Decisión nº 630-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 18 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

196° Y 147°

I

En fecha 24/02/2006, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de cuarenta y uno (41) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro 1079, interpuesto por el ciudadano C.A.M., en su carácter de propietario del Fondo de Comercio “LICORERÍA EL PARAISO”.

En fecha 03/03/2006, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas a los folios; cincuenta y dos (52); sesenta (60); sesenta y uno (61); sesenta y tres (63).

En fecha 31/05/2006, este tribunal dictó sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario. (F66 al 68)

En fecha 14/06/06 escrito de pruebas presentado por la abogada G.O.L.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.938. (F72); igualmente escrito de pruebas presentado por la abogada M.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-12.817.817, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.159. (F73 y 74)

En fecha 06/07/2006, Acta de Evacuación Testimonial. (F79 y 80)

En fecha 20/09/2006 informes presentados por las partes. (F136 al 144)

En fecha 05/10/2006, la presente causa entró en estado de sentencia a partir del 03/10/2006. (F149).

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente fue objeto de un procedimiento de verificación según el acto administrativo contenido en la Providencia N° GRTI/RLA/25 de fecha 14/01/2004, en la cual se autorizó al funcionario R.S.P., para la practicar de dicho procedimiento de los deberes formales sobre la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y su Reglamento, asimismo el cumplimiento de la Ley de Timbre Fiscal; emitiendo en fecha 12/02/2004, Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2004/25/01; Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2004/25/02, y C.d.I. N° RLA/DF/PF/2004/25/03; concluyendo en fecha 30/07/2004 con la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/4055002761 la cual hace mención que por cuanto se verifico para el momento de la fiscalización el contribuyente expende especies alcohólicas fuera del horario establecido en la c.d.R. y Autorización otorgada por la Administración Tributaria, en contravención a lo establecido en los artículos 224 del Reglamento de la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, siendo notificada dicha resolución en fecha 10/01/2005.

Posteriormente en fecha 15/02/2005, el recurrente interpuso Recurso Jerárquico ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual dicho recurso fue decidido en el acto administrativo GRLA/DJT/ARJ/2005-374 de fecha 25/11/2005, siendo declarado sin lugar, notificado en fecha 16/12/2005, motivo por el cual el propietario del Fondo de Comercio interpuso ante este despacho recurso contencioso tributario en contra de la mencionada resolución del Jerárquico, formulando el siguiente alegato:

El Acto Administrativo Resolución de Imposición de Sanción N° GRLA-DJR-ARJ-2005-00374 de fecha 25/11/2005, se encuentra no fundamentada en derecho debido a su decisión, violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 260 del Código Orgánico Tributario y artículo 19 ordinal 1ero. De la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que se esta violentando el derecho a la defensa, por cuanto se esta obteniendo una decisión no fundamentada en derecho, que la testimonial ha sido promovida irregularmente y que no es idónea para probar el supuesto fáctico, sin mencionar o motivar el por qué de dicho razonamiento se esta declarando improcedente los alegatos cayendo una vez más en inmotivación de la Resolución antes identificada. La Administración Tributaria constato unos hechos no ocurridos, esta habla de un hecho ilícito que carece de veracidad, por cuanto los testigos que la administración presentó se negaron a firmar y sumando a esto en la declaración testimonial se deja constancia de que los mismos no se encontraban comprando licor, sino simplemente caminaba por la acera, configurándose un falso supuesto de hecho, para lo cual se solicita la nulidad absoluta del acto administrativo por carecer de veracidad y por inmotivación.

III

DE LA RESOLUCION RECURRIDA

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Región los Andes, decide el Recurso Jerárquico, declarándolo Sin Lugar fundamentándose en lo siguiente:

Que del alegato concerniente a que no es cierto lo alegado por el Fiscal Tributario; se desprende del Acta de Recepción y Verificación debidamente notificada y firmada por el contribuyente, que el mismo expende bebidas alcohólicas fuera del horario establecido en el Registro y autorización.

