Decisión nº 010-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Febrero de 2013

ASUNTO: AP41-U-2011-000314 Sentencia Nº 010/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de febrero de 2013

202º y 154º

El 01 de agosto de 2011, la abogada E.D., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.532.569, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.057, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de marzo de 1965, bajo el número 66, Tomo 6-A, aportante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), número 399377, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Orden DE-201105-496 de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, notificada el 27 de junio de 2011, mediante Oficio número 210.100-311-0281 de fecha 09 de junio de 2011, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 17 de julio de 2003, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 2138 de fecha 09 de mayo de 2003, la cual determina la obligación de pagar la cantidad de CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 108.291,40), por concepto de aportes del dos por ciento (2%) y la cantidad de CIENTO DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 117.790,70), por concepto de multa, así como intereses moratorios, para los períodos que abarcan desde el primer trimestre de 1998 hasta el cuarto trimestre del año 2001.

En esa misma fecha, 01 de agosto de de 2011, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 03 de agosto de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 16 de abril de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 25 de octubre de 2012, tanto la recurrente, antes identificada, como la representante del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), abogado M.J.C.H., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.819.223 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.533, consignaron escritos de promoción de pruebas.

El 14 de mayo de 2012, este Tribunal admite las pruebas promovidas.

El 18 de enero de 2013, ambas partes presentaron informes.

El 30 de enero de 2013, la sociedad recurrente presentó observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa consideración de los argumentos de las partes que se exponen de seguida.

I

ALEGATOS

La recurrente denuncia la improcedencia del reparo confirmado mediante la Resolución impugnada, por la exclusión de la base imponible a los fines de la determinación de los aportes del dos por ciento (2%), de las cantidades pagadas a los mesoneros. Señala, que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que los mesoneros son trabajadores de la recurrente, a los fines de la contribución establecida en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicable para el momento y en el artículo 61 de su Reglamento.

Explica, que de conformidad con dichas normas los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, deben ser pagados al personal que trabaja en los establecimientos y que en el presente caso, los mesoneros no son personal que trabaja en el establecimiento de la recurrente, pues no existe entre la recurrente y los mesoneros una relación laboral estable y permanente.

Afirma, que los mesoneros no tienen relación de trabajo permanente y estable con la recurrente, ya que actúa como intermediaria entre éstos y las personas que requieren de sus servicios para un evento en particular.

Que la prestación de servicios de los mesoneros, siempre se dio a los clientes de la recurrente en condiciones eventuales, no permanentes y ocasionales y los únicos pagos que percibieron los mesoneros, fueron por cada evento en el que prestaron sus servicios a los clientes de la recurrente que así lo solicitaron.

Que en virtud de esas características de discontinuidad, intermitencia, no periodicidad e interrupción de la prestación del servicio, es que la recurrente niega y rechaza que haya existido entre la misma y los mesoneros una relación laboral que cumpliese con las características propias de permanencia, exclusividad y subordinación en los períodos reparados.

Que mal puede la recurrente estar obligada a realizar el aporte del dos por ciento (2%), al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), sobre los pagos de los mesoneros, si éstos, desde el punto de vista laboral, no se consideran trabajadores permanentes, lo que, a su juicio, hace improcedente el reparo formulado, ya que la situación de los mesoneros no encuadra en el supuesto de hecho de la norma contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Asimismo, la recurrente denuncia la improcedencia de la multa impuesta, por considerar improcedente el reparo formulado y al no haberse comprobado la culpabilidad de la recurrente en la infracción imputada.

Considera que correspondía a la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), probar en el caso concreto la existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a la recurrente, no siendo suficiente a los fines de la imposición de la sanción impugnada, la simple constatación de la verificación de los elementos del tipo sancionador. Expresa que lo determinante para la aplicación de la sanción, es la existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a la recurrente y que en el presente caso, cualquier infracción en la que haya incurrido la recurrente, no es consecuencia de una actuación dolosa o culposa imputable a ella, sino de una interpretación razonable de la normativa legal aplicable en el ámbito laboral sobre la calificación de la situación de los mesoneros.

Por tales motivos, rechaza la aplicación de las agravantes contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, y que en el supuesto negado de que se considere procedente el reparo, solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de hecho y de derecho excusable, contenida en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994. En tal sentido, hace mención a la jurisprudencia sobre el tema, específicamente con respecto a la calificación que debe darse a los mesoneros y que tiene, en su opinión, incidencia sobre la procedencia o no del gravamen en el presente caso.

Como último aspecto, la recurrente denuncia la improcedencia de los intereses moratorios determinados mediante el acto impugnado, y expresa, que la exigencia del pago de intereses moratorios es ilegal, ya que no se cumple en el presente caso con el requisito de exigibilidad de la deuda tributaria desarrollado por la jurisprudencia en cuanto a la causación de dichos intereses. A tal efecto, la recurrente trae a colación diversas sentencias tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este aspecto.

