Decisión nº 326-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Diciembre de 2012

Asunto Principal: VP02-P-2012-017886

Asunto: VP02-R-2012-000986

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LICET REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por el abogado en ejercicio A.B.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 43.480, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano F.V.A.M., portador de la cédula de identidad N° V-7.695.000, contra la decisión No. 1552-12, de fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2012, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el segundo por el abogado en ejercicio F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 69.833, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana M.J.C., portadora de la cédula de identidad N° V-7.831.981 y el tercero por el abogado en ejercicio A.B.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 43.480, actuando con el carácter de defensor privado de la antes mencionada ciudadana, estos dos últimos recursos, contra la decisión No. 869-12, de fecha tres (03) de Octubre de 2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana M.J.C., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la J.P.L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintinueve (29) de Noviembre de dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

DEL CIUDADANO FIDEL V.A.M.

El abogado AUER BARRETO COLON, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano F.V.A.M., presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Estima la defensa, que la Jueza de Instancia, al declarar sin lugar la nulidad, convalidó el error de derecho cometido por el R.F., quien violó el Principio de Tipicidad del sistema penal, establecido en los artículos 49 ordinal 6° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al adecuar a unos hechos erróneamente en tipos penales, agravando mas el estado de indefensión de su defendido, contraviniendo el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que para privar de la libertad a persona alguna se necesita de la existencia cierta o acreditada del hecho punible.

Asimismo, alega el recurrente que la Jueza a quo por un lado da por acreditado los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para D. al declarar con lugar, lo solicitado por la R.F. y por otro lado expresa la presunta comisión de un delito y corrobora diciendo que constituye una calificación jurídica provisional, que como tal tiene una naturaleza eventual y que la precalificaron puede ser modificada, demostrándose que la motivación es contradictoria, violando con ello el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Concluye la defensa, arguyendo que no existió orden de aprehensión y no hubo flagrancia, por cuanto la compra del apartamento fue realizada en diciembre de 2011, tal como se evidencia de documento de compra-venta, violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49, 26 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos presentado, por cuanto es procedente en derecho Constitucional y Penal.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL ABOG. F.G. CON EL CARÁCTER DE DEFENSOR PRIVADO DE LA CIUDADANA M.J. CAMPOS

El abogado F.G., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana M.J.C., presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Refiere la defensa, que en virtud de la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03.10.2012, como consecuencia del acto de presentación de imputados, en la cual declara sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta, es por ello que apela de la referida decisión, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la defensa alega que las nulidades absolutas, pueden ser opuestas en cualquier estado y grado de la causa, tal como se observa de la Sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nro.003, Expediente Nro. 01-0578, de fecha 11.01.2002, y más cuando afecta formalidades esenciales, así como derechos y garantías constitucionales como son el derecho a la debido proceso, el derecho a la defensa, a la libertad y a la seguridad jurídica, por lo tanto lo procedente en derecho era declarar de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta del procedimiento policial, en el cual fuera aprehendido su defendida, por haberse violentado de manera flagrante normativa de orden publico. Sin embargo la Jueza de la recurrida, decidió declarar sin lugar su pedimento, utilizando como sustento unos argumentos que no se corresponden y más cuando trata de justificar una actuación policial.

En este sentido arguye la defensa, en lo que respecta a la aprehensión de su defendida M.C., la cual es consecuencia de una orden de aprehensión dictada, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, bajo la figura de ''extrema necesidad y urgencia”, solicitó a la Jueza de Instancia declarara la nulidad absoluta de la misma, por considerar que el Ministerio Público, requirió la orden de aprehensión, bajo la figura antes referida, por lo que se considera necesario entender primero la intención del Legislador al establecer esa normativa prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo tener claro que para ello existe criterio J., que explanan que cuando se solicita una orden de aprehensión bajo la figura de la “'Extrema necesidad y Urgencia”, es porque se esta en presencia de aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, es decir, el Ministerio Público, cuando solicitó dicha orden de aprehensión, debió estar bajo esa circunstancias, referida como criterio jurisprudencial, por lo que la defensa considera imprescindible observar los delitos imputados a su defendida, por parte del Ministerio Público, para pedir la referida orden, como son los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delitos estos que según el Ministerio Público, no ocurrieron en fecha 29.09.2012, fecha en la cual se solicitó la orden de aprehensión vía telefónica posterior a que su defendida rindiera declaración por ante la sede del Ministerio Público, sino en fecha 28.12.2011, fecha esta en la que aparece mi defendida suscribiendo un documento de compra-venta de un inmueble, es decir, de ninguna manera se está en presencia de las exigencias establecidas en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual vulnera flagrantemente formalidades esenciales, ya que permitir la aplicación de esa excepción sin estar bajo esas circunstancias es simplemente vulnerarle el derecho a la defensa de su representada y el debido proceso, ya que se estaría escondiendo una investigación llevada en contra de su defendida, violentando así el derecho de acceder a la investigación.

Así las cosas, el recurrente refiere que su defendida debió ser imputada formalmente, lo cual es de obligatorio cumplimiento por parte de la Vindicta Pública, ya que se vulnera flagrantemente el derecho a la defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual representan uno de los pilares fundamentales del sistema acusatorio, el principio de seguridad jurídica, igualmente el derecho al acceso a la justicia, por cuanto nunca se llevo a efecto el acto de imputación formal.

Asimismo, el apelante mantiene que semejante omisión, vulnera flagrantemente el debido proceso, así como garantías constitucionales como son el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, establecidos en los ordinales 1° y 3° del artículo 49 de la Carta Magna, y por una sencilla razón, es imprescindible cumplir ciertas formalidades esenciales, como son acreditarle la cualidad de imputado, debiendo tener claro primero la definición de "Imputado", conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 124, es decir, esta cualidad de "Imputado" se adquiere cuando el Ministerio Público, realiza un acto especifico donde señala o identifica como autor o participe de un hecho punible, a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal, conociéndose ese "Acto" como "imputación formal”.

Igualmente, alega la defensa que la adquisición de status de imputado, supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se le atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa, evitando desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión, significando con ello, que el Fiscal del Ministerio Público, debió acreditarle a su defendida la cualidad de "imputada", por ello la defensa no entiende, como existiendo normas constitucionales y legales tan claras, así como criterios jurisprudenciales, se vulnere flagrantemente dichas garantías constitucionales, citando decisión de fecha 06.10.2007, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que sustenta lo alegado.

