Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 27 de Noviembre de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-006282

ASUNTO : TP01-R-2008-000174

PONENTE: DR. B.Q.A.

Apelación de auto

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 17 de Noviembre de 2008, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abogada TAILANDIA M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N ° 87.317, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos TORREALBA FIGUERA A.A. y SIERRALTA M.L.G., identificados en la causa penal signada bajo el N ° TP01-P-2008-006282, quien ejerce recurso de apelación de autos en la referida causa seguida a los ciudadanos A.A.T.F. titular de la cédula de identidad N ° 8.329.247,venezolano, de 43 años de edad, nacido en fecha 18-12-1964, soltero, de ecuación chofer de Transporte Morales, hijo de C. delV.T. y Á.A.T., residenciado en Anaco, Barrio José Antonio Anzoátegui, calle Bolívar, casa sin número, diagonal a la casilla telefónica, Estado Anzoátegui y L.G. SIERRALTA MALDONADO titular de la cédula de identidad N ° 15.386.918, venezolano, de 27 años de edad, nacido en fecha 15-05-1981, soltero, de ocupación de transporte Morales, hijo de L.S. y C.M. residenciado en el sector Carirubana, Calle Garcés, casa N° 29, Punto Fijo Estado Falcón por los delitos de TRAFICO ILICITO DE METALES y MATERIALES ESTRATEGICOS previstos y sancionados en el articulo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y USO DE DOCUMENTO FALSO previstos y sancionados en los artículos 470 primer aparte y 322 del Código Penal Venezolano en agravio del Estado y la F.P..

En fecha 17 de Noviembre de 2008 se le dio entrada y cuenta a la Corte, correspondiéndole la ponencia al Juez B.Q.A..

En fecha 20 de noviembre de 2008 se admitió el recurso de apelación de autos por cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 433, 435,447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Consta a los folios (01 al 45) del presente cuaderno, escrito de apelación de auto interpuesto por el abogado TAILANDIA M.R., en su carácter de Defensora Privada, quien fundamenta su apelación bajo los siguientes términos:

“… DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO IMPUGNATIVO CON RESPECTO AL AUTO DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2008. A) Primer motivo de Impugnación, su fundamentación y Solución que se pretende “DE LA FALTA DE MOTIVACION DE LA PRISION PREVENTIVA DICTADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION PARA OIR AL IMPUTADO”: Con fundamento a lo establecido en el articulo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida de fecha 12 de octubre de 2008, que acordó la prisión preventiva a mis defendidos.

Es requisito sine quanon que las decisiones judiciales deben ser manifiestamente razonables y adecuadas al ordenamiento jurídico, pues si las mismas contienen contradicciones o ilogicidades, que hagan evidente la apreciación de errores en su realización, no pueden ser consideradas fundadas en pleno derecho lo que lesionaría el mandato expreso del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende carentes de motivación alguna.

En este caso La Recurrida, incumplió con mandatos legales y Constitucionales previamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico al no establecer la debida fundamentación jurídica en la dispositiva del fallo, del acta que contiene la audiencia de presentación con la resolución de la decisión dictada, emitida en contra de mis defendidos, apoyándose en falsos supuestos de hechos como lo es la existencia de los delitos imputados por el Fiscal Cuarto de esta Circunscripción Judicial, como lo son TRAFICO ILICITO DE METALES Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y USO DE DOCUMENTO FALSO, delitos éstos previstos y sancionados en los artículos 470 primer aparte, y 322 en relación al 321, todos del Código Penal.

Es pertinente señalar que la Juzgadora a-quo, no motivó las razones de hecho y de derecho por la cual consideró que el supuesto accionar típico antijurídico de los imputados se subsumían en las normas especificadas por la Vindicta Pública, obviando el ámbito de aplicación de la ley orgánica contra la delincuencia Organizada… como es que se le aplica este tipo penal a mis defendidos quienes eran solo dos (2) personas, no comprobándose participación de una tercera persona, al menos, no de lo denotado de las actas de investigación.