El recurrente con sus alegatos intentó desvirtuar los fundamentos del acto recurrido, promoviendo las pruebas testimoniales de la persona Pabón G.A., titular de la cédula de identidad N° V- 13.467.915. Aludiendo la administración: “…De las pruebas preconstituidas presentadas como es el justificativo de testigo y la inspección judicial, para lograr desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo recurrido, considerando está Alzada que en cuanto la prueba de testigos, no es plena, por no ser suficiente para evidenciar la errónea apreciación de los hechos, por lo que tal circunstancia obliga a esta Gerencia a determinar que el acto administrativo goza de presunción de veracidad respecto de los elementos y hechos que en ella se consigna.”

Cabe resaltar, que se aprecia en las actuaciones del fiscal, la firma autógrafa del contribuyente, y dicho justificativo de testigo no desestima la actuación administrativa realizada de conformidad con la Ley, los cuales prueban de forma fehaciente la continuidad de un procedimiento, que permite la exigibilidad de la obligación tributaria.

El contribuyente promueve como medio de prueba, una testimonial, la cual se admite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, pero no se valora por ser promovida irregularmente y no ser idónea para probar el supuesto fáctico objeto de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159, ejusdem.

Declarando esa Gerencia improcedente el alegato del contribuyente.

Asimismo señala el Superior Jerarca en cuanto a la nulidad del Acto Administrativo por inmotivación aclarando: “…que todo acto administrativo implica la expresión de las razones de hecho y de derecho que originan la actuación administrativa, tal como lo prevén los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articula 149, del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable rationae tempori…”

…Aplicando todo lo precedentemente expuesto al caso que se analiza, es forzoso concluir que el acto recurrido no adolece del vicio formal de inmotivación, todas que señalan tanto el hecho que dio origen a la actuación administrativa, constituido por el hecho infraccional de expende especies alcohólicas, fuera del horario establecido, infringiendo lo dispuesto en el artículo 224 del Reglamento de Ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, como las normas jurídicas sobre las cuales se fundamento la administración, que en este caso, son los artículos 99, numeral 8 y 107, del Código Orgánico Tributario.

Desechando esa Gerencia el alegato referente a la falta de motivación de la resolución.

No obstante señala la administración que esta es la segunda vez que el contribuyente es sancionado por el mismo ilícito tributario, dentro de los cinco años contados a partir de la sanción aplicada en fecha 06/10/2003, por expender especies alcohólicas fuera del horario establecido.

En cuanto a la sanción impuesta, por cuanto se verifico que para el momento de la fiscalización la contribuyente expende especies alcohólicas fuera del horario establecido en contravención a lo establecido en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. De este modo la Administración impuso sanción en la cantidad de treinta (30) unidades tributarias.

IV

INFORMES

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

La representante de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a desmentir los alegatos expuestos por el recurrente en los siguientes términos:

La Administración Tributaria en virtud de la P.A. GRTI/RLA/25 de fecha 14/01/2003, aperturó el procedimiento de verificación de deberes formales al contribuyente C.A.M., originándose la c.d.i. RLA/DFPF/2004/25/03 de fecha 06/02/2004. la cual corres inserta en el expediente, y de la cual se verifico que el contribuyente expende especies alcohólicas, fuera del horario establecido, infringiendo lo dispuesto en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, razón por la cual, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, luego de haber constatado el incumplimiento del deber formal, procedió a imponer la correspondiente sanción, por la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL (Bs. 741.000,00) de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente.

Asimismo, señala que los hechos relativos a la Inspección Judicial promovida por el recurrente, se refieren a hechos relacionados con la ubicación y características físicas del establecimiento, lo cual no desmiente los hechos plasmados en la actuación fiscal, y que dieron origen a la sanción que es objeto de estudio y por último solicito muy respetuosamente al tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente C.A.M., y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

EL RECURRENTE:

El recurrente de igual manera procedió a impugnar el acto administrativo, objeto de la controversia en los siguientes términos:

Informando que el mismo fue objeto de una fiscalización por parte de un profesional tributario, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos, con el fin de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales, pero señala que en el acta de incumplimiento de deberes formales se dejo constancia de expendio de bebidas alcohólicas fuera del horario establecido en el Registro y Autorizaciones: “El contribuyente se encontraba expendiendo Bebidas alcohólicas, fuera del horario establecido…”seguidamente intercepta al ciudadano PABON G.A., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-13.467.915, supuestamente da fe del ilícito detectado en la inspección.

