Decisión nº 285-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, trece (13) de mayo de 2015

204º y 155º

ASUNTO: VP03-R-2015-000823

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas F.B.C. y NAIBELITH TORREALBA DE GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 489-2015, de fecha 07.05.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano F.S.G.G., portador de la cédula de identidad Nro. 20.660.734, de conformidad lo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en contra del imputado de autos, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 eiusdem; y acordó que el presente procedimiento sea tramitado mediante el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 12.05.2015, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, que las abogadas F.B.C. y NAIBELITH TORREALBA DE GONZÁLEZ, actuan con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, por lo que se encuentran legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nro. 489-2015, de fecha 07.05.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en contra del ciudadano F.S.G.G., a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 eiusdem; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se deja constancia que la abogada en ejercicio M.C.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.273, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano F.S.G.G., procedió a contestar en el acto de presentación, el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas F.B.C. y NAIBELITH TORREALBA DE GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 489-2015, de fecha 07.05.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; procediendo esta Sala en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas F.B.C. y NAIBELITH TORREALBA DE GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO:

PRIMERO; Observan estas Representaciones Fiscales que en el Tribunal de Control, mediante Decisión de fecha 7 de Mayo de 2015, acordó a favor del imputado F.S.G.G. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.660.734, la aplicación de dos de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad consagrada en el Artículo 242 ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de presentación de Imputados, sin tomar en cuenta que la Representación Fiscal explanó las circunstancias de hecho y de derecho que exige la ley adjetiva penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a que la Juez a quo, expresó en la recurrida, que se encontraba acreditado en las actuaciones la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, aunado a que, efectivamente, existen fundados elementos de convicción en las actas, que vinculan la responsabilidad penal del imputado F.S.G. (sic), como autor o partícipe de los hechos que se investigan; sin embargo, contrariamente a ello, procedió a decretar a favor del imputado, Medida Cautelar elementos de convicción, de los cuales puede establecerse que existen elementos para establecer en la respectiva fase de investigación la responsabilidad penal del imputado F.S.G.G., en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el Artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados y en tercer lugar que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el caso de la imputación de los delitos de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el Artículo (sic) 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, que contempla en superior a los quince (12) años de prisión, sanción penal que se adecúa a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece "se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión".

Igualmente, observa con asombro esta Representación Fiscal, que en la recurrida el ciudadano Juez, no estableció, ni consideró, que el Ministerio Público efectuó en el acto de presentación de imputados, imputación formal al prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el Artículo (sic) 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga; en perjuicio de la Colectividad y El Estado Venezolano, incurriendo en franco desacato de las reiteradas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según las cuales, no le está permitido a los Jueces de la República otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad; pero además de ello, no tomó en cuenta la gravedad de los delitos que se imputaron, ni tampoco que estaban satisfechos los supuestos legales de peligro de fuga, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estaba comprobado con las actas procesales consignadas que se presumía el peligro de fuga; no sólo por la magnitud del Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad, valiéndose de una argumentación que se traduce en una motivación contradictoria, pues, tomando en cuenta el principio de no contradicción, principio filosófíco-científico, una cosa no puede ser y no ser a la vez; por tanto, no se entiende que existan fundados elementos de convicción para que el Tribunal estimara que el imputado era a autor o partícipe de los delitos que se le imputaron, para luego entonces, servirse en la argumentación de esos mismos elementos, y proceder a sesgar u omitir elementos que vinculan al imputado con la presunta comisión del delito, para arribar a la decisión de otorgarle dicha medida de coerción personal.

Es claro, ciudadanos Magistrados, que el Juez a quo se adentró en cuestiones de fondo, las cuales sólo pueden ser valoradas por el Juez de Juicio, ya que establece en la recurrida, a los efectos de otorgar la Medida Cautelar al imputado elementos de fondos que no corresponden ser valorados en esta fase incipiente del proceso.

Es de advertir, ciudadanos Magistrados, que el Juzgador en la recurrida no analiza la gravedad del delito, al no tomar en consideración que los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, atenían gravemente contra la integridad física o contra la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no solo (sic) donde vive la persona que compra y consume la sustancia, sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad y que la inactividad del Estado al no sancionar tales conductas hacen que éstas se conviertan en ejemplos a seguir por nuestros jóvenes pues saben que aunque el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS es un ilícito, también saben que es un negocio altamente rentable.