Sigue refiriendo la defensa, que el Ministerio Público vulneró la garantía constitucional, correspondiente a materializar el acto de imputación formal, en calidad de imputada, por lo tanto lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida, como consecuencia de haberse violentado la intervención del imputado en la investigación, ya que una de las formas de impedir la participación del Imputado en la Investigación, es justamente la materializada por el Fiscal del Ministerio Público, quien después de haberle tomado acta de entrevista en calidad de testigo le solicita una orden de aprehensión, sin darle oportunidad de defenderse en esa supuesta investigación llevada en su contra, circunstancia esta que el Juez de la recurrida tuvo conocimiento ya que le fueron denunciados por la defensa en el correspondiente acto de presentación, obteniendo como respuesta de dicho planteamiento lo siguiente “…DECLARAR SIN LUGAR”, mas nada fin fundamentar el motivo de las denuncias y los fundamentos allí esgrimidos, razón por la cual se hace imprescindible declarar la nulidad absoluta de la decisión que se recurre, y ordenar la libertad inmediata de su defendida, ya que sus derechos fueron vulnerados tanto por el Ministerio Público, al momento de pedir una orden sin estar en presencia de las circunstancias exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal, como por el juez de la recurrida al no declarar la nulidad del acto que dio justificación a la detención de su defendida.

Por otro lado, la defensa establece que la Jueza de Instancia, esgrime como argumento de su decisión lo siguiente: "....considera quien suscribe que los hechos se encuadran perfectamente en ellas por cuanto el ciudadano F.V.A.M., se asocio previamente con el ciudadano D.B.B., alias "El loco B.", y otras personas mas, como la imputada M.J.C....", siendo obvio que la Jueza de la recurrida, comete sendo errores al momento de sustentar el decreto de privación de libertad de su defendida, por lo que la defensa considera imprescindible antes de entrar a profundidad en los argumentos, establecer en que consiste el delito de Legitimación de Capitales, indicando la defensa que el mencionado delito, es un delito pluriofensivo, que compromete la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, y por ende la legitimidad de la actividad económica, por consiguiente el bien jurídico protegido, es el orden socioeconómico, el cual se ve vulnerado por el delito de legitimación de capitales, toda vez que se trata de proteger la economía basada en el ingreso e intercambio de capitales de origen licito, significando con ello, que debe aplicarse la Teoría de la accesoriedad, es decir, debe existir evidencia suficiente que determinen que los bienes provienen de actividades ilícitas.

En referencia a lo anterior, la defensa arguye que en la causa, no existe ni un solo elemento que determinen o arrojen que el dinero con el cual se haya adquirido el apartamento identificado por el Ministerio Público fuera adquirido con fondos ilícitos, y menos aún existe en actas evidencias de la relación que tiene el ciudadano F.A., con el ciudadano D.B.B., tomando como elemento la Jueza de Instancia, una llamada telefónica de una persona no identificada, que presuntamente hizo referencia a que dicho apartamento era propiedad del ciudadano "loco B.", para decretar tanto un allanamiento, como para utilizarlo como sustento de la privación de libertad en contra de su defendida.

Concluye la defensa, refiriendo que en la presente investigación se determino por declaración tanto del ciudadano F.A., como por su defendida, las circunstancias por las cuales dicho apartamento estuvo a nombre de su defendida y obviamente como consecuencia de su relación laboral entre su defendida y dicho ciudadano, ya que fungía como su abogada de confianza, situación jurídica esta que en el negado de los casos, debió valorar la Jueza de la recurrida, para encuadrar dicha calificación a los establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, en concordancia con lo establecido en el numeral 9 del artículo 9 de la misma Ley lo que se conoce como delito CULPOSO.

Por último, considera la defensa que no existe en actas ningún elemento que relacione al ciudadano F.A. con el ciudadano D.B., y peor aún en actas de investigación, existen allanamientos a otros inmuebles, que fueron referidos de manera similar al apartamento en el cual apareció documentalmente su defendida, y por el cual fue detenida y privada de su libertad, sin embargo dichas personas quienes si poseían para el momento de los allanamientos dichos inmuebles, se encuentran gozando de su libertad.

PETITORIO: Solicita sea revocada la decisión recurrida y en consecuencia se ordene la libertad de su defendida.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL ABOG. A.B.C. CON EL CARÁCTER DE DEFENSOR PRIVADO

DE LA CIUDADANA M.J. CAMPOS

El abogado AUER BARRETO COLON, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana M.J.C., presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Sostiene la defensa, que la Jueza de Instancia al declarar con lugar en su totalidad la imputación simple, convalido el error de hecho conocido como falso juicio de existencia, por cuanto tergiverso y expreso que la conducta desplegada por su defendida constituye los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para D.; y de derecho cometido por la representante F., quien violó el Principio de Tipicidad del Sistema Penal, establecido en los artículos 49 ordinal 6° y 26 de de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al adecuar a unos hechos erróneamente en tipos penales.

Asimismo, refiere el recurrente que la J. lo que hizo fue agravar más el estado de Indefensión, contraviniendo el ordinal 6° del artículo 49 Constitucional en concordancia con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que para privar de la libertad a persona alguna se necesita de la existencia cierta o acreditada del hecho punible.

Ahora bien, la defensa trae a colación el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, hace referencia al artículo 35 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que, la defensa al hacer un análisis típico de las normas en comento, colige que, su defendida no es propietaria, ni poseedora del inmueble objeto de la investigación, tal como se evidencia de documento de compra venta, en donde se determina que la propietaria de dicho inmueble es la ciudadana A.Y.A.O..

En este sentido, mantiene que su defendida, compro y luego traspaso a la ciudadana A.Y.A.O., por ordenes de su padre F.V.A.M., por cuanto su defendida, es abogada de confianza del ciudadano F.V.A.M., tal como se evidencia del Poder Especial, otorgado en fecha 11.07.2005, por ante la Notaría Publica Séptima de Maracaibo. Igualmente, señala que no hay certeza de actas, que ese inmueble proviene de actividades ilícitas y su defendida cuando lo obtuvo jamás supo que dicho inmueble provenía de una actividad ilícita.

