Decisión nº 022-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de junio de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000749

SENTENCIA No. 022-2015.-

I.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por los profesionales del derecho R.M.G. y E.J.M.G., en su carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público con sede en S.B.d.Z.d. la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual el juzgado de instancia PRIMERO: Admitió la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, solicitado por el acusado FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, venezolano, favor de edad, titular de la cédula de ciudadanía No. 19.691.516, por el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Dictó SENTENCIA CONDENATORIA en contra del ciudadano FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, por considerarlo CULPABLE y RESPONSABLE penalmente de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo condenó a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, la cual deberá cumplirla conforme lo determine el Juez de Ejecución correspondiente que conocerá sobre la presente Sentencia Condenatoria. TERCERO: Acordó mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD hasta que el Juez de Ejecución decida lo conducente.

En fecha el día 29 de abril de 2015, se recibieron las presentes actuaciones por ante en esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 7 de mayo de 2015, se produjo la admisión del recurso de apelación de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Subsiguientemente, en fecha 4 de junio de 2015, se celebró la audiencia oral correspondiente; por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Los profesionales del derecho R.M.G. y E.J.M.G., actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., interpusieron recurso de apelación, el cual fue admitido por esta Alzada, conforme el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los supuestos de “…errónea aplicación de una norma jurídica…”, cuyos argumentos de hecho y de derecho fueron los siguientes:

Iniciaron sus argumentos de la manera siguiente: “…se han observado que en el presente caso se violentaron el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva y por razones de orden público se considera de manera objetiva procedente ciudadanos Jueces, la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, con sede en S.B.d.Z., mediante la cual se condenó: 1) al penado FRANLEX DASUE ALCÁNTARA GUILLEN, como autor del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, condenándolo a cumplir una pena de cuatro (04) años de prisión…”.

Subsiguientemente apuntaron lo siguiente: “…un vicio que infringe principios y garantías relativos al debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo, impugnaron que: “…El Ministerio Público fundamenta como punto único de apelación el un error en el cálculo de la pena a cumplir por el ciudadano FRANLEX DASUE ALCÁNTARA GUILLEN, y en consecuencia implica una errónea aplicación de la norma jurídica, prevista en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Continuó esgrimiendo el Ministerio Público que: “…El juzgador procede a dictar sentencia de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicando el limite inferior de la misma, sin embargo no realizó el concurso real del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, y luego la rebaja del articulo (sic) 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a imponer una pena definitiva de cuatro años (04) años de prisión…”.

De la misma forma insistieron los representantes del Estado, en lo siguiente: “…el juzgador de instancia tomó como base del cálculo de la pena el término inferior aplicando la atenuante genérica, prevista en el numeral 4 del artículo 74 de la norma sustantiva penal por no poseer el imputado de autos antecedentes penales, es decir la pena es de seis (06) a diez (10) años de prisión, al tomar el limite inferior seria seis (069 años de prisión en virtud de la atenuante, y finalmente efectuar la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido el imputado de autos al procedimiento especial de admisión de hechos, donde el juez rebaja un tercio de la pena, correspondiéndole la pena de cuatro (04) años de prisión, sin embargo el juez comete un error al realizar en el computo, ya que en el presente asunto penal no solo se estaba procesando al ciudadano FRANLEX DASUE ALCÁNTARA GUILLEN, por el delito de Contrabando Agravado, sino que existe otro delito por el cual fue acusado, ello consta en el auto de apertura a juicio, siendo este el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, el cual fue tomado en cuenta al momento de realizar el computo de la pena, ni se le aplico el concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el articulo 88 del Código Penal venezolano…”.

Aseveraron quienes recurrieron que: “…las circunstancias cuando concurren, al incidir en el quantum de criminosidad del hecho, producen como consecuencia la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, que puede el juez o la jueza, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite- inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior, en caso de agravantes, o compensarlas, cuando los haya de una u otra especie. En el caso de circunstancias específicas, podrían traspasarse tales límites cuando ella sea indicada por disposición legal expresa que ordene aumentar o rebajar la pena en una cuota aparte…”.

Así las cosas, argumentaron que: “…el Ministerio Público una vez analizada la causa bajo estudio concluye que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto el juez tomo en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe, la misma no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el término medio sino más abajo de este sin traspasar el límite mínimo de la pena…”.