De lo anterior se infiere que el Juez A Quo no realiza un análisis de las actuaciones que conforman la causa, ni la respectiva subsunción de los hechos en el derecho, la argumentación esgrimida luce contradictoria, en cuanto a las razones que en realidad la movieron a decidir, sin tomar en cuenta de manera coherente el contenido de las actas procesales, ya que en las mencionadas actas se encuentran evidenciadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como la descripción de las sustancias incautadas y la autoría en los hechos, del imputado F.S.G., donde se evidencia en qué consistió la autoría del mismo en los hechos, así como también que en las actas procesales aparecen serios elementos de convicción en contra del imputado de autos, los cuales sirvieron para fundamentar la imputación fiscal admitida en su totalidad, conjuntamente con los daño causado por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el Artículo (sic) 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga; en perjuicio de la Colectividad y El Estado Venezolano, delito este de Lesa Humanidad, ni por la pena que podría llegarse a imponer al imputado, sino por el hecho que el estado Zulia es un estado fronterizo, todo lo cual, evidentemente, constituyen condiciones y circunstancias que favorecen la fuga del imputado de autos.

Es precisamente la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente en la producción, la demanda y el tráfico ilícito (en cualquier de sus modalidades) de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que se estableció como n.C. en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que éste tiene la obligación de investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí que queden excluidos de los beneficios procesales, posibles de aplicar para otros delitos.

La gravedad del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y la entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que ponerlos en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad, a quien el Tribunal le da la oportunidad de entorpecer el proceso decretando a su favor dicha Medida Cautelar; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.

SEGUNDO: Es de advertir, ciudadanos Magistrados, que el Juzgador en la recurrida, aseveró que los presupuestos que motivaron la detención podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la Medida Cautelar decretada por el Tribunal; sin explicar cómo o de qué manera tales presupuestos podían ser razonablemente satisfechos con la imposición de la Medida de Coerción Personal impuesta al imputado de autos. Siendo la fase de investigación la dirigida a recabar los elementos de convicción necesarios que sirvan para inculpar o exculpar al imputado de los delitos atribuidos por el Ministerio Público.

Así las cosas, es claro que la Juzgadora desconoció el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, según el cual, el Tráfico de Drogas en sus distintas modalidades, constituye un delito de Lesa Humanidad, pues afecta gravemente la salud y la v.d.G.H., así como también afecta las estructuras sociales, políticas y económicas del país; razón por la cual le está prohibido a los Jueces de la República otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial de Libertad a los procesados por tales delitos. Es importante destacar que el carácter vinculante deviene de la interpretación por parte de la precitada sala (sic) de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que a tenor de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le acredita tal carácter, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Así las cosas, ciudadanos Magistrados, con la decisión hoy recurrida, la Juez le quita al Ministerio Público la posibilidad de concluir un proceso con la garantía de no ver ilusoria la posibilidad de hacer efectiva la justicia, igualmente, considera esta Representación Fiscal, que para lograr el fin de la justicia se requiere una acción universal y concertada que exige la cooperación interinstitucional, orientada por principios idénticos y objetivos comunes, pues de lo contrario se estaría generando la más absoluta impunidad, la cual, resulta ser injusta, pues no da al responsable de un hecho punible, el castigo que le corresponde, de allí, que la impunidad sea de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en si de que la persona que lesionó el derecho quede sin el merecido castigo, sino por que queda en evidencia la falta de voluntad para ejecutar la Ley, de quienes han sido honrados con la noble y trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos de toda la colectividad, que en el caso como el de análisis, es la más afectada, y espera por una respuesta efectiva por parte del Estado Venezolano, que en definitiva espera que se haga justicia; contribuyendo la Juzgadora, con su actuar, al incremento de la violencia y por ende del delito.

(…Omissis…)

En atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la corte (sic) de Apelaciones , (sic) que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, revoquen la decisión aquí dictada emanada del JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) imputados (sic) son (sic) autores (sic) o participes (sic), en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra El Estado Venezolano, propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada en ejercicio M.C.L., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano F.S.G.G., dio contestación al recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