Así las cosas, alega la defensa que la conducta de su defendida con respecto al inmueble, fue de carácter legal y licita, tal como se desprende de autos. La conducta desplegada por su defendida, es lícita y no encuadra o no se subsume en el artículo 35 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, trayendo como consecuencia la violación del artículo 1 del Código Penal, igualmente el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, arguye quien recurre, que hay error de derecho, al pretender encuadrar la conducta de su defendida en el delito de Legitimación de capitales, por cuanto no se cumple con los supuestos establecidos en la norma (comprobación de que el inmueble proviene de actividad ilícita), refiriendo que su defendida no es propietaria, ni poseedora del inmueble, sino que simplemente actuó como abogada de confianza, cumpliendo con lo estipulado en el Poder Especial. En cuanto a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tampoco es típica, por cuanto su defendida es abogada de confianza del ciudadano F.V.A.M., debiendo existir la relación laboral según el Poder Especial y en cuanto a la hija del ciudadano F.V.A.M., vive en los Estados Unidos y el inmueble fue comprado concretamente para ella y fue vista por mi defendida al momento de la firma.

Así pues, considera el recurrente, que no está comprobado, que su defendida tenga relación o asociación con otras personas, por lo tanto no es típico el delito de Asociación para D., amen que no esta comprobado el delito de Legitimación de Capitales. Igualmente su defendida esta amparada por el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera el debido proceso, la tutela judicial efectiva, por cuanto la actuación de su defendida no reviste carácter penal.

Por otra parte, el apelante establece que su defendida, fue llamada a rendir declaración como testigo por ante la Fiscalia del Ministerio Público, el día 29.10.2012, a las 4:00 horas de la tarde y fue acompañada por la defensa, salió de la entrevista a las 7:00 horas de la noche y cuando iban saliendo del edificio de la Fiscalia, fue detenida su defendida por funcionarios de la Guardia Nacional, manifestando estos que la ciudadana quedaba detenida, por cuanto la ciudadana fiscal a las 10 para las 7:00 horas de la noche, había solicitado orden de aprehensión en contra de la Abogada M.J.C., por ante el Tribunal Undécimo de Control. Posteriormente la orden de aprehensión fue formalizada, pasadas las 12 horas, revistiendo dicha orden de aprehensión de nulidad absoluta.

Por último, alega que de las actas se desprende, que no hubo flagrancia, por cuanto el ciudadano F.V.A.M., fue detenido el día jueves 27 de Septiembre de 2012. Asimismo refiere que no existió orden de aprehensión y no hubo flagrancia, por cuanto la compra de ese apartamento fue realizada en Diciembre de 2011, por tanto, afirmando el supuesto negado de participación de su defendida, esos hechos los ampara La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizad de fecha anterior, a la vigente del 30 de Abril de 2012, tal como se evidencia de documento de compra-venta el cual corre inserto en la causa, alegando la defensa la violación del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, establecida en los artículos 49, 26 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar en su definitiva el recurso de apelación de autos presentado, por cuanto es procedente en derecho Constitucional y Penal.

V

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO POR LA DEFENSA

DEL CIUDADANO FIDEL V.A.M.

La abogada YANNIS CAROLINA DOMINGUEZ PADILLA, actuando con el carácter de Fiscala Décima Segunda del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Refiere, la Representación Fiscal que en el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del ciudadano F.B.A., contra la decisión N° 1552-2012, el mismo refiere que la decisión es recurrible a tenor de lo dispuesto en los artículos 196 y 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la Jueza de Instancia convalidó un error de derecho cometido por el representante fiscal, quien violento el principio de tipicidad del sistema penal establecido en los artículos 49 numeral 6 y 26 de la Constitución al adecuar los hechos erróneamente en tipos penales, agravando la indefensión de su defendido. Ya que para decretar la privación de libertad de una persona se necesita de la existencia cierta o acreditada del hecho punible. La Jueza da por acreditado los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para D. al declarar con lugar la privación de libertad. Además refiere el recurrente que no hubo flagrancia por cuanto la compra de ese apartamento fue realizada en diciembre de 2011, tal como se evidencia en el documento de compra venta. En este sentido, la Vindicta Pública, solicita se declare sin lugar dicho recurso, procediendo a transcribir los hechos que dieron origen a la detención de imputado de autos y los elementos de convicción

Así las cosas, la Fiscala del Ministerio Público, precisa que en el presente caso el allanamiento practicado el 26.09.2012, al inmueble ubicado en la avenida 12 con calle 66-a, Sector Tierra Negra, edificio Paramaica, piso 11, apartamento 11, del Municipio Maracaibo, estado Zulia, se realizó con orden de allanamiento debidamente peticionada y decretada por el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cumpliendo con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión del ciudadano F.B.A., se encuentra ajustada a derecho, toda vez que dicho bien antes identificado según información obtenida por esa representación fiscal es propiedad del ciudadano D.B.B. alias "El Loco Barrera"; siendo que al momento del allanamiento el imputado F.A. consigna copia simple de documento de compra venta del referido inmueble, en el cual aparece como compradora la ciudadana A.Y.A.O., hija del imputado, y la cual no se encuentra en el país.

Concluye la R.F., alegando que la decisión de la Jueza a quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se están investigando hechos punibles de gravedad, donde se han recabado una serie de elementos de convicción. Es por ello, que conforme a lo expuesto, solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la decisión N° 1552-2012 de fecha 29 de septiembre de 2012.

PETITORIO: Solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de septiembre de 2012, en contra del ciudadano imputado F.B.A..

