Decisión nº 114-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de marzo de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000188

Decisión No. 114-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho R.J.M.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z.. Acción recursiva ejercida contra la decisión contenida No. 1780-2014 en la audiencia preliminar de fecha 19 de diciembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, desestimó la acusación formulada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a favor del acusado O.P., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, vigente para el momento, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 3 de febrero de 2015 se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 6 de febrero de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, se procede a resolver dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El profesional del derecho R.J.M.G., en su carácter de Fiscal Principal adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B. y competencia plena, contra la decisión No. 1780-2014 en la audiencia preliminar de fecha 19 de diciembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que: “…la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., y al efecto se invoca la nulidad, toda vez que se esta en presencia de una decisión que inobservo normas del código (sic) adjetivo (sic) penal (sic) y de la Constitución. Sin duda una decisión con una motivación confusa, contradictoria y carente del requisito de racionalidad del cual debe gozar la motivación de toda decisión judicial, requisito que implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y aunado a ello, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos validos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo lo cual no se evidencia en la sentencia proferida e impugnada…”.

Prosiguió manifestando, que: “…el juzgado a quo, en el entendido que declare con lugar las excepciones opuestas por la defensa, es decir, la contemplada en el artículo 28 numeral cuarto, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia sobreseyó la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numerales dos y cuatro eiusdem, evidencia este representante fiscal que el juzgador dicto una decisión contraviniendo normas contenidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal adjetivo, violando con el dictamen la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas v motivadas…”.

Por otra parte esgrimió el recurrente, que: “…el Ministerio Publico no ejerce el presente recurso por capricho o porque a ultranza debe admitirse la acusación que fue anulada. Simplemente, lo hace porque una decisión como la proferida deja en indefinición a la vindicta publica, maxime si se toma en consideración que el juez declaro con lugar las excepciones, sin prever que cada uno de los literales invocados por la defensa 28 ordinal cuarto…”.

Igualmente, enfatizó quien ostenta el ius puniendi, que: “…el sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso. Con relation al numeral cuarto del artículo 28 (invocado por la defensa), en los literales a), b) y c), el sobreseimiento serla definitivo, con las consecuencias que ello conlleva. En cuanto a los literales d), e), f), h), i) del numeral cuarto del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, no pone fin al proceso, no se configura la cosa juzgada, ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva…”.

Bajo tales premisas se preguntó el Ministerio Público, lo siguiente: “…con el sobreseimiento decretado con ocasión a las excepciones alegadas por la defensa, se decreto un sobreseimiento provisional o definitivo?, la respuesta es sencilla: el juez no señalo en la parte motiva de la decisión si el Ministerio Público tiene la posibilidad de intentar nuevamente la acción, es decir, una nueva persecución penal. Eso no lo indico el tribunal, todo lo cual dejo en indefinición al Ministerio Público…”.

En la misma sintonía, adujo que: “…se evidencia al analizar el pronunciamiento judicial emitido por el juzgado a quo que primeramente acordó la desestimación de la acusación (punto primero de la dispositiva) y posteriormente declaro el sobreseimiento de la presente causa (punto tercero de la dispositiva), es decir, el juzgador utilizo las palabras "desestimación y sobreseimiento" como sinónimos, cuando son actos judiciales diferentes con efectos totalmente distintitos, todo lo cual contravino la tutela judicial efectiva porque el Ministerio Publico no obtuvo una decisión judicial razonada, en la cual el juzgador fulmino un proceso en el cual se acuso por uno de los delitos (económicos) que esta acabando la economía del país: el contrabando. Al contrario lo decidido por el juzgador fue confuso, contradictorio y sin un raciocinio acordó con los lineamientos que exige todo dictamen judicial…”.