En este mismo orden arguyeron, que: “…el Ministerio Público una vez analizada la causa bajo estudio concluye que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto el juez tomo en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe, la misma no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el término medio sino más abajo de este sin traspasar el límite mínimo de la pena…”.

Por otra parte, quienes ostentan el ius puniendi, citaron un extracto de la dosimetría, así como del fundamento realizado por la instancia, con el objeto de afirmar que: “…la a quo de manera acertada al momento de efectuar el cálculo dosimétrico, aplica la atenuante del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, tomando en consideración el limite inferior del delito de Contrabando Agravado, la cual seria una pena de 6 años de prisión (…) el Juez A (sic) quo comete un error ya que omite realizar el computo de la pena del segundo delito el cual fue admitido en audiencia preliminar, el cual seria OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos establece una pena de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DEE PRISIÓN, omitiendo aplicar el procedimiento establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 88 del Código Penal, respecto al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, siendo este el delito accesorio al principal (…) Circunstancias en razón de las cuales, estima este representante del estado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR el primer motivo de apelación …”.

Finalmente, como “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó: “…Se anule la presente sentencia recurrida, ordenando la respectiva orden de captura en contra del ciudadano FRANLEX DASUE ALCÁNTARA GUILLEN (…) Se rectifique la pena aplicable al acusado de autos, conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 434 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado de los Recurrentes).

III.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.-

La decisión impugnada, corresponde a la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual el juzgado de instancia PRIMERO: Admitió la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, solicitado por el acusado FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, venezolano, favor de edad, titular de la cédula de ciudadanía No. 19.691.516, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Dictó SENTENCIA CONDENATORIA en contra del ciudadano FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, por considerarlo CULPABLE y RESPONSABLE penalmente de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo condenó a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, la cual deberá cumplirla conforme lo determine el Juez de Ejecución correspondiente que conocerá sobre la presente Sentencia Condenatoria. TERCERO: Acordó mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD hasta que el Juez de Ejecución decida lo conducente.

IV.

DE LA AUDIENCIA ORAL.-

En fecha 4 de junio de 2015, se llevó a efecto por ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral (folios 169-172) en la presente causa penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el Ministerio Público, con la comparecencia del representante Fiscal y Defensa Pública Décima Cuarta, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia; así como el penado FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, procediéndose a celebrar la audiencia oral, otorgando la palabra al titular de la acción penal y defensa técnica, respectivamente, para sus alegatos y réplicas. Seguidamente esta Alzada se acogió al lapso para dictar su decisión, conforme lo establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de sentencia interpuesto, versa sobre la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., por los motivos siguientes:

Como única denuncia, el Ministerio Público alegó violación al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por violación de lo dispuesto en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el juez de instancia incurrió una errónea aplicación de la norma jurídica, puesto que no realizó el concurso real del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, de conformidad con el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano.

En este mismo orden de ideas, los representantes del Estado consideraron que el a quo planteó de forma errada la ecuación mediante la cual obtiene el cálculo de la pena a imponer al ciudadano FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN, puesto que el mismo fue condenado por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tomando en consideración el límite inferior de la pena aplicable sería de 6 años de prisión, la rebaja correspondiente significaría un tercio al tratarse de un delito grave, sin embargo la instancia cometió un error, omitiendo aplicar la pena del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, siendo este delito accesorio al principal.

Finalmente, quienes ostentan el ius puniendi solicitaron que sea declarado con lugar el recurso de apelación, se anule la sentencia recurrida, ordenando la respectiva orden de captura del ciudadano FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER; además solicitó que se rectifique la pena aplicable al acusado de autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitados como han quedado los motivos de impugnación del recurso de apelación interpuesto, este Tribunal de Alzada procede de seguidas a esgrimir los siguientes pronunciamientos de derecho:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444, numeral 5, establece (entre otros supuestos), los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia, señalando al respecto:

Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

…Omissis…

5. Violación de la ley por …errónea aplicación de una norma jurídica

(Negrilla y subrayado de la Sala).