Por otra parte, la representante del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), antes identificada, expuso en sus informes:

En torno a la primera defensa esgrimida por la recurrente, la representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), expresa:

Que en fecha 14 de junio del año 2012, oportunidad fijada por el Tribunal para la prueba de testigos, siendo el primero de ellos el ciudadano M.L., H.J.; titular de la cédula de identidad número 6.455.829, quien dijo ser el Administrador de la empresa Festejos Mar C.A., para el ejercicio fiscal comprendido entre el entre el primer trimestre del año 1998 hasta el cuarto trimestre del año 2001.

Que en el expediente administrativo, se observa que se levantaron las Actas de Reparo identificadas con los números 040606 y 040607, ambas con fecha 04/04/2002, debidamente notificadas al ciudadano I.U., actuando en su carácter de Administrador, titular de la cédula de identidad número 6.239.044, quien firmó las actas de reparo en esa oportunidad, por lo cual se pregunta ¿por qué no llevaron a este testigo el día 14 de mayo de 2012, oportunidad fijada para que rindiera su declaración el primer testigo? El mencionado ciudadano I.U. fue quien recibió las notificaciones actuando como administrador de la empresa para los períodos fiscales comprendidos entre el primer trimestre de 1998 al cuarto trimestre de 2001 y no éste ciudadano H.J.M.L., que aparece como testigo indicando que era el administrador para esa fecha.

Que en el presente caso, el testigo referencial (ciudadano H.J.M.L., no era el administrador de la empresa Festejos Mar C.A., para el período gravado comprendido entre el primer trimestre del año 1998 hasta el cuarto trimestre del año 2001; porque de haber sido éste (H.J.M. Landa) no hubiese firmado el ciudadano I.U., tal como consta en los folios del expediente administrativo consignado.

En relación a éste punto de los testimonios, la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), solicita que la declaración del primer testigo (H.J.M.L., sea desestimada.

En tomo a los testigos 2, 3, 4 y 5 identificados como: A.C., R.W.B.C., M.J.I.V. e I.M.V.J., titulares de las cedulas de identidad números 81.706.750, 11.179.193, 14.139.085 y 6.520.270, respectivamente, que rindieron sus declaraciones en fechas 18, 20, 22 de junio y 03 de julio de 2012, la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), indica por contrario imperio que sí son trabajadores de la empresa Festejos Mar, C.A.; como se demuestra de los anexos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de su página Web: http//:www.ivss.gob.ve que fueron consignados en el expediente, y que también para mayor énfasis en la demostración de esto, se tiene la respuesta por escrito del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la cual se confirma que efectivamente dichos ciudadanos son trabajadores de la empresa Festejos Mar C.A.; testigos (ut supra identificados), que declaran no ser trabajadores de la empresa Festejos Mar, C.A., pero que a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se demuestra que sí lo son.

En este sentido, la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), destaca:

Que mediante Oficio identificado con el número 210.1000-541-0242, de fecha 11 de junio de 2012, emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Innovación, que fue debidamente recibido por Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 13 de junio del 2012, la Consultaría Jurídica del Instituto requirió información al mencionado ente público, en referencia a que si los ciudadanos enunciados en el mismo, se encontraban registrados en el sistema de Seguridad Social a nombre de la empresa Festejos Mar, C.A., lo cual anexa a su escrito de Informes.

Que en fecha 20 de julio de 2012, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ratifica el Oficio mencionado, a través de Oficio número 210.1000.719.0303 y recibido por Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 23 de julio de 2012, en el cual se requiere nuevamente que suministren información en referencia a que si los ciudadanos enunciados en el mismo, se encontraban registrados en el sistema de Seguridad Social a nombre de la empresa Festejos Mar, C.A.

Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Afiliación del mencionado ente público, da respuesta al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 06 de noviembre de 2012, mediante Oficio DGAPD/DA No. 2156/2012, recibido por la Oficina de Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 28 de noviembre de 2012.

Concluye en este punto, que las declaraciones deben ser desestimadas, al demostrarse fehacientemente que sí son trabajadores de la empresa Festejos Mar, C.A., y que trabajan bajo relación de dependencia, subordinación y con un salario que paga la empresa Festejos Mar, C.A.; generándose así los elementos integradores de la relación laboral (patrono-trabajador); e insertos dentro del Sistema de Seguridad Social en Venezuela.

Igualmente señala, que en virtud de que la prueba de experticia contable no se pudo realizar en virtud del incendio ocurrido, tampoco quedó demostrado a nivel contable la situación jurídico fáctica de la recurrente. Por tales motivos, solicita se declare improcedente el alegato de la recurrente según el cual afirma que los mesoneros no son sus trabajadores.