"…Rechazo, niego lo alegado por el Ministerio Público, pido a los miembros de la Corte de Apelaciones estimen que mi representado fue detenido, y al dirigirme al comando, el comandante me manifestó a viva voz que estaba consciente que el muchacho es mototaxista y que el que dejo (sic) abandonado el bolso fue el otro ocupante, igualmente quiero manifestar que en el presente caso no existe peligro de fuga por cuanto mi defendido tiene arraigo en el país según se evidencia de la constancia d (sic) residencia y la constancia emanada del C.C., así como resulta procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva decretada por el tribunal para garantizar las resultas de este proceso, hasta tanto el Ministerio Público investigue las circunstancias de modo que se encuentran referida (sic) en el acta policial, donde se evidencia que los propios funcionarios observaron que el sujeto que huyó dejó botado el bolso contentivo de la droga, en tal sentido solicito a la digna sala de la corte de apelaciones confirme la decisión recurrida por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho, en garantía de los principios,de (sic) presunción de inocencia y de estado de libertad, y garantizar la libertad de mi defendido quien ha sido victima de personas inescrupulosas, de las que podemos ser víctimas todos los ciudadanos…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 489-2015, de fecha 07.05.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Representación Fiscal denunció que en el presente caso el juzgado de instancia decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, sin antes haber tomado en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho que exige la Ley Penal Adjetiva para la procedencia de la privación de libertad.

Asimismo señaló la Vindicta Pública, que en el presente caso está comprobado el peligro de fuga, no sólo por la magnitud del daño causado, sino también por la gravedad del delito, ya que el delito imputado atenta gravemente contra la integridad física y la salud mental de las personas.

Siguiendo con este orden de ideas, el apelante aduce que la a quo no realizó un análisis de las actuaciones que conforman la causa, ya que de las actas se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como la descripción de la sustancia incautada y la autoría en los hechos, del ciudadano F.S.G., por lo que solicita se revoque la decisión impugnada.

Una vez puntualizadas las denuncias realizadas por la Representación Fiscal, esta Sala considera necesario establecer las siguientes consideraciones:

Ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alza.P., en casos de recurso de apelación de auto, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgador hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del hoy imputado, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal respecto al delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el articulo (sic) 163 numeral 11 Ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.c.. Ahora bien, en este mismo acto la Fiscal del Ministerio Publico (sic) imputo (sic) formalmente al ciudadano F.S.G., por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el articulo (sic) 163 numeral 11 Ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ello con base a los elementos de convicción los cuales se desprende de: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 05/05/15, suscrita por Funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Cuarta Compañía Comando Zona N° 11 Guardia Nacional Bolivariana; en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que fuera incautada la sustancia prohibida; 2.-ACTAS DE ENTREVISTAS de los ciudadano APONTE MOSCOTE A.J. y BOZO BOZO D.S., testigos instrumentales del procedimiento. 3- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 05 de mayo de 2015, 4- Fijaciones fotográficas, S.¬Constancia de retenciones; 6.- Experticia practicada al vehículo tipo moto; elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la posible participación del ciudadano F.S.G., en la comisión del mencionado delito imputado. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una Medida Cautelar de Privación Judicial conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que considera quien aquí decide que existen elementos de convicción para inferir que el hecho imputado al ciudadano F.S.G., se subsume en el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el articulo (sic) 163 numeral 11 Ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, encontrándose satisfechos los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien en relación al peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad contenido en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, pudiera estimarse cubierto ante la pena que impone el delito imputado el cual excede de 10 años en su limite (sic) máximo, lo que hace estimar la procedencia de una medida de coerción personal; y en este sentido a los fines de determinar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta juzgadora de las actas traídas el dia (sic) de hoy, en primer lugar del ACTA POLICIAL de fecha 05/05/15, suscrita por Funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Cuarta Compañía Comando Zona N° 11 Guardia Nacional Bolivariana, que los funcionarios actuantes dejan plasmado en la misma que el imputado de actas conducía el vehículo tipo moto, y al momento de la detención el sujeto que se encontraba de acompañante emprendió veloz huida con destino al vecino país de Colombia siendo infructuosa su captura, "...dejando un bolso de color verde con negro botado." (resaltado de este Tribunal); en segundo lugar se observa de las ACTAS DE ENTREVISTAS rendidas por los ciudadanos APONTE MOSCOTE A.J. y BOZO BOZO D.S., testigos instrumentales del procedimiento, que éstos refieren "...en el mostrador se Encontraba un bolso de color verde claro con dos (02) panelas de con cinta adhesiva color marrón...", y a preguntas formuladas respondieron que la droga se encontraba en un bolso de color verde; es bueno hacer alusión que las dos actas de entrevista son copia fiel exacta una de la otra, llamando poderosamente la atención de esta juzgadora al estimar las pocas probabilidades que dos personas declaren justamente lo mismo tanto de manera narrativa como en cuanto a las respuestas dadas en un interrogatorio. De estas actuaciones puede esta juzgadora estimar que hasta el momento existe la presunción a favor del imputado que la droga incautada haya sido transportada por una de las persona que se desplazaba en el vehículo tipo moto, las cuales refirió el propio imputado se trataban de dos-personas que transportaba en calidad de pasajero, en su condición de moto taxista, siendo que los propios funcionarios adscritos a la Guardia nacional (sic) manifestaron en el acta policial que lograron observar cuando uno de los sujetos al huir dejó botado el bolso contentivo de la droga tipo marihuana, aunado a esto se verifica la constancia emanada de la Asociación Cooperativa Mototaxi Malimai de fecha 06 de mayo de 2015, donde hacen constar que el ciudadano F.G., es miembro asociado de esa cooperativa desde el día 20 de enero de 2014, verificando igualmente constancia emanada de la Escuela Bolivariana Paraguachon (sic) N.E.R. N° 210, suscrita por la docente S.G., de fecha 06 de mayo de 2015, donde hacen constar que el ciudadano F.G., presta servicios como colaborador (transporte escolar) en esa institución, así mismo (sic) se observa Acta (sic) firmada por miembros de la comunidad de San R.d.P. (sic), donde dejan constancia que el imputado es miembro de esa comunidad y reside en la misma; en este sentido y tomado en cuenta las argumentaciones antes expuestas, estima quien aquí decide que los supuestos que hacen procedente el decreto de la medida preventiva privativa de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, garantizando al imputado la posibilidad de continuar el presente proceso en libertad mientras el Ministerio Público concluye la investigación en torno a las especificaciones de modo relatadas por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada al momento de la aprehensión del ciudadano F.S.G., en garantía del principio de presunción de inocencia, de afirmación de libertad y de estado de libertad que le asisten, razón por la cual se Declara (sic) SIN Lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida cautelar de privación de libertad, conforme a los artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y declara Parcialmente Con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal (sic) 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado F.S.G.,, (sic) por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el articulo (sic) 163 numeral 11 Ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, consistente en presentaciones periódicas ante el Departamento de Alguacilazgo cada QUINCE (15) días, así como la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, quedando el mismo detenido hasta la constitución de la fianza acordada. Ordena que la presente causa se tramite (sic) por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Por lo que en este sentido, vista la decisión que se toma para acordar la libertad inmediata del Imputado de autos, en este acto procedemos a interponer y formalizar EL EFECTO SUSPENSIVO, que contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión Interlocutoria que otorga la libertad inmediata del ciudadano F.S.G.G. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.660.734, aquí dictada, emanada de este JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA; conforme a lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, (…Omissis…)