En este sentido, consideran las juezas que conforman esta Sala, que por errónea interpretación de una norma jurídica debe entenderse como la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a J.L.S., el mismo en este particular expresó:

La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)

Por su parte, el autor J.C.L., ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

Habrá interpretación errónea cuando … en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó P.C., se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión

Precisadas las consideraciones up supra, este Tribunal ad quem pasa de seguidas a verificar los hechos que dejó acreditados el juez de juicio y la calificación jurídica que consideró le correspondía; por lo que de la recurrida se observa en cuanto a estos particulares, lo siguiente:

Los hechos objeto a probar en juicio oral y público, refieren lo ocurrido, en fecha veintidós (22) de septiembre del año 2014, aproximadamente a las once horas y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), trasladaron hasta la estación de servicio S.B.d.Z., ubicada en el kilómetro dos, carretera principal S.B.- El Vigía, y estando en el lugar fueron atendidos por el ciudadano A.J.U.C., quien manifestó ser el encargado de la estación.

Acto seguido los funcionarios WILCAR BRACHO, ENRIQUE GRATEROL, BÁEZ COFRE M.D. y N.A.G., se trasladaron hacia los surtidores, y fue entonces el Sargento Mayor de Tercera E.G.B., se encontraba supervisando el surtidor ubicado en la isla número dos, cuando observó que se acercó un ciudadano en un vehículo tipo MOTO, MARCA; MD, HAOJIN, MODELO HJ-150, PLACAS; ADRICHARD BERBESI 84V, SERIAL DE CARROCERÍA N° 813RRBCA8CV002251, SERIAL DE MOTOR; HJ162FMJ111164598, DE COLOR ROJO; AÑO 2012, TIPO PASEO, USO; PARTICULAR, con un chip o tag signado con el número 9900075308, utilizado para el abastecimiento de combustible, el cual al ser colocado en la máquina para su lectura, arrojó como resultado un vehículo tipo MOTO, PLACAS A7M75V, es decir, no le pertenecía al vehículo en el cual estaba, manifestándole el ciudadano al funcionario que el chip se lo habían prestado para abastecer de combustible

(…)

El Tribunal una vez examinada la acusación presentada, consideró que la conducta desplegada por el acusado FRANLEX DASUE ALCÁNTARA GUILLEN, se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

(Comillas de la Sala y resaltado de la recurrida)

Un vez establecidos los hechos por parte del juez de juicio y la calificación jurídica a los mismos, observa esta Alzada que la recurrida a los efectos del cálculo de la pena, instauró lo siguiente:

…Establecida la materialidad del delito, la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, así como su responsabilidad, considera este órgano jurisdiccional llenos los extremos exigidos por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los Hechos a saber:

• Que el acusado formule su solicitud por ante el juez competente, en este caso el juez de juicio, por

tratarse de un Procedimiento que se está realizando antes del inicio del debate

• Que la admisión de los hechos sea realizada personalmente, sin juramento, coacción o apremio, de forma total y no relativa, clara y no condicionada

• Que esté debidamente demostrada la materialidad de la comisión de los hechos objeto del proceso.

Habiéndose dejado probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, la responsabilidad del acusado, en la comisión del Delito de imputado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados, y vista la Admisión de Hechos formulada conforme al Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de la reforma, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a dictarla, en los siguientes términos: En tal virtud, este Juzgador una vez escuchada la manifestación del acusado, en donde de manera voluntaria, expresa, consiente, sin ningún tipo de presión y apremio, manifestó su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, antes del inicio del debate solicitando la imposición de la pena en relación al delito imputado por el Ministerio Público, la cual ha sido de la manera expuesta, manifestada ante la presencia de su defensor privado, y una vez señalado que en el presente caso estamos en presencia de un concurso ideal de delito de conformidad con lo establecido en el articulo 98 del Código Penal Venezolano, este Juzgador considera que es procedente en derecho admitir la aplicación del mencionado procedimiento especial solicitado por el acusado de autos, y dictar Sentencia Condenatoria en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dicho hecho punible el cual ha sido reconocido por el mismo, determinado su culpabilidad; en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dicho hecho punible considerado por el tribunal al aplicar el cambio de calificación jurídica, el cual ha sido reconocido por el mismo, determinado su culpabilidad; en tal sentido, se establece que la pena correspondiente al tipo penal y como quiera que el acusado voluntariamente han admitido su responsabilidad, se calcula de la siguiente manera: el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO., establece una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de DIEICISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, pero visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4 del código penal venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, Ahora bien por cuanto la Defensa y el acusado solicito la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rebajar un tercio de la pena antes mencionada, debe este Juzgador hacer la rebaja correspondiente en virtud de la admisión voluntaria de los hechos por parte del acusado por lo que al realizar la operación aritmética obtenemos como resultante de dicha rebaja una penalidad en concreto y definitiva rebajándole un tercio de la pena quedado la misma en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta que en definitiva se le impone al acusado FRANLEX DASUE ALCÁNTARA GUILLEN mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se les condena a cumplir dicha pena, la cual deberán cumplir según lo determiné el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda conocer previa distribución. Se acuerda mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, hasta que el Juez de Ejecución decida lo conducente. ASI SE DECIDE...