En tomo al tercer alegato, acerca de la improcedencia de la multa impuesta, la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), considera que las multas aplicadas por la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fueron impuestas conforme a normas y procedimientos sancionatorios estipulados en concordancia con el principio de legalidad preceptuado en el Código Orgánico Tributario, por lo cual estima que las mismas son procedentes.

En cuanto al cuarto alegato, sobre la improcedencia de los intereses moratorios, la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), señala que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha establecido que los intereses moratorios surgen de pleno derecho, es decir, en forma automática y sin necesidad del requerimiento previo de la Administración Tributaria con respecto a la obligación de pagarlos; tomando en cuenta también lo estipulado en el Código Orgánico Tributario vigente para los períodos respectivos (primer trimestre del año 1998 hasta el cuarto trimestre del año 2001).

Que observa en el presente caso, que se generan una serie de intereses moratorios que conforme al artículo 59 del Código Orgánico Tributario (aplicable in ratione temporis al presente caso), deben calcularse en el presente caso por aplicación de la norma in comento.

Que la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), realiza el cálculo de los intereses hasta la fecha en que presenta la Resolución, pero desde esa fecha hasta el presente momento, han transcurrido nuevos intereses moratorias que se generan por el transcurso del tiempo y que culminarán o se extinguirán hasta el pago total de la deuda, hecho éste que, según señala, no ha ocurrido, pues la empresa en cuestión no ha pagado la totalidad de la deuda contraída por concepto del tributo parafiscal ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Por lo tanto, solicita sea declarado improcedente este alegato de la recurrente con relación a los intereses moratorios, intereses éstos que, en su opinión, se han generado y se seguirán generando hasta el momento del finiquito correspondiente.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, quien aquí decide aprecia que la controversia se circunscribe a decidir la procedencia de las siguientes denuncias planteadas: i) vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que los mesoneros son trabajadores de la recurrente, a los fines de la contribución establecida en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicable para el momento; ii) improcedencia de la multa impuesta y aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de hecho y de derecho excusable, contenida en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994; e iii) improcedencia de los intereses moratorios.

Igualmente, este Tribunal observa que el thema decidendum se circunscribe a establecer si es procedente la exclusión de la base imponible de las cantidades pagadas a los mesoneros, a los fines de la determinación del aporte del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Definido así el debate, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

La disposición que regula la presente controversia, se encuentra contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable en razón del tiempo, el cual dispone:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la Orden DE-201105-496 de fecha 10 de mayo de 2011, aquí recurrida, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), confirma el reparo formulado a la recurrente por la exclusión de la base imponible a los fines de la determinación de los aportes del 2%, establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de las cantidades pagadas a los mesoneros; determinando la obligación de pagar la cantidad de CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 108.291,40), por concepto de aportes del dos por ciento (2%) y la cantidad de CIENTO DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 117.790,70), por concepto de multa, así como intereses moratorios.

Por su parte, la recurrente manifiesta que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que los mesoneros son trabajadores de la recurrente, a los fines de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable para el momento.

En esta dirección, corresponde a este Tribunal determinar si los pagos efectuados por la recurrente a los mesoneros, están sujetos a la contribución que establece el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

De esta forma, es irrelevante que la partida utilizada para el pago de mesoneros, se denomine “gastos mesoneros”, debido a que priva sobre este aspecto la realidad a la cual tiene por norte la justicia, siendo pertinente resaltar que el servicio prestado por los mesoneros es retribuido con una remuneración y dependiendo de su subordinación o dependencia, nos encontraremos dentro del concepto de salario, por la calificación de la relación como laboral.

Así, se observa que la sociedad recurrente al momento de contratar con los receptores del servicio de festejos añaden en su facturación la remuneración que debe pagarse a los mesoneros, señalándoles posteriormente el lugar y la hora en la cual se realizará el evento, el cual constituye en consecuencia el lugar y el tiempo de su jornada de trabajo fijado por las directrices de Festejos Mar, C.A., siendo irrelevante que los mesoneros estén en la sede fiscal de la sociedad reparada cumpliendo un horario determinado, por lo tanto, se dan los supuestos previstos en la legislación laboral para considerar que esta relación es laboral y no de servicios, al evidenciarse la dependencia o la subordinación y el pago de una remuneración salarial por la prestación de un servicio en forma personal.

En cuanto a este particular, la Sala Políticoadministrativa se pronunció mediante sentencia número 2042 del 10 de agosto de 2006, señalando lo siguiente:

Así, a los fines de una correcta interpretación de la contribución en referencia, esta Máxima Instancia considera necesario reiterar el criterio que sobre el particular ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre otros, el dictado en fecha 27 de julio de 2005, (Caso: D.C. de Venezuela, L.L.C.) y más recientemente en fecha 25 de abril de 2006, (Caso: Marte Cvt Producciones de Televisión, S.A), en el que se dejó sentado lo siguiente:

(…) de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el ordinal (sic) 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a ‘remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas de los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida de (sic) dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución

. (Destacado de la Sala).