Ahora bien, en fecha 07 de Mayo (sic) de 2.015, se recibió en la Sala de Flagrancia procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San F.d.E.Z. quienes en fecha siendo las 02:00 horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que encontrándose en el punto de control fijo, Paqraguachon (sic), cuando observaron un vehículo marca Empire, color azul, placas AD7V068, en cual circulaba en sentido Colombia-Venezuela, con dos ciudadanos a bordo, solicitándole al conductor estacionara de un lado de la vía ya que seria objeto de una revisión a sus ocupantes y a los documentos del vehículo, quedando identificado el conductor como F.S.G.G., y al momento de solicitarle la documentación al segundo de los ciudadanos y fungía como acompañante el mismo emprendió veloz huida con destino a Colombia, no pudiendo lograr su captura, dejando en el pavimento un bolso de color verde y negro botado, en vista de la huida del segundo ciudadano, se procedió a solicitarle a dos personas para que sirvieran de testigos en el procedimiento de realizar la inspección corporal al ciudadano de conformidad con lo dispuesto de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto de interés al ciudadano, acto seguido se procedió a realizar la revisión al bolso de color verde y negro, logrando ubicar localizar dentro del mismo DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO PANELA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA LA CUAL ARROJO UN PESO APROXIMADO DE UN KILO CINCUENTA Y CINCO GRAMOS (1,055 GMOS), , por lo que los funcionarios le informaron que quedarían detenidos por encontrarse incurso en un delito en FLAGRANCIA, no sin antes leerle en voz fuerte y clara sus Derechos (sic) y garantías constitucionales, consagrados en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano…

(Destacado original)

De lo anterior, evidencian estas jurisdicentes que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dejó constancia que en razón de lo expuesto en las actuaciones, hasta el momento existe la presunción a favor del imputado que la droga incautada haya sido transportada por una de las personas que se desplazaba en el vehículo tipo moto, sumado a ello, la instancia consideró que el imputado es miembro de la Escuela Bolivariana Paraguachón, donde presta servicios de transporte; en razón de ello, fue por lo que la a quo estimó que los supuestos que hacen procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podían ser razonablemente satisfechos por una medida cautelar menos gravosa, decretando así las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

