Decisión nº 064-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 09 de agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2005-001057 SENTENCIA N° 064/2012.-

En fecha 23 de noviembre de 2005, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional, los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto, por el ciudadano J.A.G.A., titular de la cedula de identidad Nº 4.335.917, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados Nº 26.436, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FONTERRA VENEZUELA, S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, registrada originalmente NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 4 de mayo de 1993, bajo el Nº 14, Tomo 55-A-Pro., y por cambio de su denominación social a NZMP VENEZUELA, S.A., anotada en la misma Oficina Registral, en fecha 16 de septiembre de 1999, bajo el Nº 67, Tomo 184-A Pro, verificándose su ultima modificación estatutaria también por cambio de denominación social a la actual, en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía, celebrada el día 15 de agosto de 2005, la cual quedó anotada en el citado Registro Mercantil, el 31 de agosto de 2005, bajo el Nº 71, Tomo 119-A-Pro., contra la Resolución No. 01-0000245, emanada el 27 de octubre de 2005 del Despacho del ciudadano Contralor General de la República, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Reparo Nº 05-01-R-05-016 de fecha 03 de junio de 2005, emanado de la Dirección de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la Republica en relación al Manifiesto de Importación y Declaración de Valor registrado ante la Aduana Marítima de Maracaibo bajo el Nº 0291, del 11 de enero de 2000, contentiva de 59.955 sacos de leche en polvo con una base imponible declarada de Bs. 1.715.056.995,00 y una tarifa Ad-Valorem del 40% .

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho en fecha 29 de noviembre de 2005, dio entrada al referido recurso, bajo la nomenclatura AP41-U.-2005-001057 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Procurador General, Contralor General y al Fiscal General de la República, a fin de proceder de conformidad a lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 08 de diciembre de 2005, la representación judicial de la actora, solicitó la acumulación de la mencionada causa a la signada con el No. AP41-U-2005-001081, de la nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional, una vez notificadas las partes, contentivo del recurso contencioso tributario ejercido por la prenombrada empresa contra la Resolución Nº 01-00-245 de fecha 27 de octubre del 2005, mediante la cual la Contraloría General de la República declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Reparo No. 05-01-R-05-016 de fecha 03 de junio de 2005.

En respuesta a dicho requerimiento, este Tribunal, según auto del 16 de diciembre de 2005, dejó constancia que proveería lo conducente una vez admitido el referido recurso.

Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, en horas de despacho el día 02 de febrero del 2006, admitió el recurso inicial, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 005 y ope legis, quedó la causa abierta a pruebas, sin intervención de las partes.

Posteriormente en fecha 02 de mayo de 2006, este Tribunal se pronunció con respecto a la acumulación propuesta por el representante judicial de la recurrente y la acordó procedente, ordenando incorporar el expediente No. AP41-U-2005-001081, así como la suspensión del N° AP41-U-2005-001057, hasta tanto la primera alcanzase el mismo estado procesal de la segunda causa.

De esta manera, cumplidas las notificaciones enunciadas, mediante sentencia interlocutoria No. 031 del 27 de abril de 2006, se verificaron los extremos legales exigidos en el Código Orgánico Tributario y se admitió el referido recurso. Seguidamente, ope legis, quedó la causa abierta a pruebas; período en el cual intervino el apoderado de la recurrente consignando escrito de promoción de pruebas y reprodujo el mérito favorable de los autos.

Vencido el lapso probatorio de la presente causa, el día 28 de junio de 2006, sin que la otra parte promoviera prueba alguna, se fijó el lapso correspondiente para que las partes presentasen sus respectivos informes.

Este Órgano Jurisdiccional, el día 28 de junio de 2006, reanudó el curso de la causa suspendida y formó un solo expediente bajo el número AP41-U-2005-001057.

Siendo la oportunidad procesal para que las partes presenten sus informes en la causa, en la fecha 31 de julio de 2006, compareció la ciudadana R.F.V.O., abogada, inscrita, en el inpreabogado bajo el No 26.893, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República y, en esa misma fecha, dijo “vistos”. Luego, el día 3 de agosto de 2006 el apoderado judicial de la empresa recurrente, aportó conclusiones escritas.