En armonía con el criterio jurisprudencial citado, resulta oportuno señalar lo que refieren sobre el salario las normas previstas en los artículos 72 y 73 de la Ley del Trabajo de los años 1975 y 1983, cuya numeración y contenido es idéntico en ambos documentos normativos aplicables ratione temporis al caso bajo análisis, en virtud de los ejercicios fiscales reparados (desde el 3er trimestre de 1980 hasta el 3er trimestre de 1985). Al respecto, establecen:

“Artículo 72: El Salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo de acuerdo con las prescripciones de esta Ley en su artículo 80.

Artículo 73: Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del mismo, entendiéndose que para trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este tanto los pagos hechos por cuotas diaria, como las gratificaciones, percepciones, habilitación y cualquiera otra cantidad que sea entregada a un trabajador a cambio de su labor ordinaria; sin que se puedan establecer diferencias por consideración de sexo o nacionalidad

. (Destacado de la Sala).

De los artículos anteriormente transcritos, se desprende claramente que el salario viene a constituir un instrumento mediante el cual se retribuye una labor que realiza una persona con respecto a otra, con independencia de la denominación que se le de a dicha remuneración.

A mayor abundamiento, cabe resaltar que para la época de los ejercicios económicos que fueron objeto de investigación fiscal por el INCE comprendidos desde el 3er trimestre de 1980 hasta el 3er trimestre de 1985, la jurisprudencia ya había establecido lo que debía entenderse por salario en numerosos fallos, entre otros, el dictado por esta Sala Político-Administrativa en fecha 13 de agosto de 1979, (Caso: Attis contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, SIDOR.), en el que se sostuvo lo que de seguidas se transcribe:

(…) las normas jurídicas venezolanas han acogido en forma absoluta y exclusiva la más amplia acepción del término ‘salario’, que -según la doctrina científica- es equivalente a toda retribución o remuneración que reciba el trabajador por la labor que ejecuta (…)

.

(…omisis…)

(…) En consecuencia, por sus características de uniformidad, seguridad, periodicidad y retribución a la labor ordinaria, dicho pago debe ser calificado de salarial (…)

. (Destacado de la Sala).

(omissis)

En tal sentido, esta Alzada estima oportuno precisar preliminarmente que la referida norma no distingue la clase de trabajador que labora para el patrono, vale decir, que estén en la nómina fija de la empresa o no, pues dicho dispositivo únicamente hace alusión a la remuneración que se le pague al personal que trabaje en los establecimientos comerciales o industriales, por lo que basta con que se preste un servicio o se realice una obra en el establecimiento comercial o industrial de un sujeto denominado patrono que, con motivo de esa labor realizada, le retribuya a otro sujeto, denominado personal, trabajador o contratado, para que nazca la obligación respecto al patrono de contribuir con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).” (Destacado de la Sala, subrayado de este Tribunal Superior).

Examinado el criterio expuesto, este J. hace notar que en el caso que se ilustra, la Sala Políticoadministrativa señaló que mediante el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se estableció a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos y que al indicarse que la base para el cálculo de la contribución se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. Igualmente, expresó la Sala Políticoadministrativa que las normas sobre la materia no distinguen la clase de trabajador que labora para el patrono, si estén en la nómina fija de la empresa o no, ya que únicamente hace alusión a la remuneración que se le pague al personal que trabaje en los establecimientos, bastando con que se preste un servicio o se realice una obra en el establecimiento comercial o industrial de un sujeto denominado patrono que, con motivo de esa labor realizada, le retribuya a otro sujeto, denominado personal, trabajador o contratado, para que nazca la obligación respecto al patrono de contribuir con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo irrelevante que estos presten sus servicios en la sede de la recurrente.

En este sentido, para desvirtuar las actuaciones del ente parafiscal y por ende, demostrar sus afirmaciones, la recurrente promovió en su escrito de promoción de pruebas, los siguientes elementos: copia fotostática de la certificación expedida en fecha 19 de noviembre de 1998, por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dirigida por dicho a Instituto a Festejos Mar, C.A., en fecha 17 de junio de 1977, identificada con el número 031-321, referencia número 4499, en la cual se estableció en el caso específico de la recurrente, la improcedencia del gravamen con el aporte del dos por ciento (2%), de los pagos efectuados a los mesoneros por cuenta de los clientes que contrataban los servicios de dicha agencia de festejos (folios 98 al 101, pieza “A”, del expediente judicial); experticia contable, en los libros, registros y demás comprobantes y soportes de la contabilidad de Festejos Mar, C.A., en los que consten las operaciones realizadas entre el primer trimestre del año 1998 y el cuarto trimestre del año 2001, por la prestación de servicios de festejos de la compañía a sus clientes, a los fines de demostrar que los mesoneros no tienen con F.M., C.A., relación de trabajo permanente y estable; testimonial, a fin de que los ciudadanos V.J.I.M., titular de la cédula de identidad número 6.520.270; H.J.M.L., titular de la cédula de identidad número 6.455.829; A.C., titular de la cédula de identidad número 81.706.750; R.W.B.C., titular de la cédula de identidad número 11.179.193; e I.V.M.J., titular de la cédula de identidad número 14.139.085, declaren que los mesoneros no tienen relación de trabajo permanente y estable con Festejos Mar, C.A.

