12 de marzo del presente año 8:49 am, recibo un mensaje de texto del numero 0426-3469367, a mi numero de teléfono 04142462766, que textualmente dice “buenos días amigo parra se encuentre bien ayer el fiscal me dijo que va a esperar hasta hoy que ya el cumplió con lo acordado y usted no que de no cumplir con lo acordado las cosas darán otro giro, de verdad discúlpeme amigo parra ya no le vuelvo a escribir o molestar mas discúlpeme pero trate de salir de eso hoy saludos. En vista de las múltiple llamadas y mensajes de texto coaccionándome y amenazándome de cambiar la decisión en mi expediente por el no cumplimiento de lo supuestamente acordado el cual era el pago de veintiocho mil bolívares (28.000bs), a todas estas le respondí que estaba en caracas y que el día martes 19 de marzo del presente año iba para tucacas, el día de hoy a eso de las 07:31 horas de la mañana recibo un mensajes de texto del número telefónico 0426- 3469367, a mi número de teléfono 04166317015, donde me dice que si ya había depositado el dinero, porque ya sus compañeros estaban esperando ese dinero, yo le respondí que no le había depositado y que iba en camino para tucacas con la finalidad de entregarle ese dinero, que cuando llegara le escribía para ver en donde nos íbamos a encontrar para entregarle ese dinero, a eso de las 11:00 horas de la mañana le mando un mensaje de texto al ciudadano RUJANO FRAYMEL al número 0426-3469367que es el numero de donde él me ha estado llamando y escribiendo, para decirle ya estaba en tucacas, el me responde que nos íbamos a ver en restaurante el timón que está en la avenida principal, para que le entregara el dinero yo me fui para ese sitio acordado y al llegar el ciudadano RUJANO FRAIMEL, y en toda la puerta del restaurante me dice que si tenía el dinero para que se lo entregara, en eso llegan unos ciudadanos identificados como el GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO DE LA GUARDIA NACIONAL, le dicen al ciudadano RUJANO FRAIMEL que estaba siendo de tenido por el delito de extorsión, un funcionario se me identifica y me dice que por favor lo acompañe hasta el comando para rendirle la presente entrevista.” Es todo…”

   De los párrafos que preceden, se evidencia que tal cual lo autoriza el articulo 234 eiusdem, el imputado de marras fue capturado por el Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, justo en el momento en cual la ciudadana victima le hacia entrega del dinero presuntamente solicitado por el imputado de autos, motivo de una presunta extorsión, adecuándose perfectamente tal situación al procedimiento especial de flagrancia, por cuanto del mismo emergen elementos que sindicaron al mencionado imputado como autor del delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, el cual merece pena privativa de libertad por la pena a imponer y sobre todo, se muestra como un hecho que se acababa de cometer por el presunto imputado al momento de la detención, lo que no hace necesario la configuración del tipo penal de establecido en el articulo 16 de la ley especial, al haberse aprehendido al ciudadano imputado de manera flagrante, incautándosele evidencias que presumen la comisión del delito de extorsión aunado a los elementos presentados por el Ministerio Público, motivo por el cual se concluye con la declaratoria sin lugar del este punto de apelación ejercido por la Abogada Defensora del encartado de autos. Así se decide.

   SEGUNDA DENUNCIA: Que no se establece en el acta que Fiscalia del Ministerio Público ordeno el traslado hasta la población de Tucacas para que se efectuara el procedimiento, así mismo la victima no establece en el acta de entrevista ante que funcionario realizo la denuncia.

   Con respecto a este motivo de denuncia la jueza del tribunal de primera instancia se pronuncio de la siguiente manera:

   …esta Juzgadora, para decidir previamente, observa: Se desprende del Acta de Investigación Penal, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Grupo de Anti Extorsión y Secuestro, del estado Falcón, lo siguiente: “…Siendo las 08:30 horas de la mañana del día de hoy 19 de Marzo del 2013, salió comisión integrada por los funcionarios arriba en mención con destino a la ciudad de Tucacas municipio Silva, Estado Falcón, con la finalidad de verificar información recibida por el ministerio público mediante vía telefónica, referente a una extorsión que se iba realizar en referida población, a un ciudadano identificado como A.C.P.M., titular de la Cedula de Identidad V-3.654.361, donde un ciudadano de la defensoría publica le estaba exigiendo la cantidad de veintiocho mil bolívares (28.000bs), para limpiar la decisión del expediente y la calificación jurídica y que tenían sitio acordado de verse en la avenida Libertador de la Ciudad de Tucacas, Municipio Silva, frente al restaurante “EL TIMÓN.”…”, (Resaltado nuestro). en relación a la competencia de las autoridades para realizar las investigaciones relacionadas con el delito de extorsión el artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión prevé lo siguiente:

   Autoridades Competentes.

   Son autoridades competentes en materia de secuestro y extorsión:

   1. Para la investigación penal de los delitos tipificados en la presente Ley, bajo la dirección del Ministerio Público:

   a) Omisis…

   b) Los componentes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dentro de los límites de su competencia.

   c) Omisis…

   d) Omisis…

   e) Cualquier otro órgano auxiliar de investigación penal cuya intervención sea requerida por el Ministerio Público

   . (Resaltado nuestro).