Ahora bien, siendo que el fallo hoy impugnado, se basa en la subsunción jurídica equivocada en una norma no correspondiente, es decir la existencia de un falso supuesto de derecho, por aplicación incorrecta de una norma no aplicable en este caso en concreto, al no verse cubierto y motivado los extremos establecidos en los artículos 1 y 2, numeral 1, de la Ley Orgánica Contra de Delincuencia Organizada, es por lo que solicito la nulidad de la prisión preventiva decretada por el Tribunal A – quo, al versar su decisión en la pseudoexistencia de condiciones jurídicas que no se relacionan con la realidad; insistiendo esta defensa que no esta atacando los hechos, sino el derecho aplicado erróneamente. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

2. Segundo Motivo de Impugnación, su fundamentación y Solución que se pretende “de la inexistencia del auto separado de Privación de Libertad”…. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el expediente de marras no existe auto alguno que reúna las características establecidas por el legislador, en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. No encontramos llenos éstos extremos referidos en el prenombrado articulo, ni mucho menos lo relativo al establecimiento del pericumum in mora, bajo la premisa establecida en el numeral 3 de dicho articulo, lo cual será impugnado en capítulo aparte.

En este caso, el Tribunal A- quo, no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa como de los imputados de manera fundada, ni el respectivo análisis a los supuestos de hecho y de derecho bajo la formalidad del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nótese que la decisión emitida en la cual se privó de su libertad a mis defendidos, que hoy esta defensa impugna, está contenida dentro del acta de audiencia de presentación para oír al imputado, específicamente en la parte dispositiva de la misma, lo cual de manera alguna puede sustituir el auto a que se refiere en articulo 254 de la ley adjetiva Penal.

Siendo la presente impugnación fundamentada en normas procedimentales establecidas con suma claridad por nuestro legislador, la cual ha sido ampliamente interpretada por la doctrinas jurisprudenciales ya citadas, aplicando decisiones de carácter vinculante como lo anteriormente descrita, es por lo que resulta del todo evidente la trasgresión omisiva por parte del tribunal a- quo que hace necesaria su revisión y eventual rectificación a través de la nulidad de la decisión emitida por la honorable recurrida, según lo establecido en el artículo 173, que remedia la situación hoy planteada a través del decreto de nulidad absoluta de la dispositiva que se desprende a los folios cincuenta (50) y cincuenta y uno (51) del acta intitulada “AUDIENCIA DE PRESENTACION QUE CONTIENE RESOLUCIÓN FUNDADA DE LA DECISIÓN DICTADA” como solución pretendida por esta defensa. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

3. Tercer Motivo de Impugnación, su Fundamentación y solución que se pretende “Falso supuesto de hecho y de derecho en cuanto al peligro de fuga (periculum in mora) planteado por la recurrida”.

   Se evidencia que los imputados respondieron sin lugar a dudas la dirección exacta en donde habitan como de la empresa para la cual laboran; en este sentido conviene señalar que lo expresado por éstos; durante la audiencia para oír al imputado, no se ajusta a lo estipulado por la ciudadana juez. En este sentido es evidente que la dispositiva del fallo, se basa en un falso supuesto de hecho ya que la ciudadana juez basa su decisión en hechos inexistentes y no avalados en las actas del proceso, lo cual trae consigo la nulidad de su decisión, por no estar avalada en los hechos allí descritos.

   Por otro lado, además del vicio anteriormente indicado, es importante señalar la existencia del falso supuesto de derecho en la dispositiva de la recurrida, al manifestar con respecto a los imputados el peligro de fuga dado la “… falta de arraigo pues manifestaron que su tipo de trabajo les impide una residencia fija al trasladarse de un lugar a otro a nivel nacional lo que también puede entorpecer las presentes investigaciones”.