En fecha 30 de julio de 2007, entra a conocer la presente causa, la abogada, M.Y.C.L. posesionada del cargo como juez Provisoria de este Tribunal.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 03 de junio de 2005, según examen de in situ practicado a la cuenta de los ingresos de la Aduana Principal de Maracaibo, por concepto de tributos aduaneros, correspondiente al ejercicio fiscal 2000, la Contraloría General de la República determinó que la empresa NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., (hoy NZMP Venezuela, S.A:) dejó de liquidar el monto de Bs 28.963.881,14 (Bs.F 28.963,89), por concepto de Impuesto de Importación, Impuesto al Valor Agregado y Tasa por Servicio de Aduana, en la oportunidad que declaró y autoliquidó los derechos aduaneros de la mercancía identificada como: “Las demás leche en polvo completa con un mínimo de 26% de materia grasa”, código arancelario Nº 0402.21.19, por un monto menor al realmente causado, según consta en los Manifiestos de Importación y Declaración de Valor; siendo sancionada con multa del doble de los impuestos y tasa aduanera diferencial que se hubiesen causado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. No. 5353 Ext. Del 17 de junio de 1999), resultando el monto de Bs. 57.927.762,28 (Bs.F 57.927,77) en consecuencia, le fue formulado reparo por una cantidad total de Bs. 86.891.643,42. (Bs.F 86.891,64)

Por lo anteriormente expuesto, la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales. Dirección de Control del Sector de la Economía, emitió el Reparo N° 05-01-R-05-016 de fecha 3 de junio de 2005, notificado el 7 de junio de 2005.

El 21 de junio de 2005, el representante legal de NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., (hoy NZPM VENEZUELA,S.A.) interpuso el Recuso Jerárquico subsidiario al Contencioso Tributario contra el mencionado reparo declarado sin lugar, el día 27 de octubre de 2005, mediante Resolución N° 01-00-000245, suscrito por el Contralor General de la Republica, notificada en la misma fecha. Así, nuevamente inconforme con la decisión administrativa, la contribuyente, el 23 de noviembre de 2005 interpuso de manera formal Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la Recurrente:

   La representación judicial de NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., (hoy NZPM VENEZUELA, S.A.) en su escrito libelar señala:

   Con relación a la tasa por servicios portuarios del 2% sobre el valor en aduanas de las mercancías, explica que, para la época que comprende el 11 de enero de 2000, los servicios de aduana se enteraban en dos (2) partes, con base en el artículo 3.5 y su Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 25.2 del Reglamento de Reorganización del SENIAT, publicado en la G.O. No. 36.863 del 05 de enero de 2000, y así lo realizó el Agente Aduanal. Respalda su alegato aportando a los autos declaración jurada, autenticada, referida a los pagos, presuntamente, efectuados.

   Con base a lo antes expresado alega que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, adolece de base legal y, por consiguiente, aquejado de nulidad absoluta.

   Por otra parte, argumenta la violación del principio del debido proceso derivada de la incompetencia del Organismo Contralor para liquidar tributos, intereses y sanciones en relación con los reparos efectuados a las cuentas de ingresos a la naturaleza tributaria. Al respecto indicó, luego de detectadas las irregularidades, la Contraloría General de la República debió notificar a la Administración Tributaria para que liquidara las cantidades por los respectivos conceptos.

   En otro orden de alegaciones, expresó que en fecha 5 de mayo de 2005 la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, en la Decisión Administrativa No. APM-AAJ-2005-00002153, formuló a su representada un reparo por el mismo hecho imponible determinado en la actuación contralora, aquí recurrido, es decir, la Declaración de Importación N° 00291, siendo recurrida en esa sede administrativa con el respectivo recurso jerárquico, signado con el No. 09827 del 10 de junio de 2005, trayendo a colación el contenido de la Declaración Jurada, antes mencionada.

   Adicionalmente, el representante de la contribuyente expone, con relación al fondo de la controversia, que los derechos arancelarios declarados por su mandante, por concepto de importación de leche en polvo completa (código arancelario 0402.21.19), contenidos en el Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, se encontraban ajustados a derecho, dado que, contrario a lo afirmado por el Organismo Contralor, a los efectos de la determinación de la base imponible de los productos incluidos en el Sistema Andino de Franjas de Precios, entre los que destacó precisamente la leche en polvo, no tomó en cuenta el peso en bruto de la mercancía importada, sino el neto. A tales efectos, se hizo referencia al fallo N° 3009 de fecha 18 de noviembre de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso INDULAC vs CGR).