   En el presente asunto, se observa, que el Grupo Anti Extorsión y Secuestro si estaba autorizado para la practica del presente procedimiento, toda vez que fue informado por el Ministerio Público vía Telefónica de la situación que se estaba presentando y es Autoridad Competente para ello en virtud de lo dispuesto en el presente artículo en análisis, razones estas por las que se declaran SIN LUGARA, la nulidad solicitada por la Abg. Y.T.D.P.T., en su carácter defensora del imputado de marras. Y así se decide.-…

   Vista la norma anteriormente transcrita así como los argumentos esgrimidos en el auto apelado por la jueza de primera instancia, se observa que efectivamente del acta de investigación penal N° 033 de fecha 19 de marzo del 2013, efectuada por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro del Comando Regional N° 4 de las Fuerza Armada Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencia que la comisión encargada de practicar las diligencias y esclarecimiento de los hechos, en el cual resultara aprehendido el ciudadano FRAIMEL J.R.S., fue comisionada por el Comandante del Grupo Antiextorción y Secuestro del Comando Regional N° 4, seccional Falcón, Capitan RENGIFO SOJO D.E., por información recibida por el Ministerio Público para verificar una posible extorsión que se iba a efectuar en dicha población.

   Ahora bien en primer lugar deben aclarar quienes aquí deciden, que una vez efectuado el procedimiento por los funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro, estos dejan constancia en el acta, que se le notifico del mismo al Abg. F.F., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, con competencia de Corrupción, quien ordeno la práctica de las actuaciones correspondientes del caso, motivo por el cual visto que del acta de denuncia de la victima se infiere que esta se encontraba en Caracas y que procedió a reunirse con el imputado presuntamente en el lugar acordado en la población de Tucaras será en la etapa de la investigación donde dicha circunstancia deberá dilucidarse incluso en fases posteriores del proceso.

   Por otra parte con respecto a que no se establece en el acta de entrevista ante que fiscalia efectuó la denuncia, se debe indicar que en esta etapa del proceso lo que se persigue en primer lugar es determinar la presunta comisión de un hecho punible como lo son los delitos de EXTORSION y ASOCIACION PARA DELINQUIR, delitos estos que con los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público presumen la participación del ciudadano FRAIMEL J.R.S., en los hechos acontecidos, y que dicho argumento podrá ser esgrimido en etapas posteriores del proceso. Y así se decide.

   TERCERA DENUNCIA: Que no se cumplió con el procedimiento de entrega controlada como lo dispone el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual ni siquiera se encontraba avalada con testigos para verificar la objetividad en el procedimiento.

   En primer lugar, es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, referente a la entrega vigilada y alegado como vulnerado por la Defensa Publica, el cual establece:

   …En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

   En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.

   El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra…

   De la norma transcrita ut supra, se desprende que la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.

   Es propicio acotar que, que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “…funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley…”.

   En el caso concreto, se constata que los funcionarios actuantes en la aprehensión del ciudadano FRAIMEL J.R.S., procedieron en atención a la orden girada por la Fiscalía del Ministerio Público, como se aclaro ya en segundo motivo de denuncia, a realizar diligencias tendientes a determinar la presunta comisión de un hecho punible, cuando se indica al final del acta de investigación, la orden de practicar todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la responsabilidad e identificación de los autores y demás partícipes, diligencias que conforme al artículo 114 del Texto Adjetivo Penal, son necesarias y urgentes, adquiriendo el carácter de válidas para la adquisición y conservación de elementos de convicción, diligencias que en modo alguno no pueden confundirse con el procedimiento especial previsto como técnica de investigación penal de operaciones encubiertas establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definida como una entrega vigilada, toda vez que, la acción desplegada en fecha 19 de marzo de 2013, por funcionarios adscritos a Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, no fue una operación encubierta, puesto que éstos no asumieron una identidad diferente, con la finalidad de infiltrarse en el grupo presuntamente delictivo que integraba presuntamente el imputado, sino que comenzaron a efectuar diligencias ordenadas por el Ministerio Público, quien por mandato Constitucional es el Director de la investigación y tienen entre sus atribuciones, hacer constar la perpetración de hechos punibles, y la identificación de los posibles autores y autoras y demás partícipes, para lograr la aprehensión en flagrancia de los involucrados y en modo alguno, tal procedimiento puede asimilarse a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas denominada entrega vigilada.

   En tal sentido, en criterio de esta Alzada, al no existir en el caso en concreto la realización del procedimiento especial previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por parte de funcionarios adscritos al Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, sino la realización de diligencias urgentes y necesarias, ordenadas por el Ministerio Público, y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requería la autorización judicial prevista en la citada norma legal, como lo denunció la defensa del ciudadano FRAIMEL J.R.S., ni tampoco ninguna de las diligencias de investigación para las cuales el Código Orgánico Procesal Penal, requiere autorización judicial, a los fines de garantizar dicha actuación, por lo cual, en criterio de esta Alzada, no se vulneró el debido proceso, así como tampoco, el derecho a la defensa que le asiste al mencionado ciudadano. En tal sentido, no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia, y consecuencialmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada, en este punto.

   Ahora bien en cuanto a lo alegado de que el acta no se encontraba avalada con testigos para verificar la objetividad en el procedimiento, sobre el particular, advierte esta Corte de Apelaciones que del análisis del presente asunto debe tomarse en consideración que el delito presuntamente cometido como lo es EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 concatenado con el 19 ° 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 29 °2, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo fue cometido como se extrajo del acta de investigación anteriormente trascrita bajo delito flagrante, por lo que, difícilmente pueda contarse con la participación de testigos distintos a la victima, circunstancia que exime a los funcionarios de cumplir con los requisitos legales, conforme doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional ya que se encuentran obligados a intervenir para impedir la comisión o continuación del delito.