   De lo anterior, se desprende que si bien es cierto la ciudadana Juez no invocó lo preceptuado en el numeral 1 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal de manera expresa, no cabe duda que al alegar la falta de arraigo de mis defendidos se refería a lo establecido en esa norma, que es la única que señala el arraigo como una de las condicionantes a los fines de determinar el peligro de fuga, más aun cuando existe en nuestra legislación procesal penal, las llamadas causas objetivas que determinan la privación judicial preventiva de libertad… Consecuencialmente a los vicios anteriormente enunciados, es por lo que esta defensa propone como solución a los mismos la nulidad de la decisión recurrida, otorgando a mis defendidos la libertad plena y sin restricciones de éstos, en claro apego a este particular vicio en la motivación de la dispositiva propuesta por el Tribunal A.- quo. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

4. Cuarto motivo de Impugnación, su fundamentación Y Solución que se pretende “Inobservancia de Ley de los artículos 190 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en cuanto a los elementos de convicción recabados ilícitamente por la Guardia Nacional Bolivariana.

   Las normas anteriormente indicadas de manera genérica ordenan la prescindencia de todo elemento de convicción o acto que enerven las reglas comunes a las partes, reglas éstas violentadas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, bajo la connivencia del Ministerio Público , y la inobservancia de la recurrida, que acordó dictar una medida judicial preventiva privativa de libertad, fundamentado en elementos de convicción de ilícita procedencia, como lo es el acta de entrevista a la ciudadana L.B., supuesta analista de PDVSA y DE LA EXISTENCIA FISICA DE CIERTOS FORMATOS, que fueron comparados con los portados por mis defendidos, recabados por la Guardia Nacional con prescindencia absoluta de las reglas del juego. Ahora bien, la duda e interrogante de esta defensa se basa en: ¿Cuál fue la razón por la cual, la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, excediendo su competencia realizó actos investigativos un día después de que el Ministerio Público delegara tal función al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas? ¿Está facultada la Guardia Nacional de Venezuela a realizar actos investigativos a pesar de que el Ministerio Público, ordenará tales diligencias a otro Cuerpo Policial? ¿Habrá sido está razón por la cual mis defendidos recién fueran trasladados al tribunal de la causa a los fines de ser oídos tres días después? ¿ Acaso no cuenta el Ministerio Público con treinta y seis horas después de que son puestos a su disposición los detenidos a los fines de ser presentados ante el tribunal de acuerdo al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal?

   La norma establece de manera fehaciente que el Ministerio Público debe dirigir la investigación, por lo que al momento de ordenar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas la investigación del caso, ese era el único órgano competente para recabar documentación, realizar actas de entrevistas y cualquier otra diligencia dirigida al esclarecimiento del caso; eso es debido proceso… por lo cual llegamos a la lógica conclusión que la medida de privación judicial de libertad, dictada por el tribunal A- quo, no puede tener la validez esperada, ya que la misma se fundamenta en elementos de convicción recogidos con inobservancia a las normas más elementales de la investigación penal, ante lo cual debe necesariamente decretarse como solución pretendida por esta defensa la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de prisión preventiva, por estar avalada por actos inconstitucionales que violentan el debido proceso como la sujeción exclusiva de la investigación bajo los parámetros impuestos por el Ministerio Público, eso si, preestablecidos por la Constitución y las Leyes. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

5. Quinto Motivo de Impugnación su fundamentación y Solución que se pretende “Del Error In Indicando In Iure”. Fundamentado en lo establecido en el articulo 447, numeral 5, esta defensa apela a la decisión que acordó la precalificación jurídica indicada por el Ministerio Público de tráfico ílícito de metales previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito.

   En este caso, el Ministerio Público, imputó en primer término el delito de TRAFICO DE METALES O MATERIALES ESTRATEGICOS, delito éste, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   Es importante señalar que nuestro legislador estableció una diferenciación entre las diferentes actividades ilícitas en una persona que incurrir con las sustancias prohibidas especificadas en esta ley. Ya que transportar, lo cual comporta actividades diferentes, igualmente penadas, pero diferentes al fin lo cual adquiere importancia en la determinación fáctica en una eventual sentencia de carácter penal, ya que existe el deber de especificar que acción cometió el infractor, independientemente de la pena a sufrir.