VI

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO POR LA DEFENSORA PRIVADA

DE LA CIUDADANA M.J. CAMPOS

La abogada YANNIS CAROLINA DOMINGUEZ PADILLA, actuando con el carácter de Fiscala Décima Segunda del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Refiere, la R.F., que el abogado recurrente F.G., en su carácter de defensor de la ciudadana M.C., apela de conformidad a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la audiencia de presentación de imputados peticionó la nulidad absoluta del procedimiento policial, en el cual fuera aprehendida su defendida, por haberse violentado flagrantemente el orden público, siendo que el J. a quo decidió declarar sin lugar dicha nulidad. Alega que la aprehensión de su defendida se dio bajo la figura de extrema necesidad y urgencia, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que dicha situación no esta satisfecha en el presente caso, ya que no había extrema necesidad ni emergencia, y cita una jurisprudencia de la Sala Penal, ya que los delitos atribuidos a su defendida como son LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no sucedieron el día de la petición de la orden de aprehensión sino antes, lo cual evidencia que no había extrema necesidad o emergencia, ya que su defendida suscribe el documento que la relacionan con los hechos en fecha 28 de diciembre de 2011, donde aparece suscribiendo un documento de compra venta de un inmueble, por lo que no hay delito flagrante, según lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para peticionar dicha orden de aprehensión en contra de sus defendida. Refiere que su defendida debió ser imputada formalmente y no pedir la orden de aprehensión ya que se vulnera el derecho a la defensa, citando de nuevo varias jurisprudencia de la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, la Vindicta Pública, procede a transcribir el contenido de la sentencia de fecha 06.07.2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, alega la R.F., que conforme a lo antes expuesto, queda evidenciado que de actas se encuentran totalmente satisfechas las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, para peticionar y decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana M.J.C., por lo que la decisión de la Jueza a quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se están investigando hechos punibles de gravedad, donde se han recabado una serie de elementos de convicción. Es por ello, que conforme a lo antes expuesto, solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la decisión de fecha 03 de octubre de 2012, mediante la cual se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la ciudadana imputada M.J.C..

Asimismo, la Fiscal del Ministerio Público, deja constancia que dicha orden de aprehensión se peticionó el día 29 de septiembre de 2012 a las 6:50 de la noche, siendo que hasta las 7:00 de la noche se reciben escritos en el respectivo departamento del alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y el día 30 de septiembre de 2012 a las 8.00 de la mañana, hora que comenzó a funcionar la oficina del alguacilazgo ya esa representación estaba en dicha oficina a fin de consignar el escrito de ratificación de la referida orden de aprehensión, siendo recibido dicho escrito a las 8:45 de la mañana del día 30 de septiembre de 2012.

PETITORIO: Solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 03 de octubre de 2012, en contra de la ciudadana M.J.C..

VII

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo decisión No. 1552-12, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.V.A.M., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Posteriormente, en fecha en fecha tres (03) de Octubre de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo decisión No. 869-12, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana M.J.C., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la decisión No. 1552-12, dictada en fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2012, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la defensa del ciudadano F.V.A.M., presento recurso de apelación, por considerar en primer lugar que la Jueza de Instancia adecuo los hechos erróneamente en tipos penales y que no existió orden de aprehensión y no hubo flagrancia.

Igualmente, contra la decisión No. 869-12, dictada en fecha tres (03) de Octubre de 2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, las defensas de la ciudadana M.J.C., presentaron recursos de apelación, considerando el primero que no se cumplieron las exigencias establecidas en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la orden de aprehensión; asimismo que su defendida no fue debidamente imputada por el Ministerio Público y que la Jueza de Instancia dio una precalificación errónea y la ausencia de flagrancia.

Ahora bien, esta Sala de Alzada considera oportuno observar los pronunciamientos esgrimidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación al imputado F.V.A.M., expuesto en la recurrida de la siguiente manera:

…En este acto, oídas las exposiciones de las partes y la declaración del imputado, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 ejusdem: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Observa esta J. que el ciudadano F.V.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-7.695.000, fue presentado y puesto a la disposición de este despacho, por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para D., cuya aprehensión en flagrancia fue efectuada como ¬consecuencia del allanamiento que fue practicado en el inmueble identificado con el nro. 11 del edificio Paramaica ubicado en el sector tierra negra, avenida 66 a, con calle 12, del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia, previa autorización telefónica por parte del Juzgado Sexto en Funciones de control de este mismo circuito Judicial Penal; lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A este respecto podemos destacar que una aprehensión flagrante puede surgir de la práctica un allanamiento, practicado a los efectos de constatar la presunta comisión de un delito (como en el presente caso), ya que al verificarse la actualidad del delito (comisión), se estaría sorprendiendo al sujeto dentro del primer supuesto del artículo 248 COPP (sic) (flagrancia directa). En ese sentido la Sala Constitucional, en sentencia N° 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, expresó:…omissis…

Así las cosas, si partimos que en el presente caso la aprehensión del imputado ocurrió con motivo del allanamiento practicada en su residencia, la cual presuntamente tiene una procedencia dudosa y fue adquirida por medio de hechos simulados, en el cual no se canceló la suma de dinero expresada en el documento de compra venta, podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho (delito), la aprehensión operó en situación de flagrancia. Y así se declara.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para D., previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el (sic) cual (sic) no se encuentra (sic) evidentemente prescrito (sic) y merece pena privativa de libertad; así mismo existen fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta J. la perpetración del hecho imputado como lo son:…omissis….

Los Elementos enunciados y existentes en autos, hacen en su conjunto fundados indicios de convicción para presumir que el imputado de autos se encuentra incurso en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, toda vez que de las actas analizadas existe una presunción, una sospecha hacia el hoy imputado como presunto autor o participe de los hechos descritos por la vindicta (sic) publica (sic) y que por encontrarnos en esta fase incipiente del proceso los mismos ameritan su investigación Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado de actas, donde la Defensa solicita se otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de Privación judicial preventiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presencia de un delito grave, y que su comisión deviene de delitos que atenían contra los derechos humanos como lo son la distribución y el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que causan tanto daño a la población mundial, y que la República Bolivariana de Venezuela ante la suscripción de distintos tratados internacionales repudia y rechaza por ser delitos de alta entidad, es por ello que tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, así como el bien jurídico afectado, la presunción del peligro de fuga existente, así como la obstaculización de la investigación por lo incipiente de la misma, y que el Ministerio Público lo precalifica en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyas penas exceden en su dosimetría penal de diez años en su aplicación, y por ende lo procedente y ajustado a derecho en el caso de autos, es DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano F.V.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-7.695.000, de conformidad con los Numerales (sic) 1° (sic); 2° (sic), y 3° (sic) del artículo 250, en concordancia con el artículo 251, numerales 2° (sic) y 3° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la medida menos gravosa. Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. De igual manera, vista la solicitud efectuada por las representantes del estado (sic) referente al decreto de Medidas de Carácter Real que permitan garantizar las resultas del proceso y asegurar los bienes del imputado de autos, considera esta J., que las Medidas Cautelares Reales Preventivas, prevista en el Código de Procedimiento Civil, pueden ser dictadas durante el curso de un Proceso Penal, por remisión expresa que a tales disposiciones realiza el Artículo (sic) 550 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales podrán ser dictadas desde el inicio del proceso, "Inaudita Alteran Parts" hasta el momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el "lusAbutenti". En tal virtud, conforme a los artículos 585 y Parágrafo (sic) Primero (sic) del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, se constata que la procedencia de las medidas cautelares nominadas, dispuestas en el Código de Procedimiento Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: …omissis…