   Insiste, al respecto, que dicha interpretación no se ajusta a lo dispuesto en la Decisión No. 371 del Acuerdo de Cartagena, toda vez que, “el precio de referencia ya contiene el peso del empaque, y en tal sentido, al multiplicar aquél por el peso bruto del producto (el cual incluye el peso del empaque) se estaría, de alguna manera, imputando dos veces su costo en el cálculo de la base imponible”

   Bajo este orden de ideas, solicita a este Tribunal la activación del Recurso de Interpretación Prejudicial por ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como máximo intérprete de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la prenombrada Comunidad, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

   Finalmente, la representación judicial de la empresa recurrente alegó el error de derecho excusable, como eximente de responsabilidad, toda vez que, en su opinión, su representada actuó con diligencia normal de un buen hombre de negocios y, por consiguiente, sin intención de eludir el cumplimiento de la normativa aplicable al caso, sino en desconocimiento, o conocimiento defectuoso de ella por la interpretación indebida, pues, se trató de un problema complejo de interpretación jurídica respecto del cual existen discrepancias entre las autoridades administrativas locales y los organismos internacionales competentes. Con base en lo expresado solicitó se declare procedente la eximente señalada y, en consecuencia, improcedente la multa impuesta a la contribuyente.

2. - De la Administración Contralora:

   La Abogada de la Contraloría General de la República discrepa del alegato, referido a la duplicidad de los reparos formulados sobre un mismo hecho imponible por la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo; máxime si se toma en cuenta el hecho cierto de que están en presencia de dos actos, que si versan sobre idénticos objetos, son de naturaleza jurídica distinta, a saber: providencia administrativa y reparo, lo que le impiden hablar técnicamente de duplicidad de reparos.

   En tal sentido, advierte que, a requerimiento de su representada, requirió de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien informó en comunicación del 19 de octubre de 2005, la inexistencia del recurso invocado por la actora de este proceso judicial.

   Sin perjuicio de ello, en el presente caso, advierte, de las actas que conforman los antecedentes administrativos, que apreciaron el mencionado ente previnieron su actuación, en consecuencia las actuaciones fiscales primigenias que fundamentaron la providencia administrativa dictada por dicha Administración Activa no fueron realizadas por la Aduana Principal de Maracaibo sino por el Organismo Contralor como consecuencia del examen practicado a la cuenta rendida por el Gerente de la referida Aduana.

   En relación con la denuncia violación del principio de debido proceso derivada de la incompetencia del Organismo Contralor para liquidar las cantidades correspondientes a los tributos, inherentes y sanciones procedentes, señaló que con base de los resultados que obtuvieron en la actuación fiscal, procedieron a abrir el procedimiento correspondiente que concluyó con la formulación del reparo, en el mismo comprobaron la ocurrencia de un hecho definido por la ley tributaria como generador de tributo, valorando y cuantificando la deuda tributaria; de manera concurrente. Confirmada en la Resolución N° 01-00-000245 de fecha 27 de octubre de 2005, y luego mediante Oficio N° 08-01-1265 del día 16 de noviembre de 2005, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Organismo Controlador, solicitó a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, la emisión de la planilla de liquidación a nombre de la empresa contribuyente NEW ZEALAND PRODUCTOS VENEZUELA, C.A. (NZMP VENEZUELA, S.A.) por el monto global de Bs. 86.891.643 por conceptos en materia de Impuesto de Importación, Impuesto al Valor Agregado, Tasa por Servicio de Aduanas dejados de liquidar y multa equivalente al doble de los impuestos y Tasa Aduanera Diferencial causados por lo que, aduce, carece de fundamento el vicio de incompetencia.

   Referente al argumento expuesto por la recurrente sobre la tasa por servicios portuarios a cancelar, equivalente al 2% sobre el valor de la aduana de las mercancías, pagado en dos (2) partes según la normativa de la época; la abogada de la Contraloría General de la República denuncia que tal proceder le generó la duda razonable del ingreso de la cuenta del SENIAT, pues el monto indicado en la planilla de depósito N° 990564546, tiene una rotura y una enmendadura precisamente en la identificación del numero de cuenta bancaria y no posee el troquelado que por normas de seguridad bancaria, que debió aparecer en la parte inferior izquierda de todo depósito, de hecho, se trata de un documento presentado de manera sobrevenida pues no aparecieron dentro de los recaudos que en original conformaron el expediente del Manifiesto de Importación y que el mismo tampoco haya sido consignado por la representación de la empresa recurrente en los procedimientos administrativos de primera y segunda instancia llevados a cabo por el Organismo Contralor que en su lugar tal representación de la contribuyente haya alegado una situación opuesta donde se defendió la vigencia del 1% de la tasa arancelaria.