Por otra parte, se observa que la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó junto a sus informes, los siguientes documentos: copia fotostática del Oficio identificado con el número 210.1000-541-0242, de fecha 11 de junio de 2012, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), recibido por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 13 de junio del 2012, mediante el cual se requirió información sobre si los ciudadanos enunciados, se encontraban registrados en el sistema de Seguridad Social a nombre de la empresa Festejos Mar, C.A.; copia fotostática del Oficio identificado con el número 210.1000-719-0303, de fecha 20 de julio de 2012, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), recibido por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 23 de julio del 2012, mediante el cual se requiere nuevamente que suministren información sobre si los ciudadanos enunciados en el mismo, se encontraban registrados en el sistema de Seguridad Social a nombre de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; copia fotostática del Oficio identificado como DGAPD/DA Nº 2156/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012, emitido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Afiliación, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), recibido por la Oficina de Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 28 de noviembre de 2012, a través del cual da respuesta al Oficio número 210.1000-719-0303, de fecha 20 de julio de 2012; y copias fotostáticas de las cuentas individuales y del movimiento histórico de los ciudadanos en cuestión, impresas de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). (Folios 64 al 71, pieza “B”, del expediente judicial).

De tales probanzas, este J. observa lo siguiente:

En primer lugar, con respecto a las declaraciones de los testigos evacuadas durante el presente proceso, el Tribunal observa que no es un hecho probado que sean ellos los únicos contratados durante los períodos fiscalizados, sólo se puede llegar a la presunción que ellos prestaron servicios por ese tiempo, en consecuencia, existen pagos a mesoneros sobre los cuales no existe la certeza de la calificación que pudieran darles el resto de los mesoneros a sus remuneraciones o el tratamiento legal que les fue dado o la forma mediante la cual les fue pagada. En otras palabras, resultaría necesario traer a declarar a todos quienes prestaron sus servicios para establecer que esos hechos son ciertos y si concuerdan con las cantidades asentadas en las partidas correspondientes.

Además de lo anterior, vale traer a colación el contenido de los artículos 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causas de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Artículo 508. Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

De esta forma, al adminicularse las testimoniales con las documentales presentadas por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contentivas de información proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales no fueron impugnadas y que constan en los folios 64 al 71, pieza “B”, del expediente judicial; se puede apreciar que existe actualmente entre los declarantes y la recurrente una obligación que surge como consecuencia de una relación laboral que evidencia que existe un interés entre los testigos y las resultas del juicio, toda vez que de constatarse la relación de subordinación o dependencia surge la obligación tributaria a favor del ente parafiscal, siendo adicionalmente causal para que este Tribunal declare a los testigos A.C., titular de la cédula de identidad número 81.706.750; R.W.B.C., titular de la cédula de identidad número 11.179.193; I.V.M.J., titular de la cédula de identidad número 14.139.085; y V.J.I.M., titular de la cédula de identidad número 6.520.270, inhábiles, aunque la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sea posterior a los períodos investigados, por lo que el Tribunal los desecha.

Además de lo anterior y conforme a los artículos 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal aprecia que es inverosímil el hecho de que se contrate con una agencia de festejos sus servicios para cualquier evento y sean los receptores del servicio quienes realizan el pago directo a los mesoneros. En el mejor de los casos, la contratación se realizaría a través de la agencia de festejos quien fungiría como intermediaria para el pago de los mesoneros, sobre una factura general que comprende todos los servicios prestados, más esto representa que la sociedad recurrente, elige a los mesoneros, les fija el lugar y hora de la prestación del servicio y luego procede al pago, lo cual se traduce en directrices que evidencian relación de subordinación o dependencia.

Adicionalmente debe señalar este Tribunal que las declaraciones hechas por los mesoneros, solo demostrarían la situación entre quienes asistieron a declarar y la sociedad recurrente, sin que se sepa realmente a cuantos mesoneros les fue realizado el pago de la partida que sirvió de base para el reparo. Además la declaración de 4 mesoneros, no desvirtúa la existencia de la relación laboral, ya que tendrían que acudir ante esta instancia todos ellos, tampoco desvirtúa los hechos plasmados en las actuaciones fiscales.