Asimismo, en relación a lo peticionado por el defensor privado A.B., en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión y allanamiento practicado al ciudadano F.V.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-7.695.000, por haberse efectuado la aprehensión sin una orden judicial, esta J. declarar sin lugar lo alegado por el defensor, por considerar quien aquí decide que una aprehensión flagrante puede surgir de la práctica un allanamiento, practicado a los efectos de constatar la presunta comisión de un delito (como en el presente caso), ya que al verificarse la actualidad del delito (comisión), se estaría sorprendiendo al sujeto dentro del primer supuesto del artículo 248 COPP (flagrancia directa). En ese sentido la Sala Constitucional, en sentencia N° 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, expresó:…omissis…

Evidenciándose de actas, riela a los folios (174 y 175) de la presente causa, diligencia suscrita por la Fiscal Septuagésima Cuarta del Ministerio Publico (sic), en el cual deja constancia que el día 26-09-2012, se realizo llamada telefónica al Abog. F.L., Juez del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se solicitó orden de registro y de incautación en el inmubele ubicado en la av. 12 con calle 66-a, sector tierra negra, Edificio Paramaica, piso 11, apto 11, el cual guardaba relación con la investigación N° 00-DCLCDFE-F74-0073-2012, acordando el Juez Sexto de Control VÍA TELEFÓNICA, el registro e incautación del referido inmueble, dejando constancia en dicha diligencia suscrita por la Fiscal del Ministerio Publico (sic), los funcionarios y los testigos que estuvieron presentes, al momento de levantar la respectiva acta, dejando expresa constancia que la misma fue expedida vía telefónica por el Juez Sexto de Control, de conformidad, con lo establecido en el (sic) articulo (sic) 210 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, desvirtuando así lo alegado por el defensor privado puesto que los funcionarios se encontraban facultados de practicar dicho allanamiento e incautación, por lo que en relación a ese alegato presentado por la defensa se declarar SIN LUGAR. Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa en relación a que no existe delito por la actividad desplegada dentro de los parámetros de la ley de su defendido, manifestando que se violan la garantía fundamental establecida en el ordinal 6° del articulo (sic) 49 de la constitución (sic), por cuanto si no hay flagrancia igualmente no existe delito como consecuencia no puede existir responsabilidad penal alguna, considera quien aquí decide que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el J. en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:…omissis…

En tal sentido, esta J. concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria -específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una "calificación jurídica provisional", la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, siendo para el caso de presenta acusación, el Juez conocedor de la causa, pues, es precisamente en la fase de investigación serán dilucidadas, una vez que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, pudiendo solicitar la defensa, dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. De manera que, no puede aducirse por parte de la Defensa que, la calificación impuesta por el juez en esta fase incipiente del proceso, vulnera principios constitucionales, ya que, el J. en atención al control jurisdiccional que debe atender, puede realizar una modificación provisional, lo cual además no hace invalido el acto de imputación formal, pues los elementos de convicción señalados por la Representación Fiscal en su imputación por la aprehensión del imputado F.V.A.M.. Así decide.- Por ultimo, en relación a la solicitud de la defensa privada, relacionado con la imposición de una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo (sic) 256 del código Orgánico Procesal penal, por las consideraciones ut supra mencionadas, es declarado SIN LUGAR la petición, por considerar ajustado a derecho la petición de la vindicta (sic) publica (sic), y en virtud de encontrarnos en la prima facie (sic) del proceso penal como es la imputación, ya que será del curso de la fase preparatoria o de investigación que se llegue a la finalidad del proceso establecida en el articulo (sic) 13 de la norma adjetiva, instando esta juzgadora a la defensa técnica a que a tenor de lo establecido en el articulo 305 (sic) ejusdem proponga diligencia de investigación que le permitan desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Publico (sic), visito (sic) lo alegado por el imputado de autos, en cuanto a que el mismo padece de diabetes, esta Juzgadora, considera oportunidad, remitir al imputado de autos, hasta la Medicatura Forense, a los fines de que sean evaluado por el Medico Especialista y expida informe pormenorizado. Y ASÍ SE DECLARA. En cuanto lo alegado por la defensa en relación a la nulidad de los elementos de convicción traídos o consignados por el ministerio publico, esta juzgadora declara sin lugar dicho alegato por cuanto estamos en la etapa inicial del proceso y será el Ministerio Publico (sic) el encargado de determinar la veracidad de los documentos incautados, al momento de la orden allanamiento, tal y como fue establecido en acta policial, tomando en considera conforme a lo establecido en el articulo (sic) 256 de la Constitución Nacional, que no se sacrificara la justicia por formalidades no esenciales, por ende se declara sin lugar lo peticionado por el defensor, tomando en consideración igualmente que nos encontramos frente a delitos de alta entidad y estamos en la fase inicial del proceso…omissis…

Por otro lado, esta Sala observa los pronunciamientos esgrimidos por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la imputada M.J.C., expuestos en la recurrida de la siguiente manera:

Acto seguido, este Tribunal procede a dar pronunciamiento a cada una de las peticiones realizada tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, siendo las siguientes consideraciones: La Defensa solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de la imputada M.C., de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se encuentran según la defensa llenos los extremos establecido en la parte infine del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que existe violación del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también es vulnerado el articulo (sic) 197 de la mencionada Ley adjetiva, por ser ilícito los medios de convicción que presenta el Ministerio Público. Este J. realizando una revisión de las actas que conforman la causa, así como de la investigación F. signada bajo el N° 24-DCC-F12-0167-2012, de las cuales se observa que el Ministerio Público realizó llamada telefónica en fecha 29/09/2012, ante el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia quien se encontraba de Guardia (sic) solicitando Orden de Aprehensión en contra de la imputada M.J.C., titular de la cédula de identidad N° 7.831.981, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el articulo (sic) 250 Ejusdem, siendo esta acordada por el Tribunal antes mencionado, considerando el mismo que la solicitud realizada por la Vindicta Pública fue en caso excepcional de extrema necesidad y urgencia, por lo que considera quien aquí decide que la aprehensión dictada en contra de la encausada se encuentra ajustada a lo establecido en el último aparte del articulo (sic) 250 de la ley adjetiva antes citada, no siendo así violado el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión fue producto de una Orden Judicial. En cuanto a lo referente a la ilicitud de medios probatorios que establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal PenalI que manifiesta la Defensa, este J. hace las siguientes observaciones: El Ministerio Público Titular (sic) de la Acción (sic) Penal ha venido realizando actos propios a la investigación correspondiente al caso que hoy nos ocupa, obteniendo y promoviendo elementos de convicción los cuales han sido producidos conforme a las reglas de la Legislación Procesal; considerando este J. que el principio de legalidad de medios de convicción que establece el articulo in comento, el cual determina que solo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a la regla que establece la Ley adjetiva o de leyes especiales, como es (sic) caso de comunicaciones telefónicas, la actuación contra la Delincuencia Organizada, el Trafico de Estupefacientes y la Legitimación de Capitales, por lo que los elementos de convicción que presenta la Vindicta Pública están dentro del principio de licitud por no observarse quebrantamiento de la formalidad exigida; en tal sentido, quien aquí decide considera que no le asiste la razón a la Defensa Técnica ya que no se evidencia violación a derechos y garantías constitucionales así como tampoco al debido proceso; y en consecuencia, se declara SIN LUGAR lo peticionado por la defensa.

En cuanto a lo solicitado por la Defensa correspondiente a que no se encuentra configurado el delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, ya que según la defensa es necesaria la presencia de por lo menos tres personas para que pueda configurarse el delito. Ahora bien, este juzgador considera que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se encuentra configurado en el presente caso, ya que de la ley antes citada se desprende que el delito ut supra procede de quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, entendiéndose por esta la acción u omisión de asociarse por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en la señalada ley especial, por lo que solo basta la determinación o relación con el grupo organizado con fines delictivos, es preciso señalar que en principio el delito de asociación para delinquir, debe ser cometido por 3 o mas (sic) personas; no obstante, de acuerdo al contenido del articulo (sic) 27 de la precitada ley, considera como delitos de delincuencia organizada todos aquellos contemplados en el texto adjetivo penal y otras leyes especiales, bien cuando son ejecutados por un grupo de delincuencia organizada, así como también lo cometido o ejecutado por una sola persona; en consecuencia por los argumentos antes esgrimidos este juzgador considera ajustada a derecho la precalificaron jurídica dada por el Ministerio Publico (sic) en cuanto a la asociación para delinquir.

Seguidamente, este Tribunal pasa hacer pronunciamiento en cuanto a lo alegado por la Defensa Técnica referente a que su defendida no tiene relación alguna en los hechos que se le imputa ya que su defensa está siendo cuestionada como imputada debido una relación laboral como consecuencia de una asistencia jurídica que le prestó al ciudadano F.A. en el año 2006, y que el Ministerio Público debe tipificar el delito en la ley vigente para el momento que ocurrió el hecho punible por ser esta favorable a su defendida. En cuanto a este petitorio, quien aquí decide observa que la imputación del Ministerio Público se fundamenta en otros elementos de convicción que no tiene relación con su actividad propia como abogada; considerando además que estamos en la fase incipiente del proceso donde el Ministerio Público deberá realizar todas y cada una de las a diligencias investigativa para determinar tanto la calificación jurídica y la participación o no de la imputada en el hecho delictivo; aunado a que estamos en presencia de una precalificación donde el Ministerio Público en caso de una eventual Acusación que presente la Vindicta Pública en contra de la hoy encausada como acto conclusivo, indicará la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; por los argumentos antes expuesto este Tribunal considera ajustado a derecho la precalificación dada por el Ministerio Público.

De igual manera la Defensa solicita la aplicación de una medida menos gravosa que la privación de libertad, este Juzgador observa de las actuaciones que presenta el Ministerio Público, lo siguiente: …omissis…

Con los fundamentos antes expuestos sobre los hechos y los elementos de convicción reseñados, esta representación evidencia que del análisis de los elementos que cursan en las actas procesales hasta ahora, se considera que los hechos descritos en el Capítulo anterior, encuadra en los supuestos de hecho que se indican en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales refiere a los tipos penales de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y considera quien suscribe que los hechos se encuadran perfectamente en ellas por cuanto el ciudadano F.V.A.M., se asocio (sic) previamente con el ciudadano D.B.B., alias "El Loco Barrera", y otras personas más, como la imputada M.J.C., A.Y.A.O., M.L.F.A., ALIAS "ROSCIO", titular de la cédula de identidad N° 26.723.074 o 21.801.239, conocida en COLOMBIA como LUZ E.R.R.C.. 29.181.933, quien se encuentra detenida actualmente en la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, con la finalidad de legitimar los recursos económicos obtenidos como consecuencia de actividades de tráfico de drogas, adquiriendo de esta manera bienes muebles e inmuebles a sus nombre o en nombre de interpuestas personas; de todo ello, considera este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible, existiendo también una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que pudiera llegársele a imponer, ya que los delitos por los cuales esta siendo presentadas son delitos que excede de 10 años en su límite máximo, bien sea con la ley vigente para el cometimiento del hecho punible o la ley actual, considerando este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por los argumentos antes mencionados, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a decretar una medida menos gravosa, y en consecuencia, se acuerda LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada antes mencionada.

Ahora bien, en referencia a la primera denuncia, planteada por el abogado en ejercicio A.B.C., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano F.V.A.M., relativa a que la Jueza de Instancia adecuo los hechos erróneamente en tipos penales (precalificación), esta S. observa que la misma guarda relación con la denuncia planteada por los abogados en ejercicio F.G. y AUER BARRETO COLON, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana M.J.C., es por lo que se procede a pronunciarse en conjunto.

Este Tribunal Colegiado, observa que ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día veintinueve (29) de Septiembre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo decisión No. 1552-12, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.V.A.M., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente en fecha tres (03) de Octubre de 2012, bajo decisión No. 869-12, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana M.J.C., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido, verifican estas J., del análisis efectuado a la decisión recurrida y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, que los Jueces de Instancia establecieron la conducta desplegada por los imputados de autos hasta el presente estado procesal, se subsume en el tipo penal que fuera atribuido por la Vindicta Pública, pues conforme se desprende de las actas de investigación existe un hecho punible, del cual la recurrida deja constancia.

En atención a ello, verifica esta Alzada, que los Jueces de Instancia estimaron la existencia de suficientes elementos que determinan que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos encuadra en los hechos punibles que se les atribuyó, en razón de verificarse los elementos que constituyen los referidos tipos penales de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Este Tribunal Colegiado conviene en referir que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituyen una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta S. que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en sus denuncias serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, las partes recurrentes podrán exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

De lo antes expuesto, concluyen estas J., que conforme lo señaló la Instancia, quedó acreditada la comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, presuntamente realizado por el ciudadano F.V.A.M. y la ciudadana M.J.C., toda vez que las actas procesales insertas en el cuaderno de incidencia y el asunto principal, dejan constancia de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión de los referidos ciudadanos, por lo tanto los Jueces a quo decidieron conforme a derecho, es por ello que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.-

Con relación a la denuncia planteada por el abogado en ejercicio A.B.C., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano F.V.A.M., referida a la presunta inexistencia de la flagrancia, es preciso señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

…Omissis…

(Destacado de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a la flagrancia, lo siguiente:

…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada C.Z. de Merchán).

Es así como se constata, que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión del ciudadano F.V.A.M., pues se efectuó mientras los funcionarios actuantes se encontraban llevando a cabo una orden de allanamiento el día 26.09.2012, en el inmueble ubicado en la Avenida 12 con Calle 66-A, Sector Tierra Negra, Edificio Paramaica, Piso 11, Apartamento 11, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, , siendo ello así la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo analizado por la Instancia, que en efecto, no existe incumplimiento de la norma establecida en el texto penal, relativa a la flagrancia. En virtud de las razones antes expuestas, se declara SIN LUGAR la presente denuncia.

Por otro lado, en relación a la denuncia planteada por el abogado en ejercicio F.G., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana M.J.C., relativa a que no se cumplieron las exigencias establecidas en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la orden de aprehensión y que su defendida no fue imputada formalmente, este Tribunal Colegiado observa del cúmulo de actuaciones que forman parte de las actas procesales, que el Ministerio Público, luego de iniciada la correspondiente investigación, en la cual entre otras diligencias, practicó allanamiento en el inmueble ubicado en el Edificio Paramaica, consideró necesaria la aprehensión de la ciudadana M.J.C., toda vez que la misma fungía como adquirente y posterior vendedora del referido inmueble, el cual, según llamada telefónica de un sujeto que se identificó como R.Q., era propiedad del ciudadano D.B., alias “El loco B.”, por lo que, aunado al cúmulo de investigaciones, crearon en la Representación Fiscal el convencimiento de solicitar orden de aprehensión, la cual fue emitida por el Tribunal correspondiente, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la extrema necesidad y urgencia bajo la cual se requirió la orden de aprehensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las circunstancias en las cuales se puede producir dicha orden de aprehensión, lo siguiente:

En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.

Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

(Sentencia No. 447, de fecha 11-08-09) Negritas de esta Sala

Aunado a ello, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema de justicia, establece la posibilidad de que, previa solicitud fiscal, se practique una detención expedita y por orden judicial, en la que igualmente deben concurrir los presupuestos legitimadores antes analizados, la cual puede ser emitida sin que se cumplan las formalidades exigidas por el artículo 254 ejusdem, al momento de practicada la aprehensión, pudiendo esta ser comunicada al órgano de policía por cualquier medio idóneo (generalmente vía telefónica), siempre que se acredite la extrema necesidad y urgencia del caso, imponiendo la obligación al juzgador de que la autorización otorgada para la detención debe ser ratificada por auto expreso motivado, con todas las exigencias formales señaladas en el punto anterior, dentro del lapso de 12 horas, contadas a partir de la aprehensión del individuo.

Se trata entonces, de situaciones de extrema gravedad y urgencia, que se suscitan en el curso de la investigación, que justifican que el representante fiscal le solicite directamente al J., y este se encuentra facultado para ordenarla, ante la necesidad de la misma para la averiguación penal, ya que el proceso penal iniciado podría verse frustrado por la fuga del investigado o por el entorpecimiento que el mismo pueda realizar en la búsqueda de la verdad. La autorización a que se refiere el presente artículo, previa la comprobación de la urgencia y necesidad extrema, puede ser comunicada por cualquier medio idóneo, esto es, vía telefónica, vía fax, correo electrónico, el único imperativo es que dicha autorización debe ser ratificada cumpliendo las formalidades de ley dentro del plazo de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión. Sobre este particular, el Profesor A.S. ha referido que:

A esta fórmula de detención expedita, en cambio solo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el juez, a solicitud del fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso imponen la aprehensión del investigado, por cuanto, de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente, ante la inminente fuga de aquel. En estos casos y situaciones de emergencia, el juez de control, verificados los extremos que permiten fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad, mediando la solicitud del Ministerio Público, puede autorizar, por cualquier medio idóneo esto es, a través de una comunicación vía fax, correo electrónico, llamada telefónica u orden escrita, la aprehensión del investigado, debiendo ratificar dicha autorización por auto motivado, con los requisitos del artículo 254, dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión

(A.S., A., “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, pág 51.)

Asimismo, la Sentencia No. 447, antes citada, refiere las situaciones que se despliegan en la fase preparatoria en relación al acto de imputación y cuando excepcionalmente se solicita orden de aprehensión, sin el cumplimiento de aquella formalidad, de la siguiente manera:

Todo lo anteriormente expuesto sobre la obligatoriedad de la imputación fiscal y las excepciones que se presentan para que la detención del investigado se practique con anterioridad a la información de tal condición, se puede resumir de la siguiente manera:

1) En el procedimiento ordinario, se realiza la investigación y una vez determinado o individualizado al presunto autor o partícipe, deberá ser citado, en calidad de imputado, ante la sede del Ministerio Público a los fines que se le impute formalmente los hechos objeto de investigación en presencia de un abogado de su confianza, previamente juramentado ante el juez de control. Realizada la imputación, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control, decrete la detención del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o dicte alguna de las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el artículo 256 eiusdem.

2) En el procedimiento ordinario, realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar al juez de control la detención del investigado, previo a la citación del mismo, fundamentando dicha solicitud en la existencia de condiciones de extrema necesidad y urgencia. El juez de control podrá acordar la aprehensión, mediante auto fundado (artículo 250 infine). En este caso, ante la excepción de extrema necesidad y urgencia sustentadas por el Ministerio Público y el juez de control, la imputación formal se realizará en la audiencia de presentación.