   En este contexto, solicita al Tribunal dicte auto para mejor proveer solicitando tanto a CITIBANK como al SENIAT, información sobre la efectiva cancelación del monto de Bs. 17.150.569,95 (Bs.F 17.450,57), por parte de la empresa recurrente.

   En relación con el alegato según el cual la Administración incurrió en error al tomar el peso bruto y no el neto para calcular la base imponible aplicable a la importación de la mercancía que, en el presente caso consistía en leche en polvo completa, empacada en sacos de 25 Kg.; por lo que el precio normal de la misma incluye el costo de los sacos que contienen el producto y constituyen su embalaje y no se evidencia en las facturas comerciales, que por los sacos la contribuyente haya pagado un precio diferente al de la leche, considerando entonces que fueron clasificados con ella, en atención a lo previsto en las .Reglas Generales de Interpretación de la Nomenclatura”, (Regla 5, literal b), publicadas en la G.O. No. 5.309 Ext. De fecha 09 de febrero de 1996.

   Ahora bien, en cuanto al Manifiesto de Importación y Declaración de Valor N° 291 de fecha 11 de enero de 2000, consta que el peso bruto de la mercancía declarada en ese momento, era de 1523456,550 TM y el peso neto de 1498875,000 TM , observándose una diferencia entre ambos de 24581,55 TM, correspondientes al peso de los sacos que debieron incluirse a los fines de la determinación de la base imponible, toda vez que la contribuyente importó leche en polvo completa en sacos y no a granel; razón por el cual los empaques que la contenían debieron aceptarse como parte integrante de la mercancía importada y lo procedente para la Administración era multiplicar el precio unitario por el precio bruto, conformado por el peso neto mas el peso de los empaques y realizar la conversión monetaria nacional obteniéndose de esta forma la base imponible correcta.

   Rechaza el criterio jurisprudencial invocado por la recurrente, al no aplicarse al caso de autos, pues no resuelve el aspecto atinente a la determinación de la base imponible y ratifica como pacíficos y reiterados los fallos de los Tribunales de Instancia, que consideran el peso bruto conformado por el peso de la leche mas el del embalaje como el correcto.

   Difiere de la vinculación existente en la comunicación emanada de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aportada los autos, al destacar solo criterios técnicos y no jurídicos y corrobora su expresión transcribiendo la comunicación GA/DV/2000/E/018 de fecha 17 de febrero de 2000, suscrita por el Gerente de Aduanas, F.V.G..

   Luego de esas consideraciones, señala, contrario a lo aseverado por la recurrente, que a los efectos de autoliquidar los impuestos correspondientes obvió el contenido del Título V, Capítulo II, Sección I del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991 y que, en su actuación, el Organismo Contralor, no incurrió en falso supuesto.

   En lo atinente al error de derecho excusable, como eximente de responsabilidad penal, invocado, afirma que en el caso bajo análisis no se desprende y menos aún se demuestra que la contribuyente haya desplegado una conducta prudente, celosa, razonable y diligente semejante al del buen hombre de negocios en cuanto al tratamiento asignado a la mercancía importada, pues no resulta suficiente el alegato del mal cálculo de la base imponible para que, bajo tal pretexto, se pretenda justificar su ilegal proceder.

   Finalmente, en relación con la solicitud del ejercicio de un recurso de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, apoyada en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuya copia acompaña, arguye que este tipo de interpretación, además de que es potestativa o facultativa del Juez, procede solo respecto de normas estatuidas en decisiones dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina; observándose, en el presente caso, que la normativa emanó de la Junta del Acuerdo de Cartagena, hoy Secretaría General de la Comunidad en referencia y, por ende, no es procedente el recurso.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos antes expuestos, considera esta Juzgadora que la litis recae en la revisión de la legalidad y procedencia del reparo formulado a la recurrente, al realizar la Contraloría General de la República el ajuste al valor de la mercancía importada considerando para la base imponible su valor bruto y no el neto, aplicado por la empresa Fonterra Venezuela, S.A. (antes New Zealand Milk Productos Venezuela, C.A.)