(Resaltado de la instancia)

De la decisión apelada en este caso, constata este Tribunal ad quem, que se trata de una sentencia condenatoria por el Procedimiento de Admisión de los hechos, conforme lo establece el actual artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Tribunal Colegiado considera pertinente señalar que la institución de la admisión de los hechos, es un procedimiento especial que la Ley otorga a toda imputado o imputada de un hecho punible, quien una vez conocido que la acusación presentada por el Ministerio Pùblico fue admitida por el juez o jueza de control o de juicio y explicado en qué consiste la “Institución de la Admisión de los Hechos”, según sea el caso, tiene derecho a renunciar a un juicio oral y público (o privado, de acuerdo al caso en particular) para reconocer el hecho imputado y conocer inmediatamente la pena que debe cumplir, de acuerdo a la ley. En este sentido, la norma in comento establece lo siguiente:

“Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. “(Comillas, resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada)

Por lo que el procedimiento por admisión de los hechos, conforme la norma in comento, tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas, una vez impuesto y explicada (como ya se indicó) la Institución de “Admisión de los Hechos”, donde el acusado o la acusada puede manifestar que reconoce los hechos que se le imputaron, los cuales deben ser conformes con los que consten en la acusación fiscal y a los cuales se les estableció una determinada calificación jurídica, por lo que el juez o jueza que le corresponda deberán imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 Código Penal y siguientes, según el caso, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda, con las accesorias de Ley. Asimismo, podrá el juez o jueza que le corresponda, cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

De allí, que debe concluirse en esta primer análisis, que se admiten hechos y no calificaciones jurídicas, ya que el imputado o imputado no tiene por qué conocer de derecho en sentido amplio, sino de los hechos por los cuales se le imputó y se le procesó penalmente, así como las formas legales a través de las cuales puede evitar un juicio donde se deba ventilar los hechos imputados, por los cuales esta consciente es responsable penalmente y que de celebrarse conllevarían la imposición de una mayor pena, con las accesorias de ley.

En cuanto a la institución de la Admisión de los hechos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha proferido numerosas decisiones al respecto, siendo oportuno para esta Sala citar la sentencia N° 310, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado lo siguiente:

… esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que:…(…)… el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado…

. (Comillas de este Tribunal ad quem)

Por su parte, la Sala Constitucional del M.T. de la República también se ha pronunciado en numerosas decisiones al respecto, entre ellas, la sentencia N° 242, de 15/02/2007, que ratifica la N° 75 de fecha 08/02/2005, con ponencia de M.T.D.P., estableció lo siguiente:

“… En tal sentido “(…) la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso”. (Vid. sentencia Nº 75/8.2.2005, de la Sala de Casación Penal)…”. (Comillas de este Tribunal ad quem)

De la lectura y análisis realizada por las integrantes de esta Sala a la recurrida y el motivo del recurso de apelación, consideran que el a quo efectuó el cómputo de la pena luego de imponer al acusado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN del procedimiento especial de admisión de los hechos, razón por la cual admitió su responsabilidad penal por los hechos imputados por el Ministerio Público, sin excepción alguna, fue una admisión total de los hechos imputados.