Para finalizar el recurso de apelación, aseveró que: “…con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la ley, en contra de lo acordado en la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en fecha 19 de diciembre del ano 2014, mediante la cual desestimo la acusación formulada por la fiscalía en contra del ciudadano O.P., por el delito de contrabando por extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado venezolano, declaro con lugar las excepciones opuestas por la defensa y sobreseyó la causa, de conformidad con el articulo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Se esta en presencia de una decisión contradictoria y con una indebida motivación, donde el juez además utiliza los términos "desestimación" y "sobreseimiento" como si fueran sinónimos v en realidad son términos disímiles que tienen efectos jurídicos diferentes…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el representante del Ministerio Público, que sea declarado: “…con lugar el recurso de apelación v anule por infracción de la ley, lo acordado en la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en fecha 19 de diciembre del ano 2014, mediante la cual desestimo la acusación formulada por la fiscalía en contra del ciudadano O.P., por el delito de contrabando por extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado venezolano, declaro con lugar las excepciones opuestas por la defensa y sobreseyó la causa, de conformidad con el articulo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Se esta en presencia de una decisión contradictoria y con una indebida motivación, todo en virtud de los fundamentos antes expuestos…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La profesional del derecho D.E.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 126.280, en su carácter de defensora del ciudadano O.P., contestación al recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, bajo los respectivos argumentos:

Inició la defensa su contestación al recurso de apelación, realizando un breve resumen de los argumentos contenidos en la acción recursiva interpuesta por el Ministerio Público, con el objeto de enfatizar que: “…Al analizar la decisión se evidencia que el Juzgador en ningún momento lesiono algún derecho como lo manifiesta la Vindicta publica, (…) que no existen en las actas fundados elementos de convicci6n que hagan presumir que mi representado sea responsable del delito por el cual Ministerio Publico formulo acusaci6n fiscal, y que ha criterio de esta Defensa se encuentra actuando a capricho y no como debe actuar el mismo ajustado a la ley y poniendo en practica un principio primordial que debe emplear el Ministerio Publico como Io es el Principio de la "BUENA FE", como consecuencia el Ministerio Publico y el Órgano Jurisdiccional tienen el deber funcional de investigar la verdad material real o histórica en los términos de la existencia del hecho, las circunstancias del mismo y a quien es atribuible esa conducta, relativa al hecho que sea objeto del proceso…”.

Continuó manifestando, que: “…el Tribunal A quo, el mismo declaro con lugar dicha excepción propuesta en el escrito de descargo por la Defensora Privada, en virtud de que el Misterio Publico no aporto al proceso penal mediante pruebas fundamentales que mi representado sea responsable penalmente ya que fue inobservada por la Vindicta Pública la solicitud de practica de diligencia de investigaci6n para la verificaci6n de la factura N° 00771, emitida por Agroinsumos Los Carrascales de R.J.A., de fecha 29 de abril del año en curso a nombre de el ciudadano O.P., la cual fue solicitada de conformidad con el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26 de mayo del año en curso, no siendo esta solicitud debidamente contestada ni tramitada por parte de la Vindicta Publica, a los efectos de corroborar que mi representado es inocente de los hechos por el cual hoy esta siendo acusado, toda vez que mi representado solo trasladaba el producto desde el establecimiento comercial donde fue adquirido a otro sector de la población, no siendo esta acci6n un comportamiento ilícito como Io ha narrado el Representante Fiscal en su escrito acusatorio. Además es necesario acotar que en en (sic) esta zona, conforma a la ley es posible el transporte de dicho alimento sin necesidad de poseer guía de movilización hasta 100 kilogramos de un mismo producto, es suficiente la presentaci6n de la factura de compra emitida por el establecimiento comercial donde se adquiere dicho producto, considera esta defensa técnica que los hechos explanados en actas no configuran la comisi6n de tal ilícito penal. La practica del tal diligencia de investigación era de gran importancia y relevancia en nuestro proceso, por cuanto recordemos que este Tribunal fundamenta su decisión EN ESTE SENTIDO EN LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LOS CUALES SE FUNDAMENTA EL MINISTERIO PUBLICO (sic) PARA PRESENTAR ACUSACION, EN EL PRESENTE ASUNTO, ESTA EN PRESENCIA DE INSUFICIENCIA 0 CARENCIA PROBATORIA LO CUAL NO VISLUMBRA UN PRONOST1CO DE SENTENCIA CONDENATORIA, TODA VE2 QUE EL HECHO IMPUTADO NO ES TIPICO 0 CONCURRE UN CAUSAL DE JUSTIFICACION, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD; ASI COMO LA FALTA DE CERTEZA, NO EXISTIENDO RAZONABLEMENTE LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR NUEVOS DATOS A AL INVESTIGACI6N NO HABIENDO BASES PARA SOLICITAR EL ENJUICIAMIENTO DE LOS IMPUTADOS, a tales efectos traigo a colación el criterio del autor R.R., en cuanto a la prueba se define como todo lo que sirve para darnos certeza de la verdad de una proposición, también puede decirse que son los medios que emplean las partes para demostrar el hecho discutido; igualmente considera a la prueba como el conjunto de motivos 0 razones que nos suministran el conocimiento de los hechos…”.