   Por otro lado, debemos ser muy prudentes al establecer la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, ya que es por todos conocidos, que una parte importante de los imputados por este delito, son personas que desconocen la proveniencia de estos objetos muebles, los cuales son engañados en su buena fe y que al final resultan los grandes perdedores ya que además de ser investigados penalmente o hasta privados de su libertad, pierden su inversión, por actuar vuelvo y repito con buena fe; ya que lo establece el famoso principio general del derecho: “ LA BUENA FE SE PRESUME Y LA MALA HAY QUE PROBARLA”, concepto al parecer ajeno a la actividad del Fiscal Cuarto del Estado Trujillo, quien ligeramente solicita una medida judicial preventiva privativa de libertad, con prescindencia total de las condiciones para ello, lo cual fue lamentablemente acogido por la juez recurrida, quien fue inducida al error, que consecuencialmente hacen procedente la nulidad del fallo con todos los pronunciamientos legales del caso; en aplicación estricta a principios tales como la afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad de la medida, por lo que debe generarse la libertad sin restricciones de mis defendidos. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO EXPRESAMENTE”.

   Solicito la recurrente a este Tribunal Colegiado que “… DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta por quien suscribe y revoque el fallo de fecha 12 de Octubre de 2008, emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones del Control del Estado Trujillo, acordando la libertad de mis defendidos como consecuencia directa de lo aquí señalado. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE…”

   CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

   A los folios 54 al 62 consta contestación al recurso de apelación realizado por los ciudadanos Fiscales Cuarto del Ministerio Público, Fiscal (

1. Cuadragésimo Séptimo a Nivel Nacional con competencia plena y Fiscal (A) Cuarto del Ministerio Público, relacionado con la causa seguida a los ciudadanos: TORREALBA FIGUERA A.A. y SIERRALTA M.L.G. signada bajo el N ° TP01-P-08-006282, de la siguiente manera:

   … el Juez consideró ajustada a derecho la precalificación dada por el Ministerio Público, consistente en Tráfico Ilícito de Metales, previsto y sancionado en el Artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto en el Artículo 470, primer aparte del Código Penal y Uso de documento privado. Previsto y sancionado en el Artículo 322 en concordancia con el Artículo 321 ejusdem; además consideró llenos los extremos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que existen tres hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo existen elementos suficientes y contundentes para estimar que los prenombrados ciudadanos son autores o partícipes del hecho que se les imputa, elementos estos que se desprenden del acta policial, de la entrevista rendida por la ciudadana L.B.B., en donde ella afirma categóricamente que el pase que presentaban los imputados no es utilizado actualmente por la Gerencia de PDVSA, así como también tomó en consideración que en autos consta el formato o pase utilizado por PDVSA, el cual difiere totalmente del incautad a los imputados, también señaló que existe un evidente peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, daño este dirigido ala Estatal petrolera, principal empresa de Venezuela y, como consecuencia de ello, se ven afectados todos los venezolanos; consideró también que los imputados no poseen arraigo estable en el territorio nacional, hecho este que se desprende de la misma naturaleza del trabajo que desempeñan los imputados, quienes además no residen en territorio del estado Trujillo, tal como reevidencia de las actas procesales. Así las cosas, sin mayor ejercicio de reflexión se puede advertir claramente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal A quo estuvo ajustada a derecho.

   Es evidente el argumento falaz empleado por la defensa técnica de los imputados de autos, en torno a su afirmación de que la conducta del os mismos no puede subsumirse en las previsiones del numeral 1 del Artículo 2; puesto que pretende con sus planteamientos que el Ministerio Público presente en la audiencia de presentación de detenidos, todas las evidencias que demuestren la comisión del hecho punible que se investiga; es decir, prácticamente que dicte en ese momento el acto conclusivo respectivo; todo lo cual no sólo contradice principios elementales del derecho procesal penal, sino que pretende hacer ver delitos propios de la delincuencia organizada, como si fueran delitos menores, lo cual no responde a la verdadera naturaleza de los mismos, ya que reviste tal complejidad, involucra tantas personas como autores participes, tienen tal estructura organizativa, que no necesariamente el hecho de que se aprehendan sólo dos personas en flagrancia en un procedimiento policial, no significa que no exista organización criminal y que los detenidos no formen parte de esa organización.