A tal efecto, enfatiza que estando dentro del lapso correspondiente promovió copia certificada signada con el numero 5746 expedida por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 13 de junio de 2006, mediante la cual fue evacuada la testimonial del ciudadano PABON G.A., el 06 de julio de 2006, demostrando con dicha testifical, que el mencionado ciudadano, no fue testigo del supuesto ilícito, motivado a que no fue cierto lo alegado por la ciudadana fiscal tributaria, ya que el mismo se encontraba tocando la puerta del garaje del local comercial, también se promovió copia certificada de Inspección Judicial signada con el N° 5751, expedida por al Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 13 de junio de 2006, y ratificó copia simple corre inserta a los folios 16 al 19, del escrito de presentación de Recurso Contencioso Tributario, realizada por el juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 13 de julio de 2004, expediente número 1079, llevado por ante este despacho, con lo cual se constato que en el inmueble donde reside mi representado, funciona el fondo de comercio denominando Licorería El Paraíso, que el garaje donde estaciona su vehículo se comunica a su vez directa e internamente con dicho local donde funciona la licorería, y que el mismo portón que da acceso al garaje es el mismo portón principal del local donde funciona el antes mencionado fondo de comercio.

Asimismo, alega que la firma del acta de verificación como contribuyente es obligatoria, y para nada convalida los supuestos de hechos alegados por la funcionario actuante.

Finalmente, señala que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificados estos yerra en su calificación, como es el que nos acontece, debido a que la Administración habla de un hecho ilícito que carece de veracidad, por cuanto los testigos que ella presenta se negaron a firmar, y en declaración testimonial presentada, dejan constancia del hecho que controvertido, como es, que no se encontraban comprando licor, en el establecimiento antes identificado. Sino simplemente transitando por la acera, cuando el órgano Administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado correctamente, porque, según el caso habrá partido de un falso supuesto de hecho.

Solicita se declare con lugar todos los pronunciamientos del presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por mi representado y la nulidad absoluta del acto administrativo N° 050100227002761, de la Resolución de Imposición de Sanción número GRTI/RLA/DF Nro. 4055002761, según se evidencia en la Planilla de Liquidación (forma 901) H-99 07 No- 1746345.

V

VALORACION DE LAS PRUEBAS:

Esta juzgadora pasa a pronunciarse sobre el recurso contencioso de conformidad a las actas que posee el expediente y las cuales se valoran a continuación:

Del folio 79 al 80 testimonial de fecha 20/05/2005 por el ciudadano Pabón G.A., títular de la cédula de identidad N° V- 13.467.915, el cual declaró que en fecha 14/01/2004, se encontraba en la parte de afuera de la Licorería El Paraíso, a las 10:00 P.M., y que pasaba para ver si dicha licorería se encontraba abierta, estando la misma cerrada, y que por lo tanto no se encontraba consumiendo y comprando licor, se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 507 Código de Procedimiento Civil.

el folio 16 al 17 Inspección Judicial practicada en fecha 24/05/2005, por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal, Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde se constató que en el inmueble ubicado en la Calle 15 entre Carreras 20 y 21 N° 20-17 Barrio Obrero, San Cristóbal, se encuentra constituido por tres (3) pisos, donde la Licorería el Paraíso se encuentra en la planta baja constituido por un portón con acceso a un garaje, dicha inspección solicitada por el ciudadano C.A.M., propietario de la referida licorería, se valora como indicio por cuanto no fue evacuada en juicio.

En función a la inspección judicial debe resaltarse que dicha prueba aportada por el recurrente es solo un medio de pruebas para así desvirtuar los hechos, pero dicha inspección siendo practicada antes del proceso judicial, se le concede valor probatorio pero como un simple indicio, ya que la inspección judicial cuando es celebrada extra-litem, la cual es denominada como Inspección Ocular, teniendo como fin la observación de lo que se esta a la vista, a diferencia de la inspección judicial que es la practicada dentro de un proceso judicial por el juez encargado de la causa para la apreciación a través de todos sentidos, todo lo anterior en unión a lo fundamentado en las siguientes jurisprudencias de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

(Sentencia N° 527; fecha 01/06/2004, Sala Política Administrativa)

..Ahora bien, en primer término se observa que la mencionada prueba fue promovida por los actores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil y no de acuerdo a lo establecido en el artículos 473 y 276 eiusdem, cuyas características, objeto y valor probatorio difieren totalmente.