No obstante a lo anterior, este Órgano Colegiado evidencia de las actas que el ciudadano F.S.G.G., fue aprehendido en fecha 05.05.2015 por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, cuando encontrándose de servicio en el Punto de Control Fijo “Paraguachón” observaron acercarse un vehículo tipo moto marca Empire, placa AD7V068, color azul, el cual se dirigía con sentido Colombia-Venezuela, por lo que los actuantes le solicitaron al conductor se estacionara al lado derecho de la vía a fin de efectuarle una inspección al vehículo, una vez detenida la marcha el conductor procedió a identificarse como F.S.G.G., pero al momento de solicitarle la documentación personal al ciudadano que fungía como acompañante, emprendió veloz huída dejando una bolso de color negro botado, en vista de dicha situación fue por los que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron a realizarle una inspección corporal al conductor del vehículo tipo moto, a quien no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, no obstante, al serle realizada una inspección al bolso verde con negro, pudieron observar dos (02) envoltorios de material sintético de color marrón con cinta adhesiva de color transparente de forma rectangular tipo panela, donde el primer envoltorio contenía en su interior la cantidad de 500 gramos de presunta droga denominada marihuana, y el segundo envoltorio contenía en su interior 55 gramos de presunta droga denominada marihuana, para un total de un kilo con cincuenta y cinco gramos de presunta droga; en virtud de ello, los actuantes procedieron a detener al ciudadano F.S.G.G., por encontrarse presuntamente incurso en un ilícito penal.

En razón de lo anterior, estiman estas Juzgadoras que en el caso de marras la Jueza de Control produjo una decisión no ajustada a derecho, cuando al momento de dictar el fallo impugnado decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a favor del imputado de actas, sin antes haber tomado en consideración no sólo la cantidad de la presunta droga incautada y la magnitud del daño causado, el cual, como es sabido es considerado por el M.T. de la República como un delito de lesa humanidad que atenta contra varios bienes jurídicos, sino también la presunta autoría o participación del ciudadano F.S.G.G. en el delito atribuido, el cual prevé una pena superior a los diez (10) años de prisión en su límite máximo.

A tal efecto, estas jurisdicentes consideran necesario indicar, que si bien de las actas se evidencia que acompañante del ciudadano F.S.G.G. emprendió veloz huída dejando botado un bolso verde con negro (contentivo de la presunta droga incautada), no menos cierto resulta que en esta fase incipiente del proceso se presume que el encausado de autos tenga participación en el hecho, pues, hasta los momentos no se ha logrado determinar efectivamente quién es el propietario de la presunta droga incautada, situación que será dilucidada con los actos de investigación que realice el Ministerio Público en el devenir del proceso.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada estima, que la Jueza de Control debió considerar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de imponer las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pues, del fallo impugnado se evidencia que la misma no verificó la concurrencia de dichos supuestos, lo cual evidentemente denota una decisión que menoscaba la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En torno a lo planteado, estas jurisdicentes evidencian de las actas que en el presente caso no sólo se evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, ni suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del ciudadano F.S.G.G. en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 eiusdem; sino también la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.

A este tenor, la jueza de instancia no debió dejar de lado que el delito atribuido al imputado de marras, como bien se estableció ut supra, es un delito pluriofensivo de lesa humanidad, y en ese sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

A este respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 568, de fecha 17.12.2006, en relación a los delitos de delitos de lesa humanidad estableció lo siguiente:

…Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas…

(Destacado de la Sala)

En ese sentido, debe precisarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.

A ese tenor, esta Sala considera que en el caso de marras está vigente el peligro de fuga, contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la causa se encuentra ante la presencia de un delito meritorio de medida de privación judicial preventiva de libertad, situación que no atenta contra la presunción de inocencia del hoy procesado, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En virtud de lo anterior, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano F.S.G.G., al haberse evidenciado el peligro de fuga en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, estas jurisdicentes constatan que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente en este caso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas F.B.C. y NAIBELITH TORREALBA DE GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, se REVOCA la decisión Nro. 489-2015, de fecha 07.05.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas, y en consecuencia, se DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.S.G.G., a quien se le sigue causal penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 eiusdem; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas F.B.C. y NAIBELITH TORREALBA DE GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 489-2015, de fecha 07.05.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas.

TERCERO

DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.S.G.G., a quien se le sigue causal penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 eiusdem; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

WILMERY PORTILLO TORRES

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 285-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

WILMERY PORTILLO TORRES