   Como segundo motivo la recurrente manifiesta que el Tribunal mencionado, con su decisión viola del debido Proceso, debido a la inexistencia del auto separado de Privación de Libertad

   fundamentándose la defensa en lo estipulado en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal… es de hacer notar que la referida Audiencia de Presentación el Ministerio Público hizo las consideraciones respectivas de hecho y de derecho que sustentan en forma pormenorizada la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los investigados en cuestión, toda vez, que por tratarse de la comisión delito calificado de TRAFICO ILICITO DE METALES Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 3 la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el articulo 470 primer aparte y Uso de Documento Público Falso, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 321 del Código Penal en agravio del Estado y la F.P.; el Código Orgánico Procesal Penal establece los mecanismos procedí – mentales que permiten realizar la solicitud de Privación de Libertad, para ello esta Representación Fiscal, fundamento su petición en lo establecido en el Artículo 250 y subsiguientes por cuanto de las circunstancias de Tiempo Modo y Lugar como se explanan en los hechos, no existiendo otra posibilidad sino la de solicitar la medida in extremis.

   Como tercer motivo. Falso supuesto de hecho y de derecho en cuanto al peligro de fuga (periculim in mora). Podría discutirse la oportunidad sistemática del tratamiento que dentro los principios Constitucionales existen excepciones que nuestro legislador ha contemplado y demostrados, como lo está el peligro de Fuga , toda vez que la pena que pudiera llegarse a imponer es elevada y los daños causados al Estado Venezolano son considerables porque afectan los intereses colectivos ya que el estado emplea los recursos provenientes de la renta petrolera para satisfacer servicios públicos y de primera necesidad para el pueblo venezolano.

   Como cuarto supuesto motivo de impugnación, la “ inobservancia de los artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en cuanto a los elementos de convicción recabados ilícitamente por la Guardia Nacional de Venezuela. Obviamente que en reiteradas oportunidades la defensora técnica utiliza artificios que podrían inducir en errores, a los Honorables Magistrados, toda vez que consta en autos el orden de inicio a la investigación de fecha 09 de octubre de 2008, suscrito por el ciudadano abogado CHANTI OZONIAN PUZANTIAN, mediante el cual y de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, da el inicio de la Correspondiente Averiguación Penal, pero además, no advierte la ciudadana defensora que la mencionada entrevista, en el caso que nos ocupa, constituye una diligencia urgente y necesaria, pues está dirigida a demostrar la comisión del hecho punible como tal, pretendiendo con esto demostrar la defensa, que al momento de realizar la mencionada entrevista que se materializó en fecha 10 de octubre de 2008 en horas de la mañana, no existía una orden de inicio de investigación, y por consiguiente, que se está en presencia de una flagrante violación a los Derechos y Garantías Constitucionales.

   Como quinto motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende “Del Error In Indicando In Iure”. El aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto en e l 470, Primer aparte del Código Penal. Ello así, se estima pertinente advertir, que la defensa continúa de manera reiterada alegando que el Tribunal A quo ha mantenido el errado control de Constitucionalidad y, que ha venido ejerciendo la total desaplicación de una infinidad de normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial en lo relativo a la supuesta colisión con los derechos constitucionales, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la progresividad de los derechos humanos consagrados en los artículos 21, 26, 19 y 49 numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo que corresponda conocer, una vez analizado el presente escrito contentivo de la Contestación al Recurso de Apelación de autos, se proceda a declarar sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada TAILANDIA M.R.…”

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   La recurrente señala como primer punto de impugnación la falta de motivación de la prisión preventiva dictada en la audiencia de presentación para oír al imputado, con respecto a esta denuncia es necesario acudir al acta de la audiencia de presentación realizada el día 12 de octubre del presente año y que curso al folio 50 del cuaderno de apelación en la cual la Juez de Control N ° 01 entre otras cosas señalo:

   “ Este Tribunal de Control N° 01, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Vista las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones; Califica la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos TORREALBA FIGUERA A.A. Y SIERRALTA M.L.G. de conformidad con lo establecido en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ocurrió al mismo momento de los hechos esto es el día 09 de octubre del 2008 en un Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional Comando Agua Viva, cuando los funcionarios actuantes retuvieron preventivamente las dos gandolas involucradas, placas 80VFAD y 54EBAL, a sus ocupantes el material transportado, efectuaron llamado a la ciudadana L.B.A. de asunto internos de PDVSA, con el hallazgo que se presume hasta los actuales momentos que las guías utilizadas por lo imputados para extraer y transportar el material indicado (Tubos propiedad de PDVSA) es falso, por no corresponder con los formatos utilizados por PDVSA para el despacho de material de ese tipo. Se evidencia de lo narrado por la Fiscalia que se comunico vía telefónica con el Dr. Acosta Abogado de PDVSA que le informo el presunto extravió de material perteneciente a PDVSA quedando en enviarle posteriormente la respectiva denuncia. Calificada la aprehensión como flagrante se observa que existen diligencia por ser practicada para el esclarecimiento total de los hechos por lo que se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario. Se acepta la precalificación indicada por el Ministerio Publico de Trafico Ilícito de metales previsto en el articulo 3 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto en el articulo 470 primer aparte del Código Penal y Uso de Documento Falso previsto en el articulo 322 en relación con el articulo 321 del Código penal. Por encontramos en presencia de tres hechos punibles, nos prescritos, que merece pena privativa de libertad, elementos de que los imputados son autores o partícipes de los mismos como lo es el acta de detención, la entrevista rendida por L.B.B., que afirma categóricamente que los pases en poder de los imputados “No es el que se maneja bajo el sistema de gestión de calidad a Nivel Nacional” es decir, no es el utilizado por la gerencia de PDVSA, así como también consta en autos consignado por dichos ciudadano el formato o pase que si es utilizado por PDVSA, y que evidentemente es distinto a simple vista, y existir a criterio del Tribunal peligro de fuga por la magnitud del daño que se le causa al la Estatal Petrolera principal empresa de nuestro país, con el Trafico Ilícito de Metales aquí investigado, por lo que se decreta medida de Privación Preventiva de Libertad de los imputados en la Sede del Internado judicial del estado Trujillo de conformidad con el articulo 250 y 251 numeral 3º así como también por la falta de arraigo pues manifestaron que sui tipo de trabajo les impide una residencia fija al trasladarse de un lugar a otro a nivel nacional lo que también puede entorpecer las presentes investigaciones. Se acuerda expedir copias simples de todas las actuaciones a la defensa. Se acuerda devolver las actas originales consignadas a la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público.”