Así, ha sostenido un sector de la doctrina, cuya posición acoge esta Sala, que cuando se solicita la realización de una inspección como justificativo para p.m., según lo previsto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil, dicha inspección tiene la característica de ser una inspección ocular, por cuanto así lo señala expresamente la norma, y por lo tanto, sólo puede tener por objeto que el Juez deje expresa constancia de lo que percibe directamente a través del sentido de la vista, con la correspondiente descripción del estado en que se encuentran las cosas a su alrededor, no pudiendo en consecuencia, plasmar cualquier otro tipo de circunstancias en el acta de inspección, menos aún si para ello se requiere de conocimientos especiales o periciales.

Adicionalmente a lo anterior, se ha sostenido igualmente que este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial.

En virtud de lo anterior, considera esta Sala, que al contrario de lo señalado por el fallo impugnado, el valor probatorio que arroja la citada inspección, es el de un simple indicio, que deberá acumularse a otros indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente verdadero su contenido. Así se declara…

(Sentencia N° 06140; fecha 09/11/2005, Sala Política Administrativa)

“…De la Prueba de Inspección Judicial.

Respecto de la promoción de dicha prueba, alega la apelante que en el presente caso la misma no debió admitirse, toda vez que ésta resulta un medio de prueba auxiliar que sólo procede para demostrar hechos que no se podrían acreditar de otra forma, ello aunado a que con la misma se pretende comprobar hechos no controvertidos, resulta así ilegal e impertinente, además de inútil en atención a que tales hechos constan en el expediente administrativo.

Ahora bien, respecto de la misma dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso en virtud de la remisión ordenada por el artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Artículo 472: El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo.

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De la norma en comento se observa que tal medio probatorio puede promoverse bien a instancia de parte o de oficio, cuando el juzgador lo estime pertinente, para dejar constancia mediante la percepción personal y directa del juez, respecto de personas, cosas, documentos, o situaciones fácticas vinculadas con los hechos que forman parte del debate procesal. Así, el fundamento de ésta será proporcionar al juzgador las herramientas de juicio necesarias, obtenidas mediante su propia percepción, de una determinada situación fáctica controvertida.

Ahora bien, en cuanto a lo dicho por la representación fiscal en relación a que dicha prueba constituye un medio auxiliar que sólo procede cuando no es posible demostrar los hechos debatidos mediante otro medio probatorio, debe esta alzada disentir de tal afirmación y destacar, que dicha limitación no resulta aplicable a la inspección judicial consagrada en el mencionado artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; por el contrario, la misma resulta propia de la clásica inspección ocular consagrada en el artículo 1.428 del Código Civil, conforme al cual:

Artículo 1.428: El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.

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Lo anterior se debe a las particularidades propias de ambas pruebas y a la amplitud del objeto de la primera que abarca, personas, cosas, lugares o documentos, en contraposición a la segunda, que sólo procede respecto de lugares y cosas, aunado a que la inspección ocular se limita a lo que esté a la vista, mientras que la judicial se extiende a lo que el juez pueda apreciar a través de todos los sentidos. En consecuencia, debe esta alzada rechazar el mencionado alegato. Así se declara…”

Del folio 22 al 26 riela en el expediente los siguientes documentos administrativos: P.A. N° GRTI/RLA/25 de fecha 14/01/2004; C.d.I. N° RLA/DFPF/2004/25/03 de fecha 06/02/2004 y Boleta de Citación N° RLA/DFPF/2004/25/10 de fecha 06/02/2004; documentos administrativos emitidos en el procedimiento de verificación practicado a la Licorería el Paraíso, se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, por estar revestidos de las presunciones de veracidad y legitimidad que les otorga el hecho de ser emanados por la Administración Tributaria.

Del folio 146 al 148, Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 06 de diciembre de 2005, anotado bajo el Nro. 24 Tomo 239 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada G.O.L.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.938, por sustitución del Dr. C.A.P.G.G.d.S.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

En conclusión, el testimonio del testigo, unido al indicio de la inspección ocular, que indica que el portón da acceso a la licorería, junto al hecho que el testigo firmó la c.d.i., en su conjunto desvirtúan la presunción de veracidad del acta fiscal, probando el hecho cierto que pudiera estar abierto el acceso a la licorería pero no que estuviese expendiendo licor.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El recurrente, alega como primer punto la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 260 del Código Orgánico Tributario y 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad del acto administrativo, Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRLA-DJR-ARJ-2005-00374 de fecha 25/11/2005, alegando que se esta violentando su derecho a la defensa, por cuanto no obtuvo una decisión fundamentada en derecho.