3) Ante una detención en flagrancia, sea que se decrete el procedimiento abreviado u ordinario, según se hayan recabado o no todos elementos probatorios, la imputación formal se llevará a cabo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, se podrá acordar alguna medida restrictiva de libertad.

4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica

. (negritas de esta Sala)

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente:

En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.

(Sentencia No. 207, fecha 09-04-10) Negritas de esta Sala.

Así las cosas, excepcionalmente el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Control la emisión de una orden de aprehensión en circunstancias especiales que, justifiquen el incumplimiento de la previa citación de la persona investigada a la sede del Ministerio Público para que sea informada de los hechos que se inquieren en su contra.

En el caso de marras se observa que, la Jueza de Control ante la solicitud de la Defensa de nulidad absoluta de la aprehensión de la ciudadana M.J.C., refiere lo siguiente:

Este Juzgador realizando una revisión de las actas que conforman la causa, así como la investigación F. signada bajo el N° 24-DCC-F12-0167-2012, de las cuales se observa que el Ministerio Público realizó llamada telefónica en fecha 29/09/2012, ante el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, quien se encontraba de Guardia solicitando Orden de Aprehensión en contra de la imputada M.J.C., titular de la cédula de identidad N° 7.831.981, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el artículo 250 Ejusdem, siendo esta acordada por el Tribunal antes mencionado, considerando el mismo que la solicitud realizada por la Vindicta Pública fue en caso excepcional de extrema necesidad y urgencia, por lo que considera quien aquí decide que la aprehensión dictada en contra de la encausada se encuentra ajusta a lo establecido en el último aparte del artículo 240 de la ley adjetiva antes citada, no siendo así violado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión fue producto de una Orden Judicial..

.

Conforme a todo lo anterior, se observa que la Jueza de Control consideró que la orden de aprehensión fue legalmente acordada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón de la necesidad extrema de asegurar su presencia en el proceso iniciado.

En consecuencia, el motivo que condujo al Juez de Control a ordenar la aprehensión por circunstancias de extrema necesidad y urgencia de la ciudadana M.J.C., se ajusta al desarrollo de los hechos que se verifican de las actuaciones de investigación. En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

En cambio, en el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia N° 1901/08, caso: T.M..

Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, registrada bajo el No. 893, de fecha 06-07-2009) Negritas y subrayado de esta Sala

En consecuencia, en el caso de marras la orden judicial se realizó conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional a la imputada de autos, pues como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la obligación de realizar el acto de imputación formal se precisa antes de la culminación de la investigación, evidenciándose que la ciudadana M.C., fue debidamente presentada ante el Juez Sexto de Control, acto en el cual la Fiscalía del Ministerio Público, realizó la imputación formal, sobre los delitos atribuidos a la referida ciudadana. Tal actuación se encuentra en armonía con criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20.03.09, mediante Sentencia N° 276, que al efecto señala:

…En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).

Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver J.B.M.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583)…

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Sentencia N° 276 de fecha 20.03.09, ponente magistrado F.C.L.. (Destacado de esta Sala).

Por lo que atendiendo a los criterios antes señalados, esta Alzada refiere que en el presente caso no se configura las denuncias realizadas por la defensa de la ciudadana M.C.. Y así se declara.-

Por último, este Tribunal Colegiado constata de la decisión recurrida, que los Jueces de Instancia, consideraron y así lo fundamentaron ante las partes, que de las actas que soportan los procedimientos de aprehensión de los imputados, así como del cúmulo de las diligencias presentadas por el Ministerio Público, existe una serie de elementos de convicción que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presumir la participación de los imputados en los hechos investigados; muy especialmente, si se tiene en consideración que la causa se encuentra en su fase inicial, por lo cual se verifica la existencia de tales elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares, apreciados por los Jueces de Instancia, a los fines del decreto de la medida de coerción personal en relación a los imputados de autos.

En sintonía con lo señalado, esta S. considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S. de V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolaño, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada inserta en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas J. verifican que los Jueces de Instancia, valoraron y así lo dejaron establecido en sus fallos, la existencia de los delitos, para considerar la presunta participación de los ciudadanos F.V.A.M. y M.J.C., en los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo señalaron los Jueces de las recurridas, de las actas procesales insertas en el asunto principal sometidas a su consideración, se derivaron una serie de elementos de convicción, que vinculan a los imputados ya mencionados, en la presunta comisión de los delitos que le fueran atribuidos por el Ministerio Público, en los actos de presentación de detenidos.

Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punible que se le atribuyen a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De lo antes expuesto, concluyen estas J., que conforme lo señaló la Instancia, quedó acreditada la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, a los ciudadanos F.V.A.M. y M.J.C., toda vez que las actas procesales insertas en el asunto principal analizados por el Tribunal de Instancia, dejan constancia de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión de los referidos ciudadanos, por lo tanto los Jueces a quo decidió conforme a derecho, al considerar que sí existían elementos de convicción para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos denunciados, tal como se verifica del fallo recurrido.

Por último, es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, pudiendo la defensa de autos solicitar las diligencias que considere pertinentes a los fines de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por el abogado en ejercicio A.B.C., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano F.V.A.M., contra la decisión No. 1552-12, de fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2012, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; el segundo por el abogado en ejercicio F.G., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana M.J.C. y el tercero por el abogado en ejercicio A.B.C., actuando con el carácter de defensor privado de la antes mencionada ciudadana, estos dos últimos recursos, contra la decisión No. 869-12, de fecha tres (03) de Octubre de 2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMAN las decisiones recurridas y se niega la solicitud de libertad inmediata de los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta S. Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por el abogado en ejercicio A.B.C., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano F.V.A.M.; y por los abogados en ejercicio F.G. y AUER BARRETO COLON, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana M.J.C..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión No. 1552-12, de fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2012, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.V.A.M., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y se CONFIRMA la decisión No. 869-12, de fecha tres (03) de Octubre de 2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana M.J.C., por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

R. y publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Diciembre del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANCO

Presidenta de la Sala - Ponente

LUZ M.G.C.D.N.R.

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUE URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 326-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUE URDANETA

VP02-R-2012-000986

LRB/Ja.-