   En torno a esto esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

   Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”. (Las negrillas son de la Sala).

   Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer, como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:

   Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. …Omissis… Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.

   En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

   De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

   Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo. Y así se decide.

   CUARTA DENUNCIA: Que luego de la aprehensión, la victima entrego el teléfono celular, transgrediendo de esta manera el procedimiento de la Cadena de Custodia, y evidencia física, establecido en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En base a esta denuncia se observa que la Defensora Publica pretende atacar una presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa, al no habérsele dado el manejo idóneo a la evidencia física colectada por el Grupo Anti- Extorsión y secuestro, referente a los teléfonos celulares MOTOROLLA, propiedad de la victima, en el procedimiento donde resultara aprehendido su defendido, por lo cual debe decretarse a su parecer la nulidad del mismo.

   Ahora bien es preciso indicar una vez mas extracto del acta de entrevista efectuada por la ciudadana victima, de la cual se obtiene:

   ….ya que en días anterior el me había efectuado unas llamadas telefónicas del numero 0426-3469367, a mi número de teléfono 04142462766 y 04166317015, donde me pide la cantidad de veintiocho mil bolívares (28.000bs), ya que él había hablado con D.R. FUENTES CAMPOS, FISCAL AUXILIAR QUINTO DE TUCACAS, para limpiar la decisión de mi expediente y la calificación jurídica (…)8: ¿Diga usted, si desea consignar los teléfonos? CONTESTANDO: “un (01) teléfono marca motorolla, modelo V9, SERIAL SJUG4O53CCT1O492T1AO, color azul, una batería color negro, modelo BX5O, un (01) teléfono marca motorolla, modelo V8, SERIAL GOCO641WGS, color azul, una batería color negro, modelo BX4O” una (01) sincard numero 895804120004603734, color blanca de la empresa telefónica movistar… (subrayado de esta alzada)

   En cuanto al tema de las nulidades estima este Órgano Colegiado pertinente señalar, sentencia Nro 221, de fecha 04 de marzo de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual dispone:

   En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. “

   Se constata pues de las actuaciones que la Defensora Publica, en el acto pautado para la celebración de la audiencia de presentación de detenidos solicitó la nulidad del acta de entrevista al considerar que los funcionarios policiales violentaron el contenido del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto los mismos incumplieron con el manejo a la evidencia física colectada por el Grupo Anti- Extorsión y secuestro, referente a los teléfonos celulares MOTOROLLA, expresando el Juzgador de Primera Instancia, al respecto que de claraba improcedente tal solicitud de nulidad debido a que “…el ciudadano Victima en el presente caso entregó en el momento oportuno su teléfono ya que fue en ese momento que coloco la denuncia debido a la urgencia del caso ya que el mismo de la lectura de la entrevista rendida por el mismo, se observó que no reside en el estado Falcón, es decir que era el momento para hacerlo…

   Así pues verifica este Órgano Colegiado que de las copias certificadas que reposan en esta Sala se desprende al (folio 32), acta de Cadena de C.d.E.F. S/N, de fecha 19/03/2013, en la que se describe la evidencia física colectada, es decir los teléfonos celulares MOTOROLLA, el órgano que colectó la evidencia, como lo es el Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, elemento este que fue considerado por el Juzgador para estimar que cumplió con lo establecido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este orden, resulta importante señalar que la cadena de custodia tiene como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que envuelven el proceso, asimismo constituye una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento.

   La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 075, de fecha 01 de marzo de 2011, en cuanto a la cadena de custodia señaló:

   ….Así las cosas, es evidente que en el caso de autos, no hubo una mala actuación policial sino más bien por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti, los ciudadanos acusados EDGUAR M.B.G. y A.J.N.G., se les decomisaron las armas de fuego que portaban, y posteriormente se levantó el procedimiento respectivo, por parte de la Policía Regional del estado Mérida, quienes cumplieron con la cadena de custodia y la hicieron llegar inmediatamente al órgano principal, en este caso al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; así mismo, la Corte de Apelaciones en su decisión, dejó constancia de que en el presente caso, riela al folio siete (7) del expediente, el acta referida a la cadena de custodia levantada por la Comisaría Policial N° 5, del estado Mérida, de fecha 12 de marzo de 2010, siendo remitida la misma a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, así como el acta policial de esa misma fecha, la cual fue signada con el N° 0060, en las cuales se explican ampliamente su contenido, con la mención de los funcionarios actuantes, y al órgano de investigación penal al cual se remite la evidencia, es decir, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de este organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, quien le dio el carácter de legalidad….

   Así las cosas, en el presente caso, no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, levantando dicha acta una vez que la victima hiciera entrega de los teléfonos celulares en el acto de entrevista que rindiera ante dicho organismo policial, dejando constancia en dicha acta de las características de los mismos, constituyendo la misma en esta etapa del proceso, un elemento de convicción, que en todo caso, ante la eventual celebración de un juicio oral y público, deberá ser valorada por el Juez de Instancia, de acuerdo con los principios que para su apreciación ha establecido el legislador, en razón de lo cual, resulta procedente en derecho declarar sin lugar los alegatos de la defensa con relación a dicho aspecto. ASÍ SE DECIDE.

   QUINTA DENUNCIA: Que no se efectuaron fijaciones fotográficas a las evidencias presuntamente incautadas en el procedimiento.

   En torno a esta denuncia debe precisar esta Sala que el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   …Cadena de custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

   La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

   Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de c.d.e.f., será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia, en coordinación con el Ministerio Público…

   Según esta norma la cadena de custodia es el mecanismo legal que permite el manejo eficaz de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso, la cual comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   La doctrina, representada por Repetto Jiménez, Manuel y G. Repetto Kuhn (2009), en su Obra “Toxicología Fundamental”, han señalado que se llama “cadena” porque no debe romperse o interrumpirse en ningún momento y se inicia en el instante de la recogida de la muestra, con la cadena de custodia externa, mediante la anotación de la fecha y hora, clase de muestra, lugar de la toma, condiciones y circunstancias de la recogida, del envasado, acondicionado (aditivos, etc) y medios por los que se remite al laboratorio, indicando que todas las personas por las que, en cualquier momento, hayan pasado las pruebas, así como las que hacen cargo de ellas para su transporte, deberán dejar constancia de su identidad y firmar este documento; y a la llegada al laboratorio, se inicia la cadena de custodia interna, en nuevos documentos que habrán de registrar: fecha y hora de recepción, identidad de la persona que recibe la muestra, identidad y firma del portador, naturaleza, cantidad y condiciones en que se recibe la muestra, documentación que la acompaña (documento de la cadena de custodia externa, solicitud de análisis), identificación de la muestra mediante un número de registro, lugar y condiciones (frigorífico, almacén, etc) en que se conservará hasta su análisis y destino posterior (conservación, destrucción, etc)

   Asimismo, cita el Autor que Flores (2006) distingue entre las cadenas de custodias: abiertas, cerradas y mixtas. En la primera, cadena de custodia abierta, intervienen organismos y personas de distinta entidad, que se transfieren la prueba y su control de unos a otros, observando normas que pueden ser diferentes; en la segunda, cadena de custodia cerrada, en que todo el proceso de gestión de la muestra es realizado por miembros de un mismo organismo, según una normativa única y las cadenas de custodia mixtas, son cadenas cerradas en las que también participan personas ajenas al organismo, como transportistas.

   Ahora bien, según M.S. (), en su obra: “Manual de Criminalística N° 3”, entre las fijaciones que se hacen del lugar del suceso se encuentran: La descripción escrita; la fotografía forense, la planimetría forense y el moldeado, con las cuales se logra registrar general y particularmente el lugar y sus evidencias, con el objeto de plasmar su situación y características materiales para efectos de investigación científica (p. 54).

   También comenta, en el capítulo 11 de dicho Manual, N° 1, que como instrumento de apoyo para realizar la descripción escrita se debe contar con un lápiz, pluma o plumón y una libreta de apuntes y que la descripción del lugar de los hechos se inicia en forma general, como la presentación y ubicación del lugar, que puede ser casa habitación, departamento, comercio, taller, bodega, fábrica, etc., debiéndose tomar nota de todo lo que se aprecie al exterior incluyendo la fachada, puertas principales y número de pisos que contengan, así como el número de piezas, sus entradas y salidas, los patios, escaleras, para después en una forma más completa y objetiva describir el sitio exacto del suceso, continuando con los indicios que estén en posesión, cercanos y distantes de la víctima, indicando además el autor que la importancia de esta técnica radica en que: 1) al anotar las cosas en el momento de observarlas, se evitan errores posteriores y se recuerdan cosas que la mente olvida, siendo posible encontrar detalles que si en un principio no presentaron importancia, después llegan a tenerla; 2) cuando se sospecha de un probable culpable es posible que la memoria traicione al criminalista, olvidando detalles que van en contra de la hipótesis y recordando sólo los que las apoyan y 3) la descripción del lugar, objetos y lesiones debe ser concreta en su redacción, clara e sus conceptos, exacta en sus señalamientos y lógica e su desarrollo (Págs. 112 y 113)

   Asimismo enseña respecto a la fotografía forense, que constituye un punto de apoyo para la descripción del sitio del suceso, al resultar un complemento ideal y medio gráfico más importante con que se cuenta para “fijar” con precisión y detalle el lugar de los hechos, señalando que en la investigación criminalística deben obtenerse todas las fotografías necesarias, que puedan describir por sí solas el escenario del suceso, de tal manera que personas que no hubieren estado presentes en la investigación inicial, puedan percibir con detalle toda la información del lugar y sus indicios, y estar en condiciones de establecer sus reflexiones sobre la consumación del hecho. (p. 113).

   De lo anteriormente establecido por esta Sala se observa que la fijación, como parte del procedimiento a seguir para preservar la cadena de custodia de las evidencias, comprende no sólo las impresiones fotográficas, sino también la descripción escrita del sitio del suceso y, por ende, de las evidencias recabadas, entre otras técnicas, lo cual resulta pertinente destacar para la resolución del presente motivo del recurso, al advertirse que la Defensa del imputado de autos alegó la violación del debido proceso al carecer el asunto penal seguido contra su patrocinado de la correspondiente fijación fotográfica que acompañe al registro de cadena de custodia de la presunta evidencia incautada; sin embargo, apreció esta Corte de Apelaciones que si bien no aparecen en las actuaciones que se haya procedido a la fijación fotográfica como parte del procedimiento practicado por el Grupo Anti- Extorsión y Secuestro, sí se asentó en el acta policial la descripción del sitio del suceso y de las evidencias incautadas,.