En efecto, la Gerencia Regional procede a valorar las pruebas y en este sentido indica:

….Cabe resaltar, que se aprecia en las actuaciones del fiscal, la firma autógrafa del contribuyente, y dicho justificativo de testigo no desestima la actuación administrativa realizada de conformidad con la Ley, los cuales prueban de forma fehaciente la continuidad de un procedimiento, que la exigibilidad de la obligación tributaria (Subrayado del Tribunal)…

La valoración de la prueba, es el examen que realiza el superior jerárquico, indicando que hechos considera se desprenden del medio de prueba y puede perfectamente en este mismo momento indicar que el medio es impertinente, ilegal e inconducente pero siempre indicando las razones por las cuales desecha o admite la prueba. Si decide admitirla, los hechos que considera se desprende de ellos, utilizando las normas contenidas en los artículos 156 y siguiente del Código Orgánico Tributario, señalando claramente el artículo 159 que no se valoran las pruebas manifiestamente impertinentes e ilegales, pues en el caso de marras la conclusión del jerarca, es que las actas fiscales prueban en forma fehaciente la continuidad de un proceso, que permite la exigibilidad de la obligación tributaria, siendo que se encuentra frente a un proceso sancionatorio de imposición de multa no guardando relación alguna, la conclusión de la administración con el medio de prueba, el cual además no indica la razón que tuvo para desecharlo.

…De las pruebas preconstituidas presentadas como es el justificativo de testigo y la inspección judicial, para lograr desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo recurrido, considerando está Alzada que en cuanto la prueba de testigos, no es plena, por no ser suficiente para evidenciar la errónea apreciación de los hechos, por lo que tal circunstancia obliga a esta Gerencia a determinar que el acto administrativo goza de presunción de veracidad respecto de los elementos y hechos que en ella se consigna…

…El contribuyente promueve como medio de prueba, una testimonial, la cual se admite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, pero no se valora por ser promovida irregularmente y no ser idónea para probar el supuesto fáctico objeto de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159, ejusdem…

De lo anterior se observa, que la administración admitió las pruebas presentadas por el recurrente, pronunciándose sobre la prueba de testigos la cual no fue suficiente para desvirtuar lo verificado por el funcionario adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En cuanto a la prueba de la inspección judicial, hubo un total silencio por parte de la administración ya que no tuvo ningún pronunciamiento sobre la misma, solo fue admitida.

En el caso de la prueba de testimonial, la administración considero no apta para desvirtuar el supuesto fáctico de la controversia. La administración admite las pruebas anteriormente mencionadas, confundiendo palmariamente la admisión del medio con la valoración de la misma, en este sentido, es importante indicar ¿que son? Las pruebas ilegales e impertinentes:

Las pruebas Ilegales, son aquellas pruebas que ha sido obtenida violentando una norma del ordenamiento jurídico vigente, es decir, es contraria a la ley; recientemente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:

“…En consecuencia, circunscritos al caso de autos y en atención a los argumentos que anteceden, debió el a quo declarar inadmisible la prueba de posiciones juradas objeto de impugnación, por resultar manifiestamente contraria a la Ley, en los términos descritos en el presente fallo. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de Marzo de 2006. Nro. 00607. Caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Olviden MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA.

La conducencia es la aptitud del medio para establecer el hecho que se trata de probar, por lo que la prueba es inconducente cuando el medio es ineficaz para demostrar el hecho que se trata de probar. La impertinencia, es aquella que versa sobre proposiciones y hechos que no son objeto de prueba. (A. Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Graficas Carriles; C.A., Caracas 1.999, Tomo III.)

En el caso de la inspección ocular con ella la promoverte quería demostrar que el garaje de la casa y la entrada a la licorería era la misma y que pudiera pensar que esta abierto el negocio cuando realmente lo que esta abierto es el garaje, hecho este que influye directamente en la sanción por cuanto alega que no estaba vendiendo licor sino estacionando el carro en el garaje, que es común a la casa y la licorería, por ello considera quien juzga que si tiene relación con los hechos, por lo tanto no puede la administración tener un silencio total sobre la misma, el mismo razonamiento para el justificativo de testigos el cual fue admitido en fecha 20/05/2005, tal y como consta al folio 14 de la presente causa.

Unido a ello y de mayor gravedad el hecho que el testigo que evacuo la administración el cual además fue el mismo que firmó el acta fiscal, es decir, que efectivamente se trata de un testigo presencial, sin embargo, sin ningún tipo de razonamiento ni apreciación procedió a desecharlo.

Es evidente que existe un vicio de silencio de pruebas que además es fundamental a la hora de enlazar el razonamiento lógico del acto, por cuanto si la administración valora y analiza cada prueba aún cuando fueren indiciarias, llegará a la conclusión que efectivamente se encontraba abierto el local pero no estaba expendiendo licor, hecho este que constituye el ilícito, todo lo cual viola el derecho a la tutela efectiva, obligación esta de la administración pública; y produce una desviación del procedimiento, por cuanto aun en los procesos concentrados, en los cuales no existe delimitada la etapa de admisión y evacuación de pruebas, sino que el ente administrativo una vez ofrecidas las pruebas debe en la etapa siguiente apreciarlas y en esa única etapa debe indicar cuales inadmite la razón de dicha inadmisión; cuales admite y su valoración.

La administración decidió admitir el justificativo de testigos y el testigo evacuado, por supuesto admitido, no puede luego inadmitirlos, sino precisamente apreciarlos y en este sentido confluyen dos vicios:

1. - La desviación del procedimiento al haber una omisión de una etapa procesal importantísima para formar la voluntad de la administración.

2. - El vicio de falso supuesto de hecho por que las pruebas correctamente apreciadas demuestran que los hechos en los que se fundamento la sanción son falsos.

   Al respecto J.P.Q., profesor de la Universidad Externado de Colombia, en su libro “Manual de Derecho Probatorio”, Librería Ediciones del Profesor LTDA. Décima Quinta Edición, Pág. 125, ha señalado:

   “El cumplimiento de esta exigencia tiene una doble finalidad, en primer lugar, explicarle al peticionario el valor dado a las pruebas que por su iniciativa se decretaron y practicaron; y en segundo lugar, producirle tranquilidad.

   Este derecho se debe mostrar por el funcionario judicial, mediante el estudio analítico de cada medio probatorio.

   Esta faceta del derecho a la prueba obliga al órgano jurisdiccional, a valorar cada medio probatorio, y a exponer el mérito asignado a cada uno.

   Hay que tener cuidado, porque ese derecho no desahoga la mayor parte de las veces por el órgano jurisdiccional, con argumento de que la prueba fue estudiada en conjunto. Utilizar el expediente de que la prueba fue estudiada en conjunto para cubrir la falencia del estudio analítico de los medios probatorios, ya ha sido denunciada en otras latitudes: “acerca de la exigencia de valorar motivadamente la prueba desarrollada en el proceso, no podemos desconocer que la practica se soslaya continuamente, mediante el uso torticero del denominado expediente de la apreciación conjunta de las pruebas, consistente en la declaración del órgano jurisdiccional por lo que se limita a manifestar que el material probatorio ha sido valorado “en conjunto” o “Conjuntamente” con omisión de la necesaria justificación racional de las causas por las que se ha concedido validez a los datos fácticos probados en el proceso, esto es, sin especificación de las fuentes y medios valorados positiva o negativamente por el juzgador” (PICO I.JUNOY, JOAN. El derecho a la prueba en el proceso civil. Bosh Editor. Barcelona (España). 1996, Pág. 25.)

   Este mismo autor en el libro “Tratado de la Prueba Judicial Indicios y Presunciones” Tomo IV, Quinta Edición, al referirse al razonamiento indiciario índico:

   La inferencia no puede ser solo deductiva, por que sería parcial y conduciría a errores, además los hechos humanos, no obedecen a pautas o diseños preestablecidos, por ello descubrir un hecho en la vida real es mucho mas difícil que las especulaciones de los laboratorios. Entre la inferencia deductiva e inductiva hay una compenetración y son fases distintas de un mismo propósito, hay una “interpretación de opuestos” (DE GORTARI, Elí: Introducción a la lógica dialéctica. México, Editorial Grijalbo, 1984. p. 293.)