Por otra parte, la recurrida dejó constancia de los hechos admitidos por el acusado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN, una vez impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicada la institución de admisión de los hechos, manifestaron su deseo de reconocerlos y que se les impusiera la pena, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“(…)Seguidamente se le señala al acusado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN,… y antes de dar inicio al debate del procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando... “Admito los hechos imputados por el Ministerio Pùblico y solicito la imposición inmediata de la pena”. (Resaltado de la sala)

Asimismo, se le concedió la palabra al Ministerio Pùblico y a la defensa, manifestando el primero de los nombrados: “Vista la admisión de los hechos que de manera voluntaria han planteado el acusado, solicito la imposición inmediata de la pena”; mientras que el segundo de los nombrados expuso: “ciudadano Juez, solicito se aplique la pena a mis defendidos en el límite inferior tomando en cuenta que mis defendidos no tienen antecedentes penales”.

Por lo tanto, es evidente para las juezas integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso, los hechos por los cuales admitió su participación el procesado de actas, guardan armonía con los hechos que produjeron el acto conclusivo de acusación en este caso, que presentó el Ministerio Pùblico y los cuales fueron establecidos, a su vez, por el juez de juicio; de allí que se encuentra la existencia de una relación entre los hechos acreditados y la calificación jurídica que el representante del Estado le otorgó a los mismos, en este caso, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

En este caso, de los hechos que constan en la acusación y que el juez de juicio acreditó, este Tribunal Colegiado considera que se está en presencia de un hecho punible originado en sì, por la circunstancia que el procesado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN, el día 22 de septiembre de 2014, a la 1:00 p.m., resultó aprehendido en flagrancia, luego que se presentara a una estación de servicio de combustible, a bordo del vehículo automotor (TIPO MOTO): MARCA: MD HAOJIN, MODELO HJ-150, PLACAS AD5184V, SERIAL DE CARROCERÍA 813RRBCA8CV002251, SERIAL DEL MOTOR HJ162FMJ111164598, COLOR ROJO, AÑO 2012, TIPO PASEO, USO PARTICULAR, TIPO PASEO, a fin de surtirlo de combustible, pero al momento de presentar el CHIP o TAG N° 9900075308, se verificó que el mismo le correspondía a otro vehículo, TIPO MOTO, PLACAS AD7M75V, sin causa legal que así lo justificara, lo que constituyó un hecho punible; y por consiguiente, su intención de obtener combustible con una tarjeta (CHIP o TAG) que no le pertenecía, hace que tal hecho deba considerarse punible, no sólo por el combustible que intentó obtener, sino también por intentar que le suministraran con un CHIP o TAG que no le pertenecía, un servicio o bien, en este caso, gasolina, que es un bien regulado y subsidiado por el Estado, de manera ilegal, en contravención a los controles aduaneros y demás requisitos que el Estado impone en este tipo de casos.

De allí que resulte propicio citar las normas sustantivas que regulan los delitos imputados por el Ministerio Pùblico y que luego ratificó en su acto conclusivo (acusación), como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, a fin de determinar si concurren ambas calificaciones jurídicas o no; los cuales son:

Artículo 20. Contrabando Agravado

Seràn sancionados o sancionadas con penas de prisión de seis a diez años quienes:

…Omissis…

14.- Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia

…Omissis…

(Negrilla y subrayado de esta Alzada)

Artículo 15. Obtención Indebida de Bienes O Servicios:

Quien, sin autorización para portarlos, utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias

(Negrilla y subrayado de esta Alzada)

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se colige que el tipo penal de Contrabando Agravado se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones para impedir o intentar eludir la intervención o cualquier tipo de control por parte del Estado para introducir, extraer o transitar ilícitamente por espacio aduanero o demás espacios de la República con mercancía o bienes que constituyan delitos; en tal sentido, el bien jurídico protegido recae sobre el patrimonio y administración de los recursos del Estado que se ve mermado ante la evasión fiscal y al mismo tiempo, ante el incumplimiento de la reglamentación legal para ello, en detrimento de sus ciudadanos; bien porque no se pague o se intente no pagar los aranceles fiscales, o bien por el transporte de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República a un costo en bolívares por debajo del costo a nivel internacional, por tratarse de un bien para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, cuando se destina esa mercancía en tránsito al “comercio, uso o consumo” en el territorio o cuando se “transporten, comercialicen, depositen o tengan” petróleo, “combustibles”, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, que en este caso se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones haciendo uso, sin autorización para ello, de una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, para solicitar la adquisición de cualquier resultado, bien o servicio en violación a la ley, por ejecutarse de manera indebida o ilegal en este caso; ya que afecta no sólo afecta el patrimonio y demás bienes de consumo de la Nación, al pretender obtener más de una vez con un mismo vehículo, un bien regulado y subsidiado como lo es (en este caso) la gasolina, a través del uso indebido del sistema informático, lo que además, repercute en la seguridad del sistema tecnológico del Estado a través de sus distintos órganos, con actos ilegales e ilícitos, que contravienen el ordenamiento jurídico y por lo tanto, la paz social.