   Por ello, pertinente resulta indicar que en Venezuela, si bien el Código Orgánico Procesal Penal consagra la fijación como parte del proceso a seguir para garantizar la cadena de custodia, no distingue a qué tipo de fijación hace referencia, por lo que necesariamente debe interpretarse que no en todos los casos de investigación de hechos punibles debe contarse con la fijación fotográfica, porque ello equivaldría a considerar que todos los funcionarios adscritos a los órganos de investigaciones penales, incluso los auxiliares, deban contar con un equipo fotográfico perenne, a fin de poder reproducir fotográficamente cada sitio del suceso y de las evidencias criminalísticas incautadas o colectadas, incluso, en casos de flagrancia, que están a la orden del día; no pudiéndose exigir que tal carencia u omisión de fijación fotográfica pueda conllevar a la nulidad de todo lo actuado, porque, se insiste, otra manera de fijar tal sitio del suceso o de las evidencias es por la vía de la descripción escrita antes descrita, que es la que se hace en la mayoría de los casos, motivo por el cual concluye esta Corte de Apelaciones con que lo procedente es declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Así se decide.

   SEXTA DENUNCIA: Que el Tribual solo pondero las actuaciones presentadas por el Ministerio Público para decretar a su defendido la Medida Privativa de Libertad.

   En este punto debe esta alzada aclarar una vez más que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción y las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad, debiendo estas interpretarse de manera restrictiva.

   No obstante, cabe destacar que de las actas procesales se obtuvo que entre los elementos de convicción aportados al Juez de Control por el Ministerio Público estaban el Acta de Investigación penal n° 033, parcialmente transcrita en párrafos precedentes y el actas de entrevista rendida por la victima de autos ciudadanos PARRA M.A.C., así como los registros de cadena de c.d.e.f. levantada por el Grupo- Anti exteorcion y secuestro, de la cuales se desprenden “CUATRO (04) BILLETES DE PAPEL MONEDA DE LA DENOMINACIÓN DE CIEN BOLÍVARES FUERTES (100) SERIALES; 140613994, J231 32732, G16558875, D80398502. UN (01) CHEQUE DE PAPEL MONEDA DE LA ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD) SERIAL NRO. 41000538, COLOR VERDE. A NOMBRE DE PARRA M.A.C., NÚMERO DE CUENTA 0116-0086-76-0007770227, UN (01) SOBRE DE PAPEL BOND, COLOR BLANCO” y “UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA WEMO, MODELO C16, COLOR AZUL, SERIAL IMEI 86744000125283, SINCARD N° 8958060001062390923, PERTENECIENTE A LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVILNET, UNA (01) BATERÍA MARCA WEMO, COLOR GRIS, MODELO C16, SIGNADO CON EL NUMERO 04163394186, UN (01) TELÉFONO MARCA BLACKBERRY MODELO 9780, COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 357175047706766, SINCARD Nº 8958060001067646857, PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVILNET, UNA (01) BATERÍA COLOR NEGRA, SIN 14392-001, MARCA BLACKBERRY, SIGNADO CON EL NUMERO 0426-3469367. UN (01) TELÉFONO MARCA MOTOROLLA, MODELO V9, SERIAL SJUG4O53CCTIO492TIAO, COLOR AZUL, UNA BATERÍA COLOR NEGRO, MODELO BX5O SIGNADO CON EL NUMERO 0416-6317015, UN (01) TELÉFONO MARCA MOTOROLLA, MODELO V8, SERIAL GOCO64IWGS, COLOR AZUL, UNA BATERÍA COLOR NEGRO, MODELO “BX4O” UNA (01) SINCARD NÚMERO 895804120004603734, COLOR BLANCA DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR SIGNADO CON EL NUMERO 0414-2462766”, acta de reconocimiento legal y vaciado de contenido de los teléfonos celulares, suscrita por el funcionario S.E., así mismo se acompaño en las actas inspección técnica realizada al sitio del suceso por los agentes adscritos a la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Falcón, extensión Tucacas, todo lo cual fue apreciado por el A quo para decidir sobre lo peticionado por el Ministerio Público, para dar por cumplido ese segundo extremo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante si en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación no fuere consignada por el Ministerio Público alguna de las actuaciones, tal diligencia de investigación puede y debe ser obtenida en la fase de investigación posterior a dicha audiencia oral, porque se insiste, el órgano de investigación penal recaba en esa etapa incipiente del proceso, las actuaciones preliminares y urgentes que flamean en el propio sitio del hecho, estando abierta la causa a la investigación correspondiente durante el lapso que preceptúa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal 45 días para practicar el resto de las actuaciones (experticias, inspecciones, reconocimientos legales, reconstrucción de hechos, pruebas anticipadas, entrevistas, etc), motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

   SEPTIMA DENUNCIA: Que no existen testigos presénciales de los hechos, tomando en cuenta el juez solo el procedimiento de los efectivos de la Guardia Nacional, sin evidenciarse de las actas por orden de que fiscalia actuaba ni cómo se inició la investigación toda vez, que los funcionarios realizan una aprehensión y luego es que aparece una denuncia de una presunta víctima.

   Con respecto a esta denuncia, observan estos Juzgadores que las mismas fueron resueltas en las denuncias anteriores, 2, 3 y 6 teniéndose del dicho de que no existen testigos presénciales de los hechos: que al tratarse se un procedimiento flagrante, al momento de efectuarse la inspección de personas no es obligatoria la presencia de dos testigos; con respecto a que no se evidencia de las actas por orden de que fiscalia actuaban ni cómo se inició la investigación: se determino que serán las diligencias de investigación posteriores y otras fases del proceso donde se aclararan las circunstancias, motivo por el cual debe considerarse igualmente Sin Lugar. Y así se decide.

   OCTAVA DENUNCIA: Que el Ministerio Público, ni el Tribunal en su auto, establecen los hechos que imputan a su defendido, por lo que considera vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

   Ahora bien, en lo atinente al argumento de que el Juez de Control ni siquiera estableció de manera clara y específica los hechos que le atribuye a su defendido, ni la Vindicta Pública manifiesta en su escrito de presentación de imputado cuáles son las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le hicieron estimar que su defendido fue el autor o partícipe de los hechos investigados, verificó esta Corte de Apelaciones del auto recurrido que sí estableció el Juez el contenido del Acta de investigación penal y del acta de denuncia efectuada por la victima antes señalada por esta Sala, levantada por los funcionarios actuantes, de lo cual se constatan fehacientemente cuáles son los hechos por los cuales se juzga al encausado, para lo cual se citará parcialmente su contenido, cuando el Juez dispuso en un capitulo que denomino DE LOS HECHOS:

   “…La representación Fiscal solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FRAIMEL J.R.S., en virtud de los hechos ocurridos el 19 de Marzo de 2013. Igualmente señaló la Representación Fiscal del Ministerio Público que se desprendía del Acta de Investigación Penal, lo siguiente:

   “En esta fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, compareció por ante este en este despacho el S/l CUBA M.L., Sf1 MELENDEZ MEDARDO, 5/1 A.J., S/l R.Y., 5/2 G.R.J. investigadores adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional nro. 4 Sección Falcón, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 28 ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; artículos 110, 111, 112, 113, 117, 125, 169, 248, 284, 285 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia en lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de Órganos de Policías Científicas Penales y Criminalísticas, Artículo 14 ordinal 11, fuimos comisionados por el CAPITAN RENGIFO SOJO D.E., Comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional nro. 4 Sección Falcón, para practicar las diligencias urgentes y necesarias al esclarecimiento de los hechos, Ocurridos por uno de los delitos contra la propiedad (extorsión. Siendo las 08:30 horas de la mañana del día de hoy 19 de Marzo del 2013, salió comisión integrada por los funcionarios arriba en mención con destino a la ciudad de Tucacas municipio Silva, Estado Falcón, con la finalidad de verificar información recibida por el ministerio público mediante vía telefónica, referente a una extorsión que se iba realizar en referida población, a un ciudadano identificado como A.C.P.M., titular de la Cedula de Identidad V-3.654.361, donde un ciudadano de la defensoría publica le estaba exigiendo la cantidad de veintiocho mil bolívares (28.000bs), para limpiar la decisión del expediente y la calificación jurídica y que tenían sitio acordado de verse en la avenida Libertador de la Ciudad de Tucacas, Municipio Silva, frente al restaurante “EL TIMÓN”, luego aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía, encontrándonos en la avenida Libertador de la Ciudad de Tucacas, Municipio Silva, frente al restaurante el timón, pudimos observar a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, donde uno de los sujetos que vestía con un pantalón negro, con una camisa manga larga color rojas con rallas blancas le entrega un sobre de papel para cartas color blanco, al otro sujeto que vestía una camisa color marrón claro, pantalón casual, procedimos a detener al ciudadano que recibió dicho sobre donde nos identificándonos como funcionarios del Grupo Anti Extorsión Y Secuestro (GAES-4) de la Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela, el cual el SARGENTO SEGUNDO G.R. le realizo el chequeo corporal y le incauto en el bolsillo del lado derecho de la camisa un sobre de papel bond, color blanco dentro del mismo se encontró cuatro (04) billetes de papel moneda de la denominación de cien bolívares (100) seriales; i40613994, i23132732, G16558875, D80398502. Un (01) cheque de papel moneda de la entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento (Bod) serial Nro. 41000538, color verde. A nombre de PARRA M.A.C., número de cuenta 0116-0086-76-0007770227, Páguese a ¡a orden de: RUJANO FRAIMEL, la cantidad de: Quince Mil Exactos bolívares, fecha 19 de Marzo de 2013, y dentro del bolsillo izquierdo del pantalón en la parte de adelante se le incauto dos teléfonos celulares un (01) teléfono celular marca WEMO, modelo C16, color AZUL, Serial IMEI 86744000125283, Sincard Nº 8958060001062390923, perteneciente a la empresa telefónica movilnet, una (01) batería marca WEMO color Gris. Modelo C16, signado con el numero 04163394186, un (01) teléfono marca BLACKBERRY modelo 9780, color NEGRO, serial lMEl 35715047706766 Sincard Nº 8958060001067646857, perteneciente a la empresa movilnet, una (01) batería color NEGRA, SIN 14392-001, marca BLACKBERRY, signado con el numero 04263469367 de igual manera quedo identificado como FRAIMEL J.R.S., Titular de la Cedula de Identidad V- 9.927.855, el mismo ciudadano manifiesta que trabaja como asistente de Defensoría Publica en referida localidad, donde el Sargento Primero Meléndez Medardo, le informa que estaba siendo detenido por incurrir en uno de los delitos tipificados en la Ley Contra La Extorsión Y Secuestro y La Ley Contra La Corrupción, igualmente se le fueron leídos sus derechos, de igual manera se notifico al Abogado F.F.F.S.D.M.P.D.E.F.E.C.D.C., quien informo que sean realizadas las actuaciones correspondiente al caso, posteriormente se traslado dicha comisión con el ciudadano detenido y la victima al comando de la Guardia Nacional Bolivariana De Tucacas, para realizar las actuaciones correspondientes.…”