   El acta de la audiencia refleja la razones lógicas por la cuales la A-quo decretó la aprehensión en flagrancia de los Ciudadanos A.A.T.F. Y L.G. SIERRALTA MALDONADO, en ella se deja constancia de los hechos, la forma en que ocurrieron transporte en gandolas de tubos, material perteneciente a la estatal PDVSA, con la información suministrada por la funcionaria L.B., analista de asuntos internos de la empresa estatal, se comprobó la falsedad de las guías o documentos utilizados para extraer y transportar el material ya indicado, así como por la forma en que se ingresó a la empresa como la forma en que se extrajeron los tubos se presume que existe una conexión de varias personas, lo que llevó aceptar a priori la precalificación dada por el Ministerio Público, de que participaron más de tres personas en los hechos punibles imputados a los Ciudadanos ANNER TORREALBA Y L.S.. La actividad que realizó la juzgadora en esa oportunidad se ajusta a lo pautado en la Constitución y en la ley Adjetiva Penal, sólo que en ese margen de valoración del derecho aplicado por la a-quo al caso in comento, se subsumen los hechos a la norma de manera libre y autónoma sin menoscabo de los derechos de las partes intervinientes en el Proceso. La decisión dictada en la audiencia de presentación no esta inmotivada, ella reúne los requisitos necesarios de una primera investigación penal para el cual el Juez debe revisar si se cumplen los parámetros del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta primera fase del proceso, sólo se esta investigando y se le permite a la persona procesada intervenir, proponiendo las diligencias que considere necesarias en la búsqueda de la verdad ante el Ministerio Público, concluida la investigación se debe presentar el acto conclusivo, si existe elementos de convicción serios que inculpen a los procesados como autores o participes se debe presentar la acusación, en caso contrario el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. En esta fase del proceso no puede pretender la defensa que la Juzgadora dicte una resolución en los mismo términos que una sentencia definitiva, al Juez de Control sólo le corresponder verificar, si la detención se produjo en flagrancia o por orden judicial, acordar el procedimiento a seguir y resolver sobre la libertad de la persona presentada, esta decisión no es inmutable, puede modificarse en el transcurso del proceso, ya que esta sujeta a impugnación y revisión por petición de las partes según lo establecido en la ley adjetiva penal..

   La defensa alega como segundo motivo de impugnación la falta de existencia del auto separado de privación de libertad, al revisar el auto recurrido esta Alzada que en el acta de la audiencia de presentación esta la resolución fundada y así lo hace saber la Juzgadora a la partes para que tengan conocimiento que con su publicación comienzan a correr los lapsos procésales para ejercer el recurso de apelación, el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 254, nos indica los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad pero no que el mismo debe estar separado de la resolución que recoge el acta de la audiencia de presentación, en el acta esta el auto de privación judicial preventiva de libertad, están los datos personales de los imputados, existen una breve enunciación de los hechos que les atribuyen, como las razones que motivaron a la Juez para decretar la medida privativa de libertad. El hecho de no estar por separado el auto de privación judicial preventiva de libertad no le quita mérito al acta levantada en la audiencia de presentación de imputados, tampoco puede teñirse como arbitraria la decisión de la a-quo, el acta que contiene el auto esta fundado, esta motivado, en él esta plasmado, los hechos considerados punibles, la relación de los Ciudadanos ANNER TORREALBA Y L.S. con los hechos narrados y los fundados elementos de convicción que los señalan como posibles autores de los tipos penales imputados por el Ministerio Público, aunado a ello el Código Orgánico Procesal Penal exhorta a los Jueces a dictar las decisiones al concluir la audiencia y que con su lectura las partes quedan legalmente notificadas (articulo 175 COPP) sobre la motivación, la Sala Penal ha señalado lo siguiente:

   El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivote sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…

   (Sentencia N ° 167 del 23-04-07)

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   Con letra “c” la defensa señala el tercer motivo de la impugnación, alega que la a-quo baso el peligro de fuga en un falso supuesto de hecho, la falta de arraigo ya que manifestaron que su tipo de trabajo les impedía una residencia fija, este argumento no es cierto, la Juzgadora mencionó primero para fundamentar el peligro de fuga, la magnitud del daño que se le causa a la estatal petrolera PDVSA, principal empresa de nuestro país, luego señalo la falta de arraigo ya que por razones de trabajo no pueden tener una residencia fija, al trasladarse de un lugar a otro a nivel nacional, lo que también puede entorpecer las presentes investigaciones, la A-quo no sólo explicó las razones del peligro de fuga, sino el peligro de obstaculización a la investigación, no existe ningún falso supuesto, el peligro de fuga por falta de arraigo es una conclusión a la cual arriba de manera soberana producto de las declaraciones de los imputados y no violentó ni la ley ni la Constitución, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un hecho punible, a la victima, en este caso PDVSA.

   La recurrente como cuarto motivo del recurso indica la inobservancia de los artículos 190 y 197 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, inobservancia que le produce un gravamen irreparable.