Otro hecho importante de resaltar, en torno a las testimoniales y a las documentales donde consta la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es lo señalado por la sociedad recurrente en su escrito de observaciones, donde recalca el tiempo en el cual se hizo el mencionado registro, el cual es posterior a los períodos reparados, sobre el particular, el Tribunal debe señalar que no es necesario ahondar sobre los dichos de los testigos debido a que estos fueron declarados inhábiles, más sin embargo, se puede concluir que si bien las fechas de inscripción son posteriores, esto es indicativo que los testigos no prestaban los servicios durante los períodos investigados, por lo que mal podrían declarar sobre esas fechas, razones adicionales para desechar las testimoniales.

Lo que si es cierto es que existe una presunción de que actualmente los testigos tienen una relación laboral con la recurrente puesto que están cotizando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual tienen interés en las resultas del juicio, incluso para que no le sean descontados los montos por concepto de retenciones de los pagos al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Sin embargo, a la luz de los hechos probados en el expediente la representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), demostró en primer lugar, que a los efectos del pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la propia recurrente les da tratamiento de trabajadores, por lo tanto, se debe recordar el contenido de los artículos 123 y 134 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

Artículo 123: Los hechos que conozca la Administración Tributaria con motivo del ejercicio de las facultades previstas en este Código o en otras leyes y disposiciones de carácter tributario, o bien consten en los expedientes, documentos o registros que lleven o tengan en su poder, podrán ser utilizados para fundamentar sus actos y los de cualquier otra autoridad u organismo competente en materia tributaria.

Igualmente para fundamentar sus actos, la Administración Tributaria podrá utilizar documentos, registros y en general cualquier información suministrada por administraciones tributarias extranjeras.

Artículo 134: Para determinar tributos o imponer sanciones, la Administración Tributaria podrá tener como ciertos, salvo prueba en contrario, los hechos u omisiones conocidos fehacientemente a través de administraciones tributarias nacionales o extranjeras.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

De esta forma, al declarase inhábiles los testigos mencionados y al no apreciarse alguna otra prueba que refute el contenido del acto impugnado, subsiste su contenido en lo que se refiere a la obligación de pago de las contribuciones exigidas por la condición de trabajadores de los mesoneros que trabajan en la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.

Concluye el Tribunal, que contrario a lo que señala la recurrente, sí existió una relación laboral estable y permanente, debido a que a los mesoneros se les convoca para la prestación del servicio, y para realizar la misma actividad remunerada bajo la supervisión de la recurrente.

Con respecto a la testimonial prestada por el ciudadano H.J.M.L., titular de la cédula de identidad número 6.455.829; se observa que el mismo manifestó no tener ningún interés en las resultas del juicio y haber prestado sus servicios como contador externo; igualmente manifestó que los mesoneros no tenían relación de dependencia y que tampoco formaban parte de la nómina de la compañía. Sin embargo, manifestó en la respuesta a la pregunta quinta, que los servicios a los mesoneros se pagaban en efectivo o en cheque y que en algunos casos, el cliente le pagaba directamente a los mesoneros. La mencionada declaración, entra en contradicción debido a que en la respuesta cuarta de la repregunta, manifestó que no era su área la contratación de los mesoneros, más conocía de acuerdo a la respuesta de la repregunta quinta, que los mesoneros iban al departamento de caja y allí retiraban su efectivo o cheque, lo cual ratifica que no eran los receptores del servicio quienes contrataban a los mesoneros.

Adicionalmente, se observa que aún cuando el testigo manifiesta que no era su departamento la contratación de mesoneros, luego depone en la respuesta de la repregunta séptima que no había relación de dependencia, por lo cual existe una evidente contradicción entre sus dichos, ya que por una parte dice que no tenía conocimiento y por otra parte, califica la relación de no laboral. En consecuencia, la declaración del testigo H.J.M.L., titular de la cédula de identidad número 6.455.829, no aporta certeza a la presente causa y por lo tanto, debe ser desechada, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En segundo lugar, con respecto a la experticia contable promovida, se observa que la misma no pudo llevarse a cabo en su totalidad, en virtud de haber manifestado la recurrente mediante escrito de fecha 04 de octubre de 2012, consignado en el expediente en el folio 168, pieza “A”, que en fecha 19 de marzo de 2011, ocurrió un incendio en la sede de la recurrente, y que por tales motivos, desapareció parte de su contabilidad. A tal efecto, la recurrente consignó copia fotostática del Reporte Básico de Actuación CBT-DI-RBA-011-11, emanado de la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, Coordinación Transitoria de los Cuerpos de Bomberos de los Municipios Sucre-Baruta-El Hatillo-Chacao, en fecha 08 de abril de 2011, donde consta la ocurrencia de un incendio en fecha 19 de marzo de 2011, en la sede de la recurrente; asimismo, consignó Informe Pericial presentado por funcionarios adscritos a la División de Siniestros de la División de Criminalística de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C..