   De todo lo anteriormente trascrito se evidencia entonces cuáles son los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos, mal pudiendo alegar la defensa una vulneración al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ya que la juez si estableció de manera separada, por lo cual se desestima dicho argumento defensivo. Así se decide.

   NOVENA DENUNCIA: Que el Tribunal de Control se pronuncia en declarar Sin Lugar las Nulidades solicitadas por la Defensa en la Audiencia de Presentación, sin analizar ni motivar dicha declaratoria.

   Ante el planteamiento realizado por la defensa, los Miembros de esta Corte de Apelaciones consideran que para los efectos de constatar si dichas declaratorias de nulidad, están inmotivadas o no, debe realizarse un análisis previo de dicha decisión, considerando traer a colación la misma, obteniéndose que:

   “…Ahora bien, esta Juzgadora observa con relación al pedimento de nulidad presentado por la Defensora Pública Tercera Abg. Y.T., actuando en representación del imputado FRAIMEL J.R.S., en relación a: (Copio textualmente de la solicitud hecha por la defensa en audiencia oral): “…que el Ministerio Publico desconocía que el grupo GAES, llevaba a cabo un procedimiento , por lo que se evidencia que quien dirige la investigación es un guardia que no tenia la cualidad para ordenar el procedimiento, siendo este RENJIFO D.E., bajo la dirección de quien? no lo sabemos, haciendo una supuesta entrega controlada, por lo que no se realizo el procedimiento que establece la ley, se le va a dar legalidad o no el procedimiento? A criterio de la Defensa, existe una violación de los preceptos constitucionales, así como violación de los artículos 67 al 70 de la Ley, omitiendo todas los pasos del proceso, es por lo que se solicita la Nulidad de conformidad con el Articulo 175 , ya que permite solicitar la nulidad, cuando un procedimiento esté sustentado en actos que resquebrajen alguna norma de carácter constitucional o legal, por incumplimiento de normas de Rango Constitucional, en este caso el incumpliendo evidente del articulo 67 al 70…”, esta Juzgadora, para decidir previamente, observa: Se desprende del Acta de Investigación Penal, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Grupo de Anti Extorsión y Secuestro, del estado Falcón, lo siguiente: “…Siendo las 08:30 horas de la mañana del día de hoy 19 de Marzo del 2013, salió comisión integrada por los funcionarios arriba en mención con destino a la ciudad de Tucacas municipio Silva, Estado Falcón, con la finalidad de verificar información recibida por el ministerio público mediante vía telefónica, referente a una extorsión que se iba realizar en referida población, a un ciudadano identificado como A.C.P.M., titular de la Cedula de Identidad V-3.654.361, donde un ciudadano de la defensoría publica le estaba exigiendo la cantidad de veintiocho mil bolívares (28.000bs), para limpiar la decisión del expediente y la calificación jurídica y que tenían sitio acordado de verse en la avenida Libertador de la Ciudad de Tucacas, Municipio Silva, frente al restaurante “EL TIMÓN.”…”, (Resaltado nuestro). en relación a la competencia de las autoridades para realizar las investigaciones relacionadas con el delito de extorsión el artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión prevé lo siguiente:

   Autoridades Competentes.

   Son autoridades competentes en materia de secuestro y extorsión:

   1. Para la investigación penal de los delitos tipificados en la presente Ley, bajo la dirección del Ministerio Público:

   a) Omisis…

   b) Los componentes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dentro de los límites de su competencia.

   c) Omisis…

   d) Omisis…

   e) Cualquier otro órgano auxiliar de investigación penal cuya intervención sea requerida por el Ministerio Público

   . (Resaltado nuestro).

   En el presente asunto, se observa, que el Grupo Anti Extorsión y Secuestro si estaba autorizado para la practica del presente procedimiento, toda vez que fue informado por el Ministerio Público vía Telefónica de la situación que se estaba presentando y es Autoridad Competente para ello en virtud de lo dispuesto en el presente artículo en análisis, razones estas por las que se declaran SIN LUGAR, la nulidad solicitada por la Abg. Y.T.D.P.T., en su carácter defensora del imputado de marras. Y así se decide.-