Bajo esta premisa, afirmó que: “…el juzgador es muy claro en su decisión, por cuanto a criterio de esta Defensa fue la Fiscalía quien no aporto al proceso penal los elementos de convicción necesarios y oportunos para probar que mi representado es responsable penalmente por el delito de Contrabando por Extracción, previsto y sancionado en el artículo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios y Costos Justos, fundamento el Tribunal A quo que se aparta del criterio fiscal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acci6n, ya que el Ministerio Publico ha incoado una acusación inmotivada, carente de fundados, serios y coherentes elementos de convicci6n para ser discutidos en un juicio oral u publico, y por ende el tipo legal atribuido al justiciable, lo cual produce indefinición al imputado, todo con fundamento a lo establecido en el articulo (sic) 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 28, numeral 4 literal "e" y el articulo (sic) 300 numeral 4 ibídem, por lo que decreta con lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada y en consecuencia decreta el Sobreseimiento de la asunto penal, considerando esta defensa ajustada a derecho la decisión emanada por el Tribunal Tercero de Control. Aunado a lo expuesto acota la Defensa que en nuestro proceso penal el Sobreseimiento pone fin al proceso ya que es un resolución judicial que en forma de auto puede dictar el Juez en cualquier estado y grado de la causa, produciendo la terminación o la suspensi6n del proceso por faltar elementos que permitirían la aplicación de la norma penal al caso, de modo que no tiene sentido entrar a la fase del juicio oral y publico (sic)…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la defensa privada de los imputados de marras, que: “…DECLARE SIN LUGAR y RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado a quo…”.

IV

NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala se encuentra inserto la acción recursiva presentada por el profesional del derecho R.J.M.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., interpuso recurso de apelación de autos, contra el fallo No. 1780-2014 en la audiencia preliminar de fecha 19 de diciembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., siendo el aspecto medular del recurso de apelación atacar el fallo impugnado que el Juez de Control, quien desestimó el escrito acusatorio, y decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que la motivación de la decisión emitida por el a quo, resulta ser confusa, contradictoria y carente de requisitos de racionalidad del cual debe gozar la motivación de toda decisión judicial.

Precisadas como han sido la denuncia esgrimidas por el Ministerio Público, y de la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, transgresiones de rango constitucional no alegadas por el recurrente, en razón de ello, esta Sala en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa.

Este Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso de apelación, procedió a la revisión minuciosa del fallo impugnado, verificando una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso, el cual comprende el Derecho a la Defensa, previsto en los artículos 49 numeral 1 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal; así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al verse conculcados derechos y/o garantías de rango constitucional que no pueden ser subsanados para ser garantizados.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Igualmente dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.

De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …

.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Ahora bien, en el caso en estudio, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa, razón por la cual se considera propicio realizar una breve sinopsis del asunto sometido en cuestión.