Esta última documental señala que hubo incendio accidental en el sótano 1 de la Quinta La Esmeralda, ubicada en la Avenida Los Cortijos, de la Urbanización Campo Alegre del Municipio Chacao del Estado Miranda, área utilizada como depósito de mercancías y no como depósito de comprobantes de contabilidad o archivo de documentos, en la cual se encontraron sillas y mesas. No se hace mención a documento alguno que haya reposado en las instalaciones en las cuales ocurrió el siniestro.

Sin embargo, dos de los expertos designados, presentaron el resultado de la experticia, aún cuando la sociedad recurrente presentó escrito en la cual señalan que debe considerarse desistida.

Llama poderosamente la atención, que la dirección fiscal de la sociedad recurrente a los efectos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), continúa siendo la Avenida Los Jabillos, cruce con Los Castaños, Quinta Carmen, La Florida Caracas, Distrito Capital, tal y como se aprecia de la orden 210.100-311-0281 de fecha 09 de junio de 2011, la cual cursa en el folio 35, cuando identifica a la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., como aportante, la cual es distinta a la dirección del siniestro.

No obstante lo anterior, el Tribunal de conformidad con el artículo 1.425 del Código Civil, declara que la experticia no tiene ningún valor, al no estar suscrita por la totalidad de los expertos, y considera un deber informar y recordar a la ciudadana J.D.R., titular de la cédula de identidad número 8.915.544, en primer lugar, que el Juez es el rector del proceso y en consecuencia, los expertos no deben estar parcializados ni deben recibir órdenes de los apoderados que los hayan designado. En segundo lugar, en sus funciones de auxiliar de justicia y miembro del sistema de justicia por mandato constitucional, deben realizar el trabajo para el cual han sido comisionados, con diligencia, sin dilaciones y sin obstaculizar el tiempo natural del proceso, por lo tanto debía concurrir a realizar las observaciones que considerase necesarias al informe pericial presentado por los otros dos expertos designados.

En consecuencia, la mencionada experta, dejó de cumplir su encargo, por lo que el Tribunal en aplicación del artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, impone a la ciudadana J.D.R., titular de la cédula de identidad número 8.915.544, multa por la cantidad de BsF. 1,25 (término medio); la cual será pagada en la taquilla del Banco Central de Venezuela, una vez declarada firme la presente decisión.

En consideración de lo que antecede, este Tribunal observa que la recurrente no pudo desvirtuar el contenido de las actuaciones fiscales, por lo que de conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, el Acta Fiscal hace plena fe sobre los hechos plasmados, por lo que al apreciarlas en conjunto con las documentales aportadas por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), específicamente, el Oficio identificado como DGAPD/DA Nº 2156/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012 (Folios 66 y 67, pieza “B”, del expediente judicial), emitido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Afiliación, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), recibido por la Oficina de Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 28 de noviembre de 2012, a través del cual da respuesta al Oficio número 210.1000-719-0303, de fecha 20 de julio de 2012, aportado a los autos por la representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual indica:

“Al respecto esta Dirección de Afiliación cumple con informar, que en la base de datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consta lo siguiente:

PRIMERO

De la Cuenta Individual del Asegurado, correspondiente al C.M.L.H.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.455.829, se desprende que actualmente se encuentra inscrito por la empresa “MUJICA GOLDING ASOCIADOS”, bajo el número patronal D2-83-6841-0 con estatus: ACTIVO, con fecha de ingreso: 01/01/2007, siendo su primera fecha de afiliación: 27/07/1981. A la presente fecha el mencionado ciudadano acumula OCHOCIENTOS CINCO (805) semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación de documentos probatorios.

SEGUNDO

De la Cuenta Individual del Asegurado, correspondiente al Ciudadano COCCHIARELLA ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nº E- 81.706.750, se desprende que actualmente se encuentra inscrito por la empresa “FESTEJOS MAR C A”, bajo el número patronal D2-85-0099-7 con estatus: ACTIVO, con fecha de ingreso: 30/01/2006, siendo su primera fecha de afiliación: 30/01/2006. A la presente fecha el mencionado ciudadano acumula TRESCIENTAS CUARENTA Y OCHO (348) semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación de documentos probatorios.

TERCERO

De la Cuenta Individual del Asegurado, correspondiente al C.B.C.R.W., titular de la cédula de identidad Nº V- 11.179.193, se desprende que actualmente se encuentra inscrito por la empresa “FESTEJOS MAR C A”, bajo el número patronal D2-85-0099-7 con estatus: ACTIVO, con fecha de ingreso: 20/02/2006, siendo su primera fecha de afiliación: 01/06/1991. A la presente fecha el mencionado ciudadano acumula QUINIENTAS DIEZ (510) semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación de documentos probatorios.