   Sin embargo, previo a todo pronunciamiento, debe referirse este Tribunal al alegato de la recurrente, referido a la incompetencia del órgano contralor, para la liquidación de cantidades correspondientes a tributos, intereses y sanciones procedentes. Criterio del que difiere la representación judicial de la recurrida, al sostener la formal comunicación entre su mandante y la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para la elaboración de los formatos recaudatorios pertinentes.

   Dicho lo anterior, esta Juzgadora estima acertado invocar, mencionado incluso por la contribuyente, el criterio sentado y ampliamente desarrollado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 1996 de fecha 25 de Septiembre de 2001, (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), respecto a la naturaleza y alcance de nuestro régimen de control fiscal, con especial referencia al amplio fundamento de orden constitucional, legal y sub-legal que ampara a las actuaciones de la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus potestades contraloras y fiscalizadoras de los ingresos, gastos, bienes y operaciones relacionadas, dirigidas a efectuar un control fiscal externo de legalidad, de gestión y de veracidad o numérico-legal, sobre las actuaciones administrativas de los organismos, entidades y personas cuyas actividades y operaciones sean susceptibles de ser controladas o verificadas, del cual pudo derivarse para el ente contralor, como sucedió en el caso de autos, el tener que ejercer, bajo los parámetros de ley, su función de fiscalización sobre la persona jurídica antes identificada como contribuyente y en tal sentido emitir a su cargo el acto de control contenido en el reparo controvertido.

   Así, como puede apreciarse el Capítulo I de esta decisión, en los Antecedentes Administrativos, el ente contralor desplegó las labores constitucionalmente asignadas, supra explicadas, y la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales del Sector de la Economía, formuló el Reparo N° 05-01-R-05-016 de fecha 3 de junio de 2005. Decisión contra la cual la empresa New Zealand Milk Productos Venezuela, C.A., ejerció recurso jerárquico y, subsidiariamente, contencioso tributario, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución No. 01-00-245 de fecha 27 de octubre de 2006; y es a partir de ese momento cuando emplaza a la Administración Tributaria a realizar las gestiones recaudatorias a través de la emisión de la respectiva planilla de liquidación, por el monto de Bs. 86.891.643,42 (Bs.F 86.891,64), por concepto de impuesto de importación, al valor agregado y tasa de servicios de aduanas dejados de liquidar y multa equivalente al doble de los impuestos y tasa aduanera diferencial causados.

   Aviso contenido en el Oficio No. 08-01-1265 del 16 de noviembre de 2005, dirigido por el Director de Responsabilidades de la Contraloría General de la República a la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital (SENIAT), aportada por la representante judicial del organismo contralor, cursante al folio 397 del expediente.

   En base a los razonamientos anteriores, concluye esta Sentenciadora la improcedencia del alegato de la recurrente. Así se decide.

   Siguiendo con el orden de las defensas in limini litis planteadas por la recurrente, resumido en la expresión “duplicidad de reparos”, por cuanto como consecuencia de la decisión del recurso jerárquico ejercido por ella, en fecha 05 de mayo de 2005, la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del SENIAT, notificó la Decisión Administrativa No. APM-AAJ-2005-00002153, emitida en base al examen practicado por la Contraloría General de la República al Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, de la mercancía in conmento. Alegato rechazado por esta última en la Resolución No. 01-00-000245, objeto de este recurso, y atendiendo a la supuesta insuficiencia de la probanza documental aportadas por la recurrente, en esa sede.

   En este propósito, la representación judicial de la impugnante, trajo a los autos (folios 79 al 80 y vto) de Declaración Jurada autenticada, donde deja constancia, de poseer los siguientes documentos:

   Primero: Copia con sello húmedo de recepción por parte de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal de Maracaibo, de fecha diez (10) de junio del 2005, del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Decisión Administrativa No. APM-AAJ-2005-00002153, de fecha 05 de mayo de 2005, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), .notificada a mi representada el día dieciséis (16) de mayo de 2005, con base al Manifiesto de Importación y Declaración de Valor registrado en la Aduana Marítima de Maracaibo bajo el No. 00291, de fecha 11-01-2000, contentiva de 59.955 sacos de leche en polvo, con una base imponible declarada de Bs. 1.715.056.995, y una tarifa Ad Valorem del 40% en el cual se habría observado que, para la determinación de la base imponible, mi representada tomó en consideración el peso de neto de la mercancía, en vez de su peso bruto

   (Negrillas de la transcripción).