Del análisis realizado a la causa principal signada bajo el No. C03-36.072.2014, en la cual corre inserta la investigación No. MP-190621-2014, dirigida por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B., se constata que en fecha 5 de mayo de 2014, fue celebrada audiencia de presentación de imputado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual el Juzgado, en dicho acto de presentación la defensa técnica consignó la factura No. 00771, emitida por Agroinsumos Los Carrascales de fecha 29 de abril de 2014, a nombre del ciudadano O.P., sin embargo el Tribunal de Control, ante la solicitud realizada por el titular de la acción penal, decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del imputado O.P., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano, acto este el cual corre inserto en los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y cinco (65) del asunto principal.

Consta en el folio setenta y uno (71) del asunto principal, que la profesional del derecho D.E.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 126.280, en su carácter de defensora del ciudadano O.P., interpuso escrito por ante la sede de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en fecha 26 de mayo de 2014, tal como se evidencia del sello húmedo estampado, en el cual la defensa técnica solicitó al Ministerio Público la diligencia de investigación, a los fines de que se verifique la veracidad de la factura No. 00771, emitida por Agroinsumos Los Carrascales de fecha 29 de abril de 2014, a nombre del ciudadano O.P., ello con el objeto de contar con las resultas de dicha practica de diligencia, todo de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se evidencia de los folios setenta y tres (73) al ochenta y cuatro (84) de la causa principal, escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B. y con competencia plena, en el cual acusó formalmente al ciudadano O.P., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 12 de diciembre de 2014, la abogada en ejercicio D.E.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 126.280, en su carácter de defensor del ciudadano O.P., presentó escrito de descargo, donde alegó la falta de elementos de convicción para fundar la imputación fiscal, solicitó el control formal y material de la acusación, opone la excepción establecida en el literal “C” numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente, la defensa ofreció como prueba documental, lo siguiente:

…Ofrece esta Defensa (sic) como prueba documentalfactura (sic) N° 00771, emitida por Agroinsumos Los Carrascales de R.J.A., de fecha 29 de Abril del año en curso a nombre de el ciudadano O.P., la cual fue solicitada su verificación bajo la practica (sic) de diligencia de investigación de conformidad con el articulo (sic) 287 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26 de mayo del año en curso, no siendo esta solicitud debidamente contestada ni tramitada por la Vindicta Pública, a los efectos de corroborar que mi representado es inocente de los hechos por el cual hoy está siendo acusado,toda (sic) vez que mi representado solo (sic) trasladaba el producto desde el establecimiento comercial donde fue adquirido a otro sector de la población no siendo esta acción un comportamiento ilícito como lo ha narrado la Vindicta Publica (sic) en su escrito acusatorio…

.

En fecha 19 de diciembre de 2014, se llevo efecto audiencia preliminar donde la defensa privada D.E.F., expuso:

“(…Omissis…) Esta defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de descargo presentado en su oportunidad legal en donde solicita decrete con lugar la excepción contemplada en el articulo (sic) 28 Ordinal (sic) 4 numeral E referentes incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción“, fundamentado en lo siguiente se opone dicha excepción por cuanto la vindicta publica (sic) por cuanto el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCION (sic), establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, (…) y amparándome en el artículo 49 numeral 2 de Nuestra carta (sic) Magna, sostengo la inocencia de mi defendido en los hechos que se le atribuyen, consta en actas facturas números 00771 emitida por Agro Insumos (sic) los Carrascales de fecha 29 de abril de 2013, donde se aprecia la adquisición legal de los kilos de arroz que transportaba mi defendido, siendo conforme a la ley, en esta zona, posible el transporte de dicho alimento sin necesidad de poseer guía de movilización hasta cien kilogramos por el establecimiento comercial donde se adquiere dicho producto, considera esta defensa los hechos explanados en actas no configuran la comisión de tal ilícito penal en este mismo orden de ideas solicito respetuosamente se declare con lugar la excepción presentada y por ende el sobreseimiento de la causa, con fundamente en los artículos (sic) 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 300 numeral 1 eiusdem, poor (sic) cuanto la fiscalía no incorporó en su escrito acusatorio nuevos medios interponiendo dicho acto conclusivo de nuevos medios probatorios y no habiendo sido tramitada la diligencia de investigación solicitada por esta defensa en fecha 26 de mayo de 2013, en la cual se requirió la verificación de la factura expedida por el establecimiento comercial Agro insumos (sic) los Carrascales…”.