CUARTO

De la Cuenta Individual del Asegurado, correspondiente al C.M.J.I.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.139.085, se desprende que actualmente se encuentra inscrito por la empresa “FESTEJOS MAR C A”, bajo el número patronal D2-85-0099-7 con estatus: ACTIVO, con fecha de ingreso: 15/01/2007, siendo su primera fecha de afiliación:

QUINTO

De la Cuenta Individual del Asegurado, correspondiente al C.I.M.V.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.520.270, se desprende que actualmente se encuentra inscrito por la empresa “FESTEJOS MAR C A”, bajo el número patronal D2-85-0099-7 con estatus: CESANTE, con fecha de egreso: 10/02/2000, siendo su primera fecha de afiliación: 07/01/1980. A la presente fecha el mencionado ciudadano acumula NOVECIENTAS VEINTTI (sic) SEIS (926) semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación de documentos probatorios.”

Se debe concluir para el presente caso, que los pagos a mesoneros son gravables con el aporte del 2%, que prevé el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable en razón del tiempo, al generarse el hecho imponible, siendo improcedente la denuncia por falso supuesto. Así se declara.

Como consecuencia de la declaratoria que precede, al haberse declarado improcedente la denuncia de la recurrente con respecto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, este Tribunal debe confirmar las multas impuestas, por cuanto la recurrente no logró desvirtuar el reparo formulado por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, al no haber aportado al proceso elemento probatorio alguno que demostrara que no tenía una relación laboral con los mesoneros y que los pagos efectuados no eran gravables con el aporte del 2%, previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual trae como consecuencia que este Tribunal tenga por cierto el contenido del acto recurrido sobre ese particular. Así se declara.

Con respecto a la solicitud de la recurrente relativa a la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de hecho y de derecho excusable, contenida en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal observa:

La doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (A.S., A.. “Derecho Penal Venezolano”, P. General, 3ra edición, pág.1295).

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (M.T., J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, pág. 251. Caracas, 1987).

Asimismo, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o en errores de su apreciación, que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: B. de Venezuela S.A., 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, 00082 del 26 de enero de 2011, caso: Hay Group Venezuela, S.A. y 00262 del 23 de febrero de 2011, caso: Agencias Generales Conaven, S.A.).

En esta perspectiva, este Tribunal observa que para que proceda la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada; por lo tanto, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La doctrina de nuestro máximo Tribunal lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia número 00254, de fecha 17 de abril de 1996, Caso: Administradora los Sauces.)

En este sentido, lo expresó la Sala Políticoadministrativa a través de sentencia número 01603 del 29 de noviembre de 2011, al señalar que a los efectos de la procedencia del error de hecho como eximente de responsabilidad penal tributaria, no basta con alegarlo sino que es indispensable su comprobación.

Así lo ha dejado sentado de manera pacífica y reiterada:

…esta S. observa que invocado como fuera el error de hecho excusable, es preciso destacar que a efectos de determinar la excusabilidad del error, se requiere demostrar con elementos fácticos que la contribuyente obró bajo la firme convicción de estar realizando una actuación debida.

(Vid. sentencia número 982 del 7 de octubre de 2010, caso: Productos Piscícolas Propisca, C.A.).

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de hecho ni de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, por lo tanto, se rechaza tal alegato de la recurrente. Así se declara.

Con respecto a los intereses moratorios se observa que los períodos objeto de determinación corresponden desde el primer trimestre del año 1998, hasta el cuarto trimestre del año 2001, para esos períodos es aplicable el Código Orgánico Tributario de 1994, ya que la reforma de 2001, fue publicada en Gaceta Oficial del 17 de octubre del mismo año, entrando en vigencia las disposiciones contenidas en el Título II del Capítulo VII, al día siguiente a su publicación en Gaceta Oficial, conforme al artículo 343 del mismo Texto Orgánico, norma que en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario en cuyo último párrafo señala: “Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”, debe aplicarse a partir del 1 de enero de 2002, por ser trimestrales los períodos y al haber iniciado el cuarto trimestre de 2001, antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario.

Precisado lo anterior, el criterio imperante a la fecha y aplicable al presente caso, conforme a la sentencia de la Sala Plena de la otrora Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de diciembre de 1999, señalaba que los intereses moratorios se generan una vez que la deuda tributaria se considere líquida y exigible, por lo que al estar recurrida ante esta instancia judicial la decisión del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no se cumplen los requisitos de la interpretación dada por la máxima instancia judicial para la fecha, por lo que los intereses moratorios no se causan sino hasta que la presente decisión sea declarada firme. Se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., contra la Orden DE-201105-496, de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social.

Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto impugnado, según los términos expresados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en esta instancia judicial.

P., regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-000314

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), siendo las once y cincuenta y un minutos de la mañana (11:51 a.m.), bajo el número 010/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Bárbara L. V.P.