   Del acta levantada con motivo de la audiencia de presentación de imputados no se registra ninguna infracción a la ley con respecto a la declaración de los Ciudadanos ANNER TORREALBA Y L.S., declararon bajo el amparo de los articulo 49 ordinales 5 , 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestaron libremente lo que sabían sobre los hechos imputados por el Ministerio Público, nunca se le violentaron derechos fundamentales como por ejemplo el derecho a la defensa, tampoco se obtuvo información de manera ilegal, ni se utilizó un medio ilícito para conseguirla, sólo que al detenerse las gandolas que transportaban el material-tubos- de PDVSA, para tener seguridad de que la documentación-guías- estaba en regla, se solicitó el apoyo de la persona indicada una funcionaria de la empresa petrolera para diera una versión oficial si las guías eran verdaderas o falsas, la declaración no se menciona los nombres de los imputados, solo se le pregunta a la funcionaria la autenticad de la documentación, la Guardia Nacional solo realizó el operativo inicial, la investigación continúa en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en el procedimiento policial no se violentó el debido proceso a los imputados.

   La defensa como último motivo del recurso cuestiona la decisión de la a-quo de aceptarle la precalificación del Ministerio Publico a los hechos ocurridos el día 12 de octubre del año 2008. Señala la defensa que con esta decisión la Juzgadora incurrió en el error in indicando in iure, que de acuerdo a su entender ocurrió cuando la a-quo subsumió equivocadamente los hechos objeto del proceso en una norma de tipo penal, de manera errada encuadro los hechos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Con respecto a este motivo es importante destacar que la precalificación dada inicialmente por la Juez de Control a los hechos imputados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputados, no le causan un gravamen irreparable a los Ciudadanos A.A. TORRELABA Y L.G. SIERRALTA MALDONADO, ya que la misma es provisional, e incluso en la audiencia preliminar el presentado el acto conclusivo puede aceptarla o rechazarlo, este motivo de impugnación es propio de un recurso de apelación de sentencia definitiva y casación y no de un recurso de apelación de una audiencia de presentación de imputados, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo Español actualmente a través de este motivo es un error del juicio del juzgador, ya que obliga a probar que ese error de enjuiciamiento ha existido a través de su relevancia en el fallo. Para que fuera un vicio por quebrantamiento de forma bastaría alegar que el resultando de hechos probados contiene conceptos jurídicos. Sin embargo no se contenta con eso, sino que exige que ese vicio haya motivado el fallo de la sentencia. (Jorge Nieva Fenoll- El hecho y el derecho en la Casación Penal. Pags. 209-210 ). Y ASI SE DECIDE

   DISPOSITIVA.

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abogada TAILANDIA M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N ° 87.317, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos A.A.T.F. titular de la cédula de identidad N ° 8.329.247,venezolano, de 43 años de edad, nacido en fecha 18-12-1964, soltero, de ecuación chofer de Transporte Morales, hijo de C. delV.T. y Á.A.T., residenciado en Anaco, Barrio José Antonio Anzoátegui, calle Bolívar, casa sin número, diagonal a la casilla telefónica, Estado Anzoátegui y L.G. SIERRALTA MALDONADO titular de la cédula de identidad N ° 15.386.918, venezolano, de 27 años de edad, nacido en fecha 15-05-1981, soltero, de ocupación de transporte Morales, hijo de L.S. y C.M. residenciado en el sector Carirubana, Calle Garcés, casa N° 29, Punto Fijo Estado Falcón por los delitos de TRAFICO ILICITO DE METALES y MATERIALES ESTRATEGICOS previstos y sancionados en el articulo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y USO DE DOCUMENTO FALSO previstos y sancionados en los artículos 470 primer aparte y 322 del Código Penal Venezolano en agravio del Estado y la F.P.. Y CONFIRMA la decisión recurrida.

   Regístrese, publíquese y notifíquese

   Dr. B.Q.A.

   Presidente de la Corte de Apelaciones

   Dr. L.R.D.R.D.. R.G.C.

   Juez de la Corte Juez de la Corte

   Abg. Y.L.

   Secretaria