   En el ejemplo propuesto, el juzgador infiere (deduce-induce) “que es persona que se dedica a atentar contra la propiedad, lo que respalda la afirmación de que forma parte de una conocida banda” y que “los objetos encontrados contrastan con las modestas entradas que dicen recibir como zapatero”. Lo anterior significa que el propio hecho “Indicio” (Conocido), se encuentra particularizado, identificado, por otras circunstancias producto de inferencia logradas dialécticamente mediante la inferencia intercompenetrada, (recíprocamente afectadas) de deducción-inducción. La inferencia ágil, dinámica, propia del juez de la época moderna, es la deductiva-inductiva, inductiva-deductiva.

   Devis Echandia Sostiene. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo. II, tercera edición, Buenos Aires, V.P.Z., 1974, p. 624, No 378).

   “Se ha discutido si el razonamiento valorativo es inductivo o deductivo. Si se contemplan los hechos conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto el hecho desconocido, es indudable que la operación lógica que entonces se utiliza, es de naturaleza inductiva: De aquella se induce la existencia o no existencia de este; desde ese punto de vista tiene razón los autores que consideran inductivo el razonamiento probatorio que acompaña a los indicios. Pero si se contemplan las máximas generales de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio, se tiene que de la generalidad y constancia de aquella se deduce el nexo o conexión que debe existir entre los hechos indiciarios y el hecho desconocido por probar y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa como se observa Dellepiane y más adelante concluye “no puede descartarse el razonamiento deductivo en la valoración de la prueba por indicios, como lo enseña también otros autores: inducción y deducción se confunden en el juicio lógico crítico” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general…, p. 324).

   L.M. (LOPEZ MORENO, Santiago. La Prueba de indicios. Bogotá, Lex Ltda.. 1980, p. 45). En últimas concluye que la inferencia indiciaria es inductiva-deductiva, cuando sostiene:

   Diferenciarse la prueba de indicios de las restantes, ya por el procedimiento empleado en ella para descubrir la verdad, ya también por el diverso grado de certeza que el espiritud alcanza, ora, en fin, por cierto carácter de universalidad que las otras no presentan. En la prueba de indicio el espiritud va siempre por vía inductiva de lo conocido a lo desconocido. A veces es largo y fatigoso el trayecto que necesitan recorrer, los hechos intermedios, son muchos los eslabones que los une tan sutiles, que se necesita grande perspicacia para percatarse de ellos, siendo preciso sentar principios generales, y frecuentemente también deducir de ellos consecuencias más o menos lógicas, para hallar el apetecido enlacé. Es decir, que cuando la inducción no basta, el espiritud, sin apenas darse cuenta de ello, recurre a la deducción, sirviendo entonces de punto de enlace entre el hecho conocido y el desconocido las opiniones del que discurre

   .

   A.D. (DELLEPIANE, Antonio, Nueva Teoría…Ob. Cit., p.59), en realidad acentúa que el método empleado es la deducción, “dado que ésta concluye de la ley al caso, de lo general a lo particular”. Sin embargo, más adelante agrega:

   Pero no sería tampoco exacto decidir que la inferencia indiciaria es siempre una deducción rigurosa. EN LA MAYOR PARTE DE LOS CASOS ELLA ES SOLO UNA INFERENCIA ANALÓGICA, PUESTO QUE CONSISTE EN UNA DEDUCCIÓN APOYADA EN UNA INFERENCIA INDUCTIVA PREVÍA

   (las mayúsculas son nuestras).

   En cuanto al principio de veracidad y legalidad que revisten los actos administrativos, ha sido clara conteste y constante la jurisprudencia que es iuris tantum quiere decir que admite prueba en contrario, en este sentido ha indicado nuestro máximo tribunal: Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de junio de 2002, Nro. 285, caso: E.S.B.. Magistrado Ponente: Carlos Oberto Vélez.