   Con relación al pedimento de nulidad presentado por la Defensora Pública Tercera, en relación a: (Copio textualmente de la solicitud hecha por la defensa en audiencia oral): “…ahora bien es posterior al procedimiento que la victima entrega su teléfono al momento de efectuar la denuncia, pero luego de que se realizan actas, la victima denuncia posterior al procedimiento, como se observa en acta de denuncia con indicación de la 1:00 de la tarde, incumpliendo otro de los requisitos que establece el COPP, en cuanto a los elementos, por cuanto es en ese acto de formulación de denuncia es que la victima hace entrega, del los teléfonos MOTOROLLA , por lo que de conformidad con el articulo 187 del COPP, las evidencias tienen que ser colectados en el sitio del Suceso o lugar del hallazgo, por lo que se considera vulneración de rango Constitucional, al no cumplir con lo establecido en el articulo 187 del COPP , con relación a las evidencias de los teléfonos, considerando que es totalmente irrita todo lo que rodeo la aprehensión de mi defendido, por lo que es susceptible de nulidad absoluta. Adicionalmente a esto es importante destacar que no existen las fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas, pero si es importante, ya que esta establecido en el articulo 187, como requisito para darle fe, credibilidad y convicción de que el celular existe, al menos para orientar a la Jueza, por lo que se evidencia la contaminación de la evidencia. Las nulidades solicitadas por la defensa, en cuanto al registro de cadena de custodia deben ser nulas, el articulo 191 del COPP, por cuanto el procedimiento no cumplió con el parámetro de los testigos, siempre que las circunstancias del hecho lo permitan, tal como lo pauta la norma, y siendo que no es un sitio despoblado, ni rural, ( leyendo el articulo 191 del COPP) considerando que las circunstancias existían para efectuarse, el Principio de seguridad Jurídica fue violado, existiendo otra vulneración en cuanto a la ausencia de testigos, por lo que se solicita la nulidad de actas y posteriores vinculados con el mismo…” esta Juzgadora, para decidir previamente, observa: En el Acta de Entrevista (denuncia) se observa en la pregunta Nº 8 lo siguiente: “…PREGUNTA NRO. 8: ¿Diga usted, si desea consignar los teléfonos? CONTESTANDO: “un (01) teléfono marca motorolla, modelo V9, SERIAL SJUG4O53CCT1O492T1AO, color azul, una batería color negro, modelo BX5O, un (01) teléfono marca motorolla, modelo V8, SERIAL GOCO641WGS, color azul, una batería color negro, modelo BX4O” una (01) sincard numero 895804120004603734, color blanca de la empresa telefónica movistar…” es decir que el ciudadano Victima en el presente caso entregó en el momento oportuno su teléfono ya que fue en ese momento que coloco la denuncia debido a la urgencia del caso ya que el mismo de la lectura de la entrevista rendida por el mismo, se observó que no reside en el estado Falcó, es decir que era el momento para hacerlo, razones estas por las cuales quien aquí decide considera que es improcedente tal solicitud de nulidad. En relación a ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad…”, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la Abg. Y.T.D.P.T., en su carácter defensora del imputado de marras. Y así se decide…”

   A los efectos de resolver la presente denuncia, considera esta Alzada necesario primeramente traer a colación lo establecido tanto en los criterios jurisprudenciales como doctrinales, sobre la motivación, criterios éstos acogidos por esta Alzada, a saber:

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 118, de fecha 21 de abril de 2004, en relación a la motivación, explanó lo siguiente:

   …La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

   De igual forma la misma Sala a indicado mediante sentencia número 571, de fecha 18 de diciembre de 2006, lo siguiente:

   …Ha sido criterio de la Sala que la motivación de la sentencia “… no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas…

   Por su parte, la doctrina define la Falta de motivación de la siguiente manera:

   …El supuesto atinente a la existencia de oscuridad de toda o de parte de la fundamentación de la misma, ocasionada por la omisión por parte del sentenciador, del análisis total o parcial del acervo probatorio cursante en autos, y en el que descansa su dispositiva…

   De todo lo anterior, se desprende que la motivación constituye los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes, conozcan los motivos en los cuales el tribunal fundamenta determinada decisión.

   De la decisión previamente citada se desprende con meridiana claridad el criterio tomado por el A quo para decretar improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por la parte accionante, toda vez que el Tribunal de Instancia consideró que en el asunto no existió vulneración a derecho alguno, al haberle dado respuesta oportuna y efectiva a cada una de las nulidades presentadas por la defensa en la audiencia oral de presentación del imputado, motivo por el cual considera esta Alzada efectivamente de la recurrida se extraen claramente los fundamentos que utilizó el A quo para tomar su decisión, lo cual constituye a todas luces la motivación necesaria para que las parte conocieran el fundamento del fallo dictado, insistiendo los miembros de esta Corte de Apelaciones en decir que “la motivación no tiene que ser exhaustiva ni detallada, basta que sea concisa y precisa para que se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión; pero debe ser suficientemente amplia que de respuesta a todos los planteamientos de las partes y englobe el total de las pruebas que ofrezcan; tan clara, que las partes sin mayor dificultad puedan comprender las razones del juzgador y tan precisa, que no se diluya en elucubraciones estériles, motivo por el cual se debe declarar sin lugar una vez mas este motivo de denuncia. Y así se decide.

   Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada CARMARIS R.S., en su condición de Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del ciudadano FRAIMEL J.R.S., anteriormente identificado, y confirmar la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013 por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F.A. se Decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano FRAIMEL J.R.S. identificado anteriormente, contra el auto dictado en fecha 04 de abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 concatenado con el 19 ° 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 29 °2, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los diecisiete días del mes de julio de dos mil trece. A 203° Años de la Independencia y 154° Años de la Federación.

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

   JUEZA PROVISORIA JUEZA TITULAR

   JENNY OVIOL

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012013000377