En la misma audiencia el juez Tercero de Control dejó establecido lo siguiente:

(…Omissis…) Finalizada la presente audiencia, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa y como punto previo y especial pronunciamiento, pasa a resolver la excepción opuesta por la defensa de los imputados, al respecto hace las siguientes consideraciones jurídico procesal: la abogada D.E.F., actuando con el carácter de defensora del imputado O.P., respectivamente, oponen las excepciones prevista en el articulo 28, numeral 4, literales E, del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por el defensor privado, el Tribunal observa: Dentro de los requisitos que establece el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra aquel que la defensa privada ataca como no cumplido, y lo cual ataca oponiendo las excepciones antes referidas, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba, con indicación de su pertinencia o necesidad. Se observa que, cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación Fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, fundamentado en lo siguiente: Según escrito acusatorio presentado por la vindicta publica, acusa por la presunta comisión del delito CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los hoy acusado fue detenido por presumirse que habían vendido carburante, en virtud de llevar en el vehiculo que se transportaban, un tanque de combustible vacío y cuya presentación de imputado fue en fecha 27 de Agosto del año 2014, les imputo CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenando la medida cautelar de su representado O.P.. Lo acertado es declarar Con Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, a favor del ciudadano O.P.. Estima este Juez profesional, que la conducta comportada por el acusado de autos, no se adecua a la conducta exigida por la norma para que dichos ciudadanos hayan cometido el ilícito penal de CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, por cuanto el Ministerio Publico, en este estado del proceso no presento ante este Juzgado elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, la conducta desplegada por los aquí acusados no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto. Este juzgador se aparta del criterio fiscal y no acepta la acusación del ciudadano O.P.,. por el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por todo lo expuesto se declara con lugar las excepciones opuestas y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa, a lo cual tenemos que: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el control de la acusación comprende un aspecto formal y un aspecto material. En el aspecto formal, el tribunal verifica que se hayan cumplido con la identificación de los imputados, y la delimitación del hecho punible atribuido, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. En el aspecto material, el juez debe observar que los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, vislumbren una alta probabilidad de que se dicte sentencia condenatoria, es decir, una alta probabilidad de que en el juicio oral y publico se dicte una sentencia condenatoria, de ello se infiere que el tribunal en funciones de control debe analizar los elementos de convicción en los que se fundamenta el Ministerio Publico para presentar acusación. En el caso de autos, el ciudadano O.P., son acusados por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quienes dejan constancia tal y como se evidencia en el folio (03 y su vuelto, y folio 04), y el mismo quedando identificado O.P., el cual refiere: (…) En ese sentido, en los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar acusación, en el presente asunto, esta en presencia de insuficiencia o carencia probatoria lo cual no vislumbra un pronostico de sentencia condenatoria, toda vez que, el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; así como la falta de certeza, no existiendo razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, no habiendo bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputado y en virtud de ello, no se admite la acusación formulada por el Ministerio Publico, declarándose el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Ahora bien, del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala que, ciertamente el Juez de Instancia desestimó el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano O.P., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó con lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica privada, y decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, evidencian estas juzgadoras que el a quo no ejerció el debido control sobre la investigación, sino que de manera mecánica desestimó la misma, sin percatarse que algunas de existían diligencias de investigación solicitadas en la fase de investigación planteadas de forma oportuna por la defensa técnica las cuales no fueron acordadas ni practicadas por el Ministerio Público en su totalidad, cercenándose el derecho a la defensa del imputado.