   Por otra parte, al folio 314 de los autos, cursa el Oficio No. GGSJ/GR/DRAAT/2005-249-5501 del 19 de octubre de 2005, suscrito por la Gerente de recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, a través de la cual le informa a la Directora General de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, que no cursa ante la prenombrada Gerencia, recurso alguno contra la Decisión Administrativa, mencionada por la recurrente.

   En tal sentido, se observa lo siguiente:

   De acuerdo a la pretensión de la impugnante, la misma persigue que se entiendan como causas iguales, tanto la generada por la supuesta Decisión Administrativa, antes identificada y el presente recurso contencioso tributario ejercido contra la Resolución Nº 01-00-245 de fecha 27 de octubre del 2005, mediante la cual la Contraloría General de la Republica declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Reparo No. 05-01-R-05-016 de fecha 03 de junio de 2005. Sin embargo, aun cuando, bajo fe de juramento deja constancia de poseer el original del recurso administrativo intentado contra el primero de los actos administrativos nombrados, durante este proceso judicial no lo trajo a los autos, recayendo en ella la carga de la prueba destinada a respaldar su alegato; por consiguiente, se declara improcedente. Así se decide.

   Resuelto como han sido los puntos previos, debe resolver este Tribunal lo relativo al fondo de la controversia y, al efecto, observa:

   La Contraloría General de la República formuló reparo No. 05-01-R-05-016 de fecha 03 de junio de 2005 y determinó que la empresa NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A., hoy NZPM Venezuela, S.A. dejó de liquidar el monto de Bs 28.963.881,14 (Bs.F 28.963,89), por concepto de Impuesto de Importación, Impuesto al Valor Agregado y Tasa por Servicio de Aduana, en la oportunidad que declaró y autoliquidó los derechos aduaneros de la mercancía identificada como: “Las demás leche en polvo completa con un mínimo de 26% de materia grasa”, código arancelario Nº 0402.21.19, por un monto menor al realmente causado, según consta en los Manifiestos de Importación y Declaración de Valor; y no atender lo previsto en el Título V, Capítulo II, Sección I del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. No. 4273, Extr. Del 20 de mayo de 1991), que establece el valor CIF, comprende el precio de las mercancías, el flete por el transporte y el seguro de carga: elementos cuya sumatoria configura el valor normal en aduana de la mercancía, es decir, el valor bruto de ésta, siendo sancionada con multa del doble de los impuestos y tasa aduanera diferencial que se hubiesen causado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. No. 5353 Ext. Del 17 de junio de 1999), resultando el monto de Bs. 57.927.762,28 (Bs.F 57.927,77) en consecuencia, le fue formulado reparo por una cantidad total de Bs. 86.891.643,42. (Bs.F 86.891,64)

   Siendo ello así, este Juzgado acoge el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en las Sentencias Nos. 00429 y 00062, de fechas once (11) de Mayo de 2004 y dieciséis (16) de Enero de 2008, casos: Sílice Venezolanos, C.A. (SILVENCA) y F.K.V. y M.R.d.K., respectivamente, que sobre las normas aplicables en materia de nomenclatura arancelaria y del valor de las mercancías, indicaron lo siguiente:

   (…) en fecha 15 de abril de 1994, la República de Venezuela suscribió el Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio (`OMC´), pasando a ser Estado Miembro de dicha organización y obligándose a acatar las decisiones adoptadas en el seno de la misma; además, en fecha 06 de diciembre de 1994, el entonces Congreso de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech (Gaceta Oficial N° 4.829 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994), pasando dicha normativa a formar parte de nuestra legislación interna.

   Así, en los aludidos fallos se dejó sentado que `en el marco del señalado acuerdo y a los fines de desarrollar un `sistema multilateral de comercio integrado´ facilitador del comercio internacional entre los países miembros, fueron incluidos en dicho instrumento legal tanto las resoluciones contenidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Acuerdo del GATT de 1994 y de 1947), los resultados de anteriores esfuerzos de liberación del comercio y los resultados integrales de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay; de igual forma, y con ocasión a la inclusión de las normas del GATT, fue comprendido en el Anexo 1 de la Lista de Anexos insertos en el mismo, el Acuerdo sobre Salvaguardias conforme al cual fue regulada la facultad de los Estados Miembros para dictar medidas de salvaguardia en materia de importaciones´.