Analizados como han sido los tipos penales imputados en actas, evidencian estas Jurisdicentes del estudio minucioso de la acusación fiscal y de la recurrida, que los hechos acaecidos se subsumen en la calificación jurídica de los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, ya que en este caso, el acusado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN, reconoció el hecho imputado, referido a que haciendo uso de una tarjeta inteligente (CHIP O TAG) que no le pertenecía, pretendió obtener combustible de manera indebida (ilegal), cuando de acuerdo al CHIP o TAP del vehículo, tipo MOTO que conducía, se trataba de una moto distinta, por lo que con ese mismo vehículo, pero con CHIP o TAG distintos, podría surtirse en más de una oportunidad, lo que evidentemente es un hecho punible, el cual resulta reprochable penalmente.

Ahora bien, observa esta Sala que en este caso, el juez de juicio no anunció ni realizó ningún cambio de calificación jurídica a los hechos, por lo que no debió obviar al momento de calcular la pena a imponer por el procedimiento de admisión de los hechos, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos; cuando no fue modificada la calificación jurídica a los hechos imputados y acreditados en la recurrida; por lo tanto, esta Sala ordena mantener la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Pùblico en su acusación, la cual fue admitida totalmente en su debida oportunidad; ya que como se ha expresado anteriormente, se admiten hechos y no calificaciones jurídicas; por lo que le asiste la razón al Ministerio Pùblico en cuanto que el juez de instancia al momento de calcular la pena, no se pronunció respecto al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos. Así se decide.

Sin embargo, en cuanto al argumento del representante del Estado, que en este caso, hubo errónea aplicación de la norma cuando el juzgador de la recurrida al momento del cálculo de la pena, tomó en consideración el límite inferior, conforme el artículo 37 del Còdigo Penal, cuando se trataba de un concurso real del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, y luego hizo la rebaja conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para resultar imponiendo una pena definitiva de cuatro (04) años de prisión, ya que a criterio del Ministerio Pùblico, tomó en consideración el término inferior del artículo 74, numeral 4 del Còdigo Penal, referido a que el procesado de autos no presentó antecedentes penales, pero el error radicó en el hecho que sólo tomó en cuenta el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, obviando que también existía imputado el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, debiendo aplicar el concurso real, con fundamento en el artículo 88 del Còdigo Penal y no comenzar desde el límite inferior, con fundamento en el artículo 74.4 del Còdigo Penal, ya que éste no implica rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer uso del cálculo de la pena, debiendo comenzar a calcularla desde el término medio sin traspasar el límite inferior.

Sobre tales argumentos, considera esta Alzada que siguiendo la doctrina especializada, debe indicar que el concurso de delitos depende de la conducta que se ejecute por parte de uno o varios imputados o imputadas, de lo cual va a depender que se esté en presencia de un concurso ideal de delitos, o en un concurso real de delitos, pero junto a ellos, también existen otras pluralidades de acciones y unidad de delito que pueden configurar lo que se conoce en doctrina penal como delito continuado.

En este sentido, resulta oportuno referirse a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 458, de fecha 19/107/2005385, de fecha 19/10/2011, que ratifica su sentencia N° 458, del 19/07/2005, la que a su vez ratificó la sentencia del 25/04/2002, en la cual señala la diferencia entre concurso real y concurso ideal de delitos, y a tal efecto expresó:

“…Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina

…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…

.

…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…

.

De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.

En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…

(Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor R.P.P.).