En ese orden de ideas, es importante resaltar que el artículo 127, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a los derechos del imputado, reza textualmente lo siguiente: “Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.”. Igualmente, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra el derecho del imputado a la proposición de diligencias durante la fase preparatoria, reza textualmente lo siguiente: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

De las disposiciones legales antes transcritas, se desprende que constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal, el solicitar la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones que contra él recaigan y para lograr el esclarecimiento de los hechos, por lo tanto, lo correcto es que toda diligencia de investigación requerida por el investigado con anterioridad, durante o con posterioridad a la celebración del acto formal de imputación sea practicada antes de la presentación del acto conclusivo, salvo que el Fiscal del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación manifieste expresamente su opinión en contrario, lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa, ya que el representante fiscal a la solicitud realizada por la defensa en fecha 26 de mayo de 2014, tal como consta al folio setenta y uno al setenta y dos (71-72) de la investigación fiscal, a los fines de que se verifique la veracidad de la factura No. 00771, emitida por Agroinsumos Los Carrascales de fecha 29 de abril de 2014, a nombre del ciudadano O.P., ello con el objeto de contar con las resultas de dicha practica de diligencia, todo de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta alzada que sobre esta petición no hubo pronunciamiento alguno por parte del Ministerio Público, elemento probatorio este que pudiera aclarar varios puntos de la investigación, por lo cual dicha omisión afecta el sagrado derecho constitucional a la defensa y por ende del debido proceso, tal como lo consagra el artículo 49, encabezamiento y numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...”, siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...”.

Cabe resaltar, que con respecto a lo anterior no existe claridad en el actuar del Ministerio Público, evidenciando esta alzada que la hechos ventilados en el presente proceso penal, a través de la recopilación de tales medios probatorios, se podría aclarar, y es labor del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso, buscar por todos los medios para esclarecer los hechos, situación que no se evidencia en la presente investigación.

Sobre el punto en estudio, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia No.1718 de fecha 29.11.2013, en relación al derecho a la defensa, reitero que:

…Asimismo, debe reiterarse que la relación entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, responde a que el primero constituye un soporte esencial del segundo, en el sentido de que el derecho a la defensa implica la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también la facultad de desplegar las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)…

(Destacado original)

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal en sentencia No. 388 de fecha 6.11.2013, estableció:

…indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria…

Precisado lo anterior, es importante resaltar que la fase de investigación es donde se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Público, quien esta facultado para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, debe dejar claro esta Sala que si bien es cierto es un deber para el Ministerio Público el ofrecimiento de pruebas útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos incluyendo aquellos que exculpan al imputado, tal y como lo dispone el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se señala:

El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan

Al respecto, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, las cuales deberán estar necesariamente sujetas a la convicción de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la inculpación o exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación del juez, quien establecerá, según su criterio, si las mismas son de descargo o bien, podrá omitirlas estableciendo que dichas pruebas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación

De lo anterior, se puede evidenciar que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación debe dejar constancia no solo de los hechos y circunstancias que inculpen al imputado sino que también las que sirvan para exculparlo, estando obligado en este último caso a facilitar al imputado los datos que le favorezcan.

Ahora bien, debe referirse por esta Sala a la importancia que representa la fase intermedia en el proceso penal, pues como lo denomina FENECH, la fase intermedia se presenta como un “periodo bifronte” que, de una parte mira a la fase anterior, en este caso, fase preparatoria, y de otra, al juicio oral, siendo éste periodo de transición, que decide si la fase concluida (preparatoria) da lugar al inicio de la posterior (juicio). Siendo de vital importancia el comienzo de la fase intermedia, cuyo nacimiento radica en la interposición de la acusación, este Tribunal Colegiado advierte a la instancia que, para hacer efectiva la protección y efectividad de las disposiciones constitucionales de todas las partes, el Código Orgánico Procesal Penal le establece a los Tribunales de Control una serie de funciones, así vemos que en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:

Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional

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En este mismo sentido, en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al control judicial, se señala:

Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

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Por ende, es preciso señalar que, las diligencias propuestas por la defensa de los imputados de autos tendentes a desvirtuar la imputación formulada por el Ministerio Público, las cuales algunas de ellas no fueron acordadas, ni negadas expresamente por el mismo, como ya se indico, circunstancias estas que evidencian el no cumplimiento del deber de investigar por parte del Ministerio Público, por cuanto en el esclarecimiento de los hechos punibles, no debe limitarse ninguna evidencia, indicio o sospecha, por resultar urgente examinar todos los elementos relacionados con el hecho y recabar las informaciones necesarias y los medios de prueba, antes de que desaparezcan; de allí precisamente que no se colige del acto conclusivo que la representación del Ministerio Público, en el presente caso, haya procurado la práctica de todas las diligencias pertinentes en la presente causa, obviando su deber de ser exhaustivo durante la investigación, pues los Fiscales del Ministerio Público deben ejercer las atribuciones que le han sido asignadas de una manera diligente, pues su norte es la búsqueda de la verdad.

De allí precisamente, que, debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria que la realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación es fundamental y la realización de estas diligencias delimita el propósito de la fase investigativa, por cuanto al final de esta etapa el Ministerio Público habrá adquirido el convencimiento de que cuenta con datos suficientes para acusar o no a una o varias personas, por tal motivo ello implica buscar, identificar y localizar los datos de prueba que posteriormente presentará al formular la acusación.

Sin embargo, en el presente caso el Juez de Instancia debió velar por el cumplimiento de las garantías procesales; puesto que, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, no es menos cierto que, el Juez de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

(Sentencia No. 365, fecha 02-04-09).-

Ahora bien, tal y como lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los argumentos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, lo cual implica la realización de diligencias que contengan información clara y precisa sin omisión de hechos por parte del Ministerio Público, siendo el Juez de Control el encargado de realizar una función revisora, consistente en la depuración de vicios o irregularidades en que haya podido incurrir la actuación del Ministerio Público. La razón de dicho control en el proceso penal estriba simultáneamente en la protección de ciertos derechos del imputado y en la garantía que supone en relación con la efectividad de la persecución penal. El control judicial de la acusación, pues, constituye el instrumento más adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable, representando dicho control una valiosa garantía constitucional para el imputado, en la medida en que se propone liberarlo del sometimiento a un juicio basado en una acusación carente de fundamento sólido o fundado en hechos que no constituyen delitos.

En tal sentido, lo verdaderamente notable en el trámite de la audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues, es en esta fase donde las partes pueden discutir sobre la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de los derechos humanos constitucionales y procesales de los acusados y, sobre todo obtener una decisión inmediata. Así pues, si el Juez de Control comprueba que el fiscal del Ministerio Público ha acusado pasando por alto los elementos exculpatorios o que haya una notoria falta de elementos incriminatorios, deberá sobreseer, pero en caso contrario deberá darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio.

En efecto, la fase intermedia parte de un pronóstico sobre el desenlace probatorio, es decir, que el tribunal de Instancia debe llegar a la conclusión de que los medios probatorios reunidos y presentados por el fiscal durante la investigación preliminar son idóneos y previsiblemente suficientes para fundar una condena. El pronóstico probatorio al que se ha aludido debe recaer, pues, sobre los aspectos de valorabilidad o licitud y virtualidad probatoria intrínseca de dicho medio de prueba.

Siguiendo con este orden de ideas, el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que en el proceso penal, una vez que el Ministerio Público haya presentado la acusación, ésta será sometida a un control, vale decir, a un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, el cual se realizará en la correspondiente audiencia preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control atendiendo a lo dispuesto en el artículo 313 ejusdem, debe dictar su decisión; pretendiendo a través de ese control, impedir la interposición de escritos acusatorios infundados.

Al respecto, el autor F.Z., en su obra Derecho Procesal Penal, Vol. VIII, la Audiencia Preliminar, Pág. 50 con relación al objeto de la fase intermedia consideró que:

…La fase intermedia tiene por objeto darle entrada a la acusación fiscal y de la víctima, y pronunciarse en torno a su admisibilidad o inadmisibilidad de la querella acusatoria, en cuyo caso, o se dicte el auto de apertura a juicio o se declara el sobreseimiento de la causa, poniéndole fin en este último caso al proceso penal.

En definitiva, es la etapa en que el Juez ejerce un control de la acusación y la legitimidad del procedimiento, por cuanto debe examinar los fundamentos facticos-jurídicos en los cuales el representante del Ministerio Público y el querellante, fundamentar su acusación y al mismo tiempo, velar porque se hayan garantizado al imputado sus derechos constitucionales y legales y por la licitud de la prueba.

Esta actuación conlleva un riguroso examen que realiza el juez, para evaluar si existe o no fundamento para someter a una persona a juicio oral y público, tomando en cuenta la probabilidad de su participación en un hecho delictivo y la solidez de la acusación, y además verificar la profundización de las otras solicitudes del imputado, la víctima y el propio fiscal del Ministerio Público…

En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1374 del 16 de octubre de 2013, estableció lo siguiente:

…Sobre este particular, debe reiterarse que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) depurar el procedimiento; b) comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y, c) permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. sentencia n.° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable, por cuanto la Jueza de instancia al admitir el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, sin haber sido practicadas algunas de las diligencias propuesta en la fase de investigación por la defensa, lo cual, a criterio de esta Sala se evidencia, la violación de derecho a la defensa , del debido proceso, que asiste a los referidos ciudadanos, lo que acarrea la nulidad del escrito acusatorio así como los actos subsiguientes como lo es la audiencia preliminar y los actos que de ella dependen.

Sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia N° 181 de fecha 03 de abril del 2008, de la manera siguiente:

…Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León)…

En concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras el Juez de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…

(Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…

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Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas.

En efecto, la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, atendiendo a la fase procesal que corresponda.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Es por tal razón, que esta Sala considera que lo ajustado a derecho, a los fines de garantizar el debido proceso, es decretar la NULIDAD DE OFICIO del ESCRITO ACUSATORIO presentado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., por cuanto existió vulneración del derecho a la defensa y del debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 287, en consecuencia se deja sin efecto la decisión contenida No. 1780-2014 en la audiencia preliminar de fecha 19 de diciembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., por lo que se ordena la reposición de la causa a la fase preparatoria, a los fines de que el Ministerio Público cumpla con dar respuesta a la solicitud de práctica de diligencias de investigación propuestas por la defensa, por cuanto la omisión de respuesta ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan a todo imputado en cualquier estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49, numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 13, 125, numeral 5 y 131, único aparte y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, respuesta que se da conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose expresa constancia que el nuevo acto conclusivo deberá incorporar las resultas de todas aquellas diligencias de investigación que se practiquen, debiendo presentar el acto conclusivo que a bien considere el Ministerio Público dentro del lapso establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público, se pronuncie sobre la solicitud diligencia señalada como omitida, y se presente un nuevo acto conclusivo, sin los vicios aquí señalados, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad dictada en contra del imputado de autos. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO del ESCRITO ACUSATORIO presentado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., por cuanto existió vulneración del derecho a la defensa y del debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos subsiguientes a su presentación, esto es la decisión contenida No. 1780-2014 en la audiencia preliminar de fecha 19 de diciembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal..

SEGUNDO

ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA A LA FASE PREPARATORIA, A LOS FINES DE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO CUMPLA CON DAR RESPUESTA A LA SOLICITUD DE PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN propuestas por la defensa, por cuanto la omisión de respuesta ha afectado el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que amparan a todo imputado en cualquier estado y grado de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 49, numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 13, 125, numeral 5 y 131, único aparte y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, respuesta que se da conforme a lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose expresa constancia que el nuevo acto conclusivo deberá incorporar las resultas de todas aquellas diligencias de investigación que se practiquen, debiendo presentar el acto conclusivo que a bien considere el Ministerio Público dentro del lapso establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE MANTIENE las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad dictada en contra del imputado O.P..

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de Audiencias de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de marzo del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.M.C.D.N.

Ponente

LA SECRETARIA

J.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 114-15 de la causa No. VP02-R-2015-000188.

J.R.G.

LA SECRETARIA