   En efecto, el mencionado instrumento legal faculta a cada uno de los países miembros de la OMC a aplicar una medida de salvaguardia (entendiendo por tales medidas las detalladas en el artículo XIX del GATT de 1994) respecto de un producto determinado, cuando las importaciones del mismo en su territorio hayan aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realicen en condiciones tales que causen o amenacen causar un daño grave a la rama de producción nacional que elabora productos similares o directamente competitivos (artículo 2 del acuerdo), debiendo por su parte, el Estado adoptante de la medida, previo al decreto de la misma, sujetarse al cumplimiento de los requisitos, condiciones y procedimiento regidos en dicho acuerdo

   .

   Conforme a lo anterior, este Tribunal observa que la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.829 Extraordinaria de fecha veintinueve (29) de Diciembre de 1994, entrando a formar parte de la legislación interna venezolana y la cual incluyó el contenido del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), como mecanismo de coordinación del comercio internacional entre los países miembros.

   Ahora bien, igualmente este Órgano Jurisdiccional hace suyo el reiterado criterio asumido en el fallo antes mencionado N° 00062 de fecha dieciséis (16) de Enero de 2008 (caso: F.K.V. y M.R.d.K.), posteriormente ratificado en la decisión N° 00650 del veinte (20) de Mayo de 2009 (caso: Inversiones Ocean City, C.A.), en el cual se precisó el procedimiento para efectuar ajustes a los valores declarados por los contribuyentes respecto de las mercancías importadas según las normas contenidas en el aludido Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT). En tal Sentencia se señaló lo siguiente:

   (…) el artículo 22, numero 1, del Acuerdo del GATT señala que cada Miembro se asegurará de que, a más tardar en la fecha de aplicación de las disposiciones de dicho convenio, para Venezuela el 29 de diciembre de 1994, sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con las disposiciones del Acuerdo, razón que lleva a la Sala a declarar que no son aplicables, a partir del 29 de diciembre de 1994, las normas sobre valoración contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

   La admisión por parte de la República Bolivariana de Venezuela del Acuerdo del GATT sobre Valoración Aduanera, contenido en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, incorporado a la legislación interna mediante Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, cuerpo normativo que por tener rango de ley es de aplicación preferente respecto del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, cuyo rango es sublegal, se ha manifestado a través de diversos actos de la Administración, entre ellos los siguientes:

   • En el Decreto Nº 655 de fecha 23 de enero de 2000, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.436 Extraordinario del 4 de febrero del mismo año, en el cual se ordena, en el artículo 1, la publicación en Gaceta Oficial de las Decisiones Nos. 378 y 379 de fecha 19 de junio de 1995, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En la Decisión Nº 378, artículo 1, se decide que para los efectos de la valoración aduanera, los países miembros se regirán por dicha Decisión, y por el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

   • En la Resolución del Ministerio de Finanzas Nº 668 de fecha 11 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.100 del 15 de diciembre de 2000, que adopta el formulario Declaración A.d.V. por la cual se acogen las normas de valoración aduanera contenidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), señalándose que la aplicación de las referidas normas se hará tomando en cuenta los principios generales que consagra el Acuerdo sobre Valoración del GATT. En el Anexo del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT), Nº 1 de la Introducción General, contenido en la Decisión Nº 378 sobre Valoración Aduanera, se indica que el valor de transacción, tal como se define en el artículo 1, es la primera base para la determinación del valor en aduana de conformidad con dicho Acuerdo.

   • En el Decreto Nº 2.444 de fecha 5 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.706 de fecha 6 de junio de 2003, sobre la reforma parcial del Reglamento sobre la Inspección o Verificación previa a las Importaciones, que se fundamenta en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech.

   En el ámbito internacional, se señala el siguiente:

   • En el Acuerdo de Montevideo de fecha 16 de diciembre de 2003, suscrito por los países miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), -en el que se adhirió la República Bolivariana de Venezuela, según el artículo 1 del Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.482 de fecha 19 de julio de 2006-, que señala en una de sus consideraciones, que el Acuerdo de Marrakech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), constituye el marco de derechos y obligaciones al que se ajustarán las políticas comerciales y los compromisos de dicho convenio. También, en el Título X sobre Valoración Aduanera del tratado, se señala que las partes signatarias se regirán por las disposiciones del Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. (Acuerdo del GATT).

   Expuesto lo anterior la Sala observa que la Administración Tributaria, al realizar el ajuste al valor de la mercancía importada, debía seguir el procedimiento del artículo 8 del Acuerdo del GATT de 1994, por remisión expresa del artículo 1 del mismo convenio, según el cual el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del mismo Acuerdo.

   De acuerdo con lo expuesto y a los fines debatidos, este Juzgado considera necesario transcribir el contenido del artículo 8 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 8.

   1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

   a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías:

   i) Las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra;

   ii) El costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate;

   iii) Los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales;

   b) El valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar:

   i) Los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas;

   ii) Las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas;

   iii) Los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas;

   iv) Ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas;

   c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

   d) El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor.

   2. En la elaboración de su legislación cada Miembro dispondrá que se incluya en el valor en aduana, o se excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes:

   a) los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación;

   b) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y

   c) el costo del seguro.

   3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artículo sólo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables.

   4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

   (Destacados de la Sala).

   De acuerdo con lo antes señalado, este Tribunal considera que en materia de valoración aduanera rige en Venezuela, a partir del veintinueve (29) de Diciembre de 1994, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado como derecho interno mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, el que establece en su artículo 8 el procedimiento para efectuar ajustes al valor de la mercancía importada, por remisión expresa del artículo 1° eiusdem, según el cual el importe en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercaderías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 8 del Acuerdo. (Ver la citada sentencia N° 00650 del 20 de Mayo de 2009, caso: Inversiones Ocean City, C.A.).

   Ahora bien, estima conveniente destacar esta Juzgadora que si bien, la República Bolivariana de Venezuela ya no forma parte de la Comunidad A.d.N., en virtud de haber denunciado el Acuerdo de Integración Subregional Andino, “Acuerdo de Cartagena”, el 22 de abril de 2006, lo cual significa que nuestro país ya no es sujeto de los derechos y obligaciones que había adquirido con dicha comunidad, salvo el derecho de importar y exportar libre de todo gravamen y restricciones los productos originarios de los países miembros, por un tiempo de cinco (5) años, conforme ha sido ratificado por el Alto Tribunal, Sala Político Administrativa, en sentencia No. 142 del 11 de febrero de 2010, caso: Ladecol, S.A, y confirmado, recientemente, en sentencia No. 942 del 01 de agosto de 2012, caso: Hoechst de Venezuela, C.A., la aplicabilidad de este Acuerdo procede, en el caso de autos, en virtud de la fecha de embarque de la mercancía controvertida a la zona primaria aduanera.

   Con base en lo precedente, debe este Tribunal declarar la ilegalidad del procedimiento empleado por la Contraloría General de la República, por no haberse cumplido con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo del GATT), incorporado a la legislación interna mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, aplicable al presente asunto toda vez que la mercancía importada ingresó al Puerto de Maracaibo en fecha 10 de enero de 2000 y, por tanto, se considera irrelevante el análisis del peso y de la cantidad de sacos de la mercadería importada, a los fines de la determinación de la base de cálculo de los impuestos de importación, en razón de lo cual se declara la nulidad de la Resolución N° Resolución Nº 01-00-245 de fecha 27 de octubre del 2005, mediante la cual la Contraloría General de la Republica declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Reparo No. 05-01-R-05-016 del 03 de junio de 2005, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Vista la declaratoria anterior, por vía de consecuencia, se declara la nulidad de la multa impuesta, conforme lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se decide.

   Atendiendo la nulidad del acto recurrido, este Tribunal estima inoficioso conocer el resto de los alegatos sometidos a su consideración. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   En base a los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa FONTERRA VENEZUELA, S.A.,(antes NEW ZELAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, C.A. y actualmente NZMP VENEZUELA, S.A.) contra la Resolución Nº 01-00-245 de fecha 27 de octubre del 2005, dictada por la Contraloría General de la Republica, por monto total de Bs. 86.891.643,42 (Bs.F 86.891,64); y en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

   Esta sentencia tiene apelación, de acuerdo a los lineamientos descritos en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Se exime de costas procesales a la Contraloría General de la República, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01122 publicada en fecha diez (10) de Noviembre de 2010, caso: Sucesión de E.D.C.B.M.d.E..

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República y a la recurrente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

   La Juez,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   E.C.P..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 10:43 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   La Secretaria,

   E.C.P..-

   Asunto No. AP41-U-2005-001057.-