En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal…” (Resaltado de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 385, de fecha 19/10/2011, que ratifica su sentencia N° 458, del 19/07/2005, la que a su vez ratificó la sentencia del 25/04/2002, en la cual al referirse al concurso real de delitos expresó:

“…Cabe indicar que, en la presente causa, existe concurso real de delitos previsto en el artículo 88 del Código Penal venezolano de la forma siguiente:

Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros

.

En virtud de lo cual, esta Sala ha dicho en su sentencia N° 458 del 19 de julio de 2005 lo siguiente:

“En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…

(Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor R.P.P.)”. (Resaltado del Tribunal Colegiado)

Ahora bien, considera esta Sala que tomando en cuenta los hechos que dio por establecidos el juzgador de la recurrida, referidos a que el día de los hechos el procesado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN, se presentó en la Estación de Servicio S.B., ubicada en el Km 2, carretera principal S.B.-El Vigia, estado Zulia, a bordo de un vehículo TIPO MOTO, MARCA; MD, HAOJIN, MODELO HJ-150, PLACAS AD5184V; ADRICHARD BERBESI 84V, SERIAL DE CARROCERÍA N° 813RRBCA8CV002251, SERIAL DE MOTOR; HJ162FMJ111164598, DE COLOR ROJO; AÑO 2012, TIPO PASEO, USO; PARTICULAR, presentando un CHIP O TAG signado con el número 9900075308, utilizado para el abastecimiento de combustible, el cual al ser colocado en la máquina para su lectura, arrojó como resultado un vehículo tipo MOTO, PLACAS AD7M75V, es decir, no le pertenecía al vehículo en el cual estaba, manifestándole el ciudadano al funcionario que el chip se lo habían prestado para abastecer de combustible; es decir, con una sola conducta, presentarse con un CHIP O TAG que no le pertenecía para obtener combustible en un vehículo de manera ilegal, ya que no estaba autorizado, violentó más de una disposición legal, no fueron conductas independientes una de la otra, sino que una sola conducta produjo la infracción de más de una norma legal; por lo tanto, esta Alzada considera que en el presente caso, se está en presencia de un concurso ideal y no de un concurso real, por lo que yerra el Ministerio Pùblico al afirmar que se trató de un concurso real. Así se declara.

Por lo tanto, tratándose de un concurso ideal el presente caso, el juez de juicio debió proceder conforme lo establece el artículo 98 del Còdigo Penal vigente para la fecha de los hechos, que establece lo siguiente:

El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave

.

De allí, que esta Sala tomando en cuenta que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, establece una pena de prisión de seis (06) a diez (10) años, mientras que el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, establece una pena de prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias, constata que el delito más grave es el establecido en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, referido al CONTRABANDO AGRAVADO; por lo tanto, en este caso, es el delito más grave, conforme al artículo 98 del Còdigo Penal y es entonces, en base al cual el juez de juicio en este caso, debió realizar el calculo de la pena, como en efecto lo hizo.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al argumento de que el juez de instancia aplicó en su dosimetría de manera errónea el artículo 74, numeral 4 del Còdigo Penal, observa este Tribunal ad quem, que el mismo señaló que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, establece una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, resultando DIEICISEIS (16) AÑOS que dividió entre 2, obteniendo como término medio OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, e indicando que ésta sería la posible pena a imponer (OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN) por el delito antes mencionado, pero que tomando en cuenta que no costa en actas antecedentes penales, aplicaría la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 del Còdigo Penal Venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, y que como en este caso, fue por admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía a rebajar un tercio (1/3) de la pena, quedado en definitiva en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN; por lo tanto, no le asiste la razón al Ministerio Pùblico cuando afirmó que el juez de juicio aplicó de manera errónea el artículo 74.4° del Còdigo Penal, debido a que como ha podido constatar esta Sala, el juez de instancia tomó en cuenta el delito más grave, analizó sus límites, sumó y dividió como lo ordena el artículo 37 del Còdigo Penal y luego de establecer la pena a imponer, es que consideró atenuarla por el hecho que en este caso, no se demostró que el acusado presentara antecedentes penales; luego entonces, tomando en cuenta la admisión de los hechos, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a rebajar la pena en un (1/3), por lo tanto, la dosimetría penal realizada en el presente caso se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, no le asiste la razón al representante del ius puniendi. Así se decide