   Con respecto a la denuncia de infracción del artículo 1.360 del Código Civil, por falta de aplicación por entender el formalizante, que debió apreciarse con el valor de público el documento en comentario, ello en razón de que el mismo emanó de la autoridad administrativa supra mencionada, la Sala considera oportuno señalar el criterio que la doctrina ha sostenido sobre la tasación que debe dársele a los documentos administrativos, así en decisión Nº 416 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de julio de 1998, en el juicio de Concetta Serino Olivero c/ Arpigra C.A., expediente Nº 7.995, en cuyo texto se señaló:

   '...En referencia al anterior alegato de la recurrente la Corte considera oportuno señalar lo siguiente:

   Esta Sala Político-Administrativa ha establecido mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 1993, lo que se entiende por documento público estableciendo que, 'En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes'. (Resaltado de la Corte).

   Por otro lado, para esta Corte son Documentos Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad…

   .

   Por lo tanto no son documentos públicos, sino documentos administrativos que gozan, repito de la presunción de veracidad y legalidad que revisten los actos y cuya presunción es iuris tamtum, es decir, que admite prueba en contrario.

   En este mismo sentido también la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado indicando que el valor probatorio de las actas fiscales es de documentos administrativo y no público:

   …la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

   En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

   En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario. Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 0040, del 15 de enero de 2003. Caso: Consolidada de Ferrys. MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA.

   Necesariamente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el principio de la libertad probatoria, es decir, el recurrente puede utilizar todos los medios legales nominados e innominados para desvirtuar, esta presunción, establecidos en el Código Civil, y en el Código de Procedimiento Civil, debido a la remisión de la materia probatoria del Código Orgánico Tributario.

   La regla general es la admisión de todos los medios de pruebas que sean legales, pertinentes y conducentes, la cual se aplica idénticamente al contencioso tributario, así lo señala la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

   Conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legitimadas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas en la ley. Asimismo, resulta común en la doctrina y jurisprudencia patria (en la cual se incluye la de este Alto Tribunal), el considerar que dicho sistema de libertad de pruebas resulta incompatible con cualquier limitación o restricción respecto a la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, con la excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resultaren inconducentes para la demostración de sus pretensiones, tal como se deduce de las previsiones contenidas en los artículos 395 y 396 del Capítulo II, relativo a los medios de prueba, su promoción y evacuación, del Título II del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

   “En este orden de ideas, debe indicarse que dicho sistema de libertad de medios de pruebas ha sido plenamente reconocido en el campo del derecho tributario, tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa-Especial Tributaria, cuando señaló que “... resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aun, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil” (Sentencia del 18/07/96, Caso: R.S., C.A), como por esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 16/07/02, Caso: Interplanconsult, S.A.

   La jurisprudencia trascrita indica claramente que deben admitirse y valorarse correctamente las pruebas y justamente estas fundamentan la resolución del superior para desvirtuar esa presunción de certeza de la que gozan los actos administrativo, pues los indicios claros, precisos y concordantes demostrados por la recurrente son suficientes para probar que la licorería no estaba expendiendo licor fuera del horario establecido, contrario al contenido del acta fiscal, por lo tanto no procedía la multa, conclusión a la que hubiere llegado la superioridad si hubiere apreciado las pruebas por ella admitidas.

   Por las razones expuestas es forzoso anular el acto administrativo resolución de jerárquico Nro. GRLA/DJT/ARJ/2005-374 de fecha 25/11/2005, por haber violentado los principios constitucionales del debido proceso y la tutela efectiva, todo lo cual lo hace nulo absolutamente de conformidad a lo preceptuado en el Art. 240 Numeral 1 del Código Orgánico Tributario, lo que se traduce en un vicio de falso supuesto de hecho, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En palabras del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

   N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

   "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas y atendiendo el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 21 de la Carta Magna así como el principio de igualdad procesal previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, a juicio de quien decide necesario y procedente la condenatoria en costas.

   En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

   “…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

   De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 74.100,00), equivalente al 10% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara.

   VII

   DECISIÓN

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el recurrente C.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-2.989.416, presidente de la empresa mercantil LICORERIA EL PARAISO, contra la resolución del jerárquico Nro. Resolución Nro. GRLA-DJT-ARJ-2005-374 de fecha 25/11/2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. SE CONDENA EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 74.100,00) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese. Ofíciese a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor), a los fines de que practique la notificación al Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los dieciocho (18), días del mes de Octubre de Dos Mil Seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las once y media, se publicó la anterior sentencia bajo el Nº 630 y se libraron oficios Nros: 10904, 10905, 10906.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 1079

   ABCS/Yorley