Como corolario de lo anteriormente expuesto, este Cuerpo Colegiado ha verificado que existe un error en el juzgamiento, en este caso, debido a que si bien es cierto, el juez de la recurrida no indicó los motivos por los cuales al momento de calcular la pena a imponer, no tomaba en cuenta la pena que establece el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, ni indicó que por tratarse de un concurso ideal de delitos, debía proceder conforme lo establece el artículo 98 del Còdigo Penal, no es menos cierto, que tal error de juzgamiento no incide en el dispositivo del fallo, resultando ser una reposición inútil retrotraer el proceso hasta la fase de juicio, a tales fines, aunado a que se trata de un procedimiento por admisión de los hechos, conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el acusado FRANLEX DASUE ALCANTARA GUILLEN, admitió de forma voluntariamente, sin coacción o apremio su responsabilidad penal en los hechos imputados y no en las calificaciones jurídicas que el Ministerio Pùblico y el a quo le pudieron acreditar, por lo que se insiste, sería una reposición inútil retrotraer este proceso cuando ya hubo la admisión de los hechos y cuyo cálculo de la pena no incide tampoco en el dispositivo del fallo; todo lo cual va en amparo de la tutela judicial efectiva, a tenor del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Comillas y resaltado de esta Alzada)

Por su parte, en cuanto a las reposiciones inútiles, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

(Comillas y resaltado de esta Alzada)

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 388, de fecha 03/11/2013, ratificó su sentencia N° 985, del 17/06/08, donde con respecto a la reposición inútil estableció que:

…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…

.(Comillas y resaltado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:

(…)…

Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que:

(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone

.

(…)

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.

En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.

La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

De las normas y jurisprudencias citadas, esta Alzada considera que en este caso existe un error de juzgamiento, ya que el juez de la recurrida no indicó los motivos por los cuales al momento de calcular la pena a imponer, no tomaba en cuenta la pena que establece el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, ni indicó que por tratarse de un concurso ideal de delitos, debía proceder conforme lo establece el artículo 98 del Còdigo Penal, pero al verificar la dosimetría penal que el a quo utilizó, la misma no incide en el dispositivo de la recurrida, resultando ajusta la pena impuesta, se mantiene la sentencia condenatoria por el procedimiento de admisión de los hechos, con fundamento en el tantas veces citado artículo 375 de la N.A. de actas, resultando una reposición inútil anular la recurrida para retrotraer el proceso por lo ya expuesto; por lo que se declara sin lugar los argumentos del Ministerio Pùblico en su recurso de apelación en cuenta a la errónea aplicación del artículo 74.4 del Còdigo Penal y de la pena impuesta. Así se decide

En mérito a las consideraciones up supra expuestas, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho R.M.G. y E.J.M.G., actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., con fundamento en el artículo 444.5, en concordancia con el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., únicamente modificando la calificación jurídica a los hechos, la cual es como consta en la acusación, que es por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y MANTIENE LA PENA IMPUESTA en la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., al acusado FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la cual se le condenó por el procedimiento de admisión de los hechos, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, la cual deberá cumplirla conforme lo determine el Juez de Ejecución correspondiente que conocerá sobre la presente Sentencia Condenatoria, ya que se trata en este caso de un concurso ideal, con fundamento en el artículo 98 del Código Penal, en armonía con los artículos 375 y 435, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantienen los demás pronunciamientos dictados en la sentencia recurrida.

. Así se Decide.-

IV.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho R.M.G. y E.J.M.G., actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., con fundamento en el artículo 444.5, en concordancia con el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., únicamente modificando la calificación jurídica a los hechos, la cual es como consta en la acusación, que es por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

MANTIENE LA PENA IMPUESTA en la sentencia No. 100-15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., al acusado FRANLEX DAUSE ALCANTARA GUILLER, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la cual se le condenó por el procedimiento de admisión de los hechos, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, la cual deberá cumplirla conforme lo determine el Juez de Ejecución correspondiente que conocerá sobre la presente Sentencia Condenatoria, ya que se trata en este caso de un concurso ideal, con fundamento en el artículo 98 del Código Penal, en armonía con los artículos 375 y 435, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantienen los demás pronunciamientos dictados en la sentencia recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de junio de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se publicó la presente sentencia y se registró bajo el No. 022-15 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA