Decisión nº 047-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 01 de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2007-000922

ASUNTO : VP02-R-2007-000922

DECISIÓN N° 047-08

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta sala desde la presidencia de este Circuito Penal del Estado Zulia, en virtud de que la misma, viene procedente del Tribunal Supremo de Justicia, de Sala de Casación Penal, donde la Sala Penal, DECLARA CON LUGAR el recurso de Casación interpuesto y ANULA en todas y cada una de sus partes la Sentencias Nº 042-07, de fecha 31 de Octubre de 2007, de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y Ordena remitir el expediente a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución, para que se dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad, con la advertencia que se cumpla lo ordenado en el articulo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al ciudadano F.R.B..

De igual modo, se evidencia en la presente causa recurso de apelación interpuestos por los Defensoras Privadas, abogadas L.M.L. y A.G.M., en su carácter de defensora del ciudadano F.R.B.B. y por la profesional del derecho MIRLEN H.H., en su carácter de defensora del ciudadano J.E.C.V., contra la sentencia N° 13-08, dictada en fecha 25 de Julio de 2008, publicada en su texto íntegro en fecha 09 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ese Tribunal emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Condenó al ciudadano J.E.C.V., a sufrir la pena de CATORCE (14) AÑOS y SEIS (06) MESES de prisión, como CO-AUTOR de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el articulo 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano C.J.N.A.; y como AUTOR del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 278 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO. SEGUNDO. Condenó al acusado F.R.B.B., a sufrir la pena de SEIS (06) AÑOS y SEIS (06) MESES de prisión, como COMPLICE de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el articulo 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano C.J.N.A.; y como AUTOR del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 278 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO. TERCERO: ORDENO la detención de los mismo, en virtud de que la pena es superior a los cinco años, todo de conformidad a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Condenó a los citados ciudadanos a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 y 34 del Código Penal.

En fecha 17 de Julio de 2008, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez Dra. I.V. de Quintero.

En fecha 30 de Julio de 2008, este Cuerpo Colegiado, declaró la admisibilidad del recurso interpuesto, procediendo a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de Septiembre de 2008, en virtud del reposo médico de la citada Juez Profesional I.V. de Quintero, se reasigna la ponencia y el estudio del presente expediente, a la Doctora A.Á.d.V..

En fecha 29 de Septiembre de 2008, se realizó la audiencia oral y pública en la presente causa, integrando la Sala los Jueces Profesionales J.J.B.L., G.M.Z. y A.A.D.V..

En fecha 20 de Octubre de 2008, en razón de la convocatoria realizada por la Presidencia del Circuito a la Doctora N.G.R., en sustitución temporal de la Doctora I.V. de Quintero, quien se encuentra de reposo médico, se reasigna la ponencia y el estudio del presente expediente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, procediendo a refijarse nuevamente la audiencia oral y pública, en aras de preservar el principio de inmediación.

En fecha 14 de Noviembre de 2008, día fijado para la realización del acto se contó con la presencia de la Defensora Pública N.O., quien asistió solo por ese acto a la Defensa Publica N° 36, abogada L.B., y del acusado de autos F.R.B., dejándose constancia de la incomparecencia del acusado J.E.C.V., quien se encuentra detenido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, ni de su defensora privada MIRLEN HERNANDEZ, de igual manera se dejo constancia de la incomparecencia del profesional del derecho C.G., no obstante estar debidamente notificados.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1) ACUSADOS: a) J.E.C.V., Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 09-08-1978, de 29 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. 14.833.043, hijo de N.d.C.C. (v) y O.d.J.C. (v), residenciado en el Sector Amparo, calle El Porvenir (calle 87), casa No. 41-89, frente a la Plaza El vencedor, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

2) F.R.B.B., Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 14-04-1985, de 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio chofer, titular de la Cédula de Identidad No. 18.921.882, hijo de B.B. (v) y de F.B. (v), residenciado en el Sector Amparo, calle El Porvenir (calle 87), casa No. 87-61, a tres cuadras de la Agencia de Lotería “La Estrella”, Municipio Maracaibo, Estado Zulia,

DEFENSA: Ciudadanas L.M.L., A.G.M. y MIRLEN H.H., Abogadas en ejercicio y de este domicilio en su carácter de defensora del ciudadano F.R.B.B.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado C.A.G.P., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VÍCTIMA: C.J.N.A. y el ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y 277 del referido Código Penal sustantivo.

Visto el recurso interpuesto, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO F.R.B.B.

Las recurrentes formulan sus alegatos contenidos en el correspondiente escrito recursivo, en los siguientes términos:

UNICA DENUNCIA: Conforme al ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, recurren las apelantes por incurrir la recurrida en el vicio de violación a la ley, por errónea aplicación de una n.j., manifestado este vicio cuando la decisión recurrida -al momento de dictar la parte dispositiva de la sentencia condenatoria en contra de su defendido-, le aplicó erróneamente la norma prevista en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal; son punibles además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Así mismo, es el caso que la representación Fiscal cuando presentó su escrito acusatorio en contra de su defendido, le imputó los delitos de: 1) Robo Agravado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 ejusdem; 2) Tentativa de Robo de Vehículo Automotor en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el referido artículo 84 numeral 1, perpetrado en perjuicio del ciudadano C.J.N.A..

Aunado al hecho de que la defensa señala que en fecha 05 de abril del año 2006, se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar realizada a su defendido, por ante el Tribunal Duodécimo de Control del Estado Zulia, previa decisión de la continencia de la causa, de conformidad con el artículo 74 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual ordenó cuaderno por separado, con las actuaciones relacionadas con el imputado J.E.C.V., y en dicho acto de la Audiencia Preliminar, la Juez Profesional YOLEIDA MONTILLA, en una de sus decisiones, acordó en el particular SEGUNDO de forma textual lo siguiente:

"…Revisada como ha sido el Escrito Acusatorio en la cual se observa la participación del Imputado de autos, en los hechos por el de Cómplice, observa esta juzgadora que los mismos se subsumen en la calificación jurídica de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto al imputado se le acusa, de ser cómplice pero de los hechos se desprende que el Ministerio Público en la exposición precisa y circunstanciada de los hechos, se refiere que el imputado despliega una sola acción, por lo que en todo caso podríamos encontrarnos en presencia del concurso ideal de delitos previstos en el artículo 98 del Código Penal, en consecuencia y de conformidad con las atribuciones conferidas a este Tribunal durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, cambia provisionalmente la calificación jurídica dada a los hechos imputados al ciudadano F.R.B.B., de acuerdo a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide…”.

Continua y expone que la Jueza a quo decide en el Acto de la Audiencia Preliminar, específicamente en el aparte TERCERO indica que cuando el Tribunal Duodécimo de Control de este Circuito decretó el auto de apertura a juicio en contra de su defendido con fecha 05-04-2006, la calificación jurídica del delito que acordó fue sólo la de cómplice en la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el N° 1 del articulo 84 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.J.N. y en virtud de dicho cambio provisional de la calificación jurídica del delito admitió parcialmente la acusación presentada por el abogado G.F.S.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado.

Indica la recurrente que las decisiones dictadas por la Juez Profesional YOLEIDA MONTILLA en su carácter de Juez Duodécima de Control del Estado Zulia, en el acto de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 05-04-2006, no fue impugnada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia, es decir, el Representante del Ministerio Público, no ejerció en contra de dichas decisiones ningún recurso en contra de la misma, motivo por el cual dicha decisión quedó firme de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrime que con fecha 24 de Abril del año 2006, el Tribunal Noveno de Juicio del Estado Zulia, constituyó fianza a los fiadores, ciudadanos I.M.B.V. y N.E.P., por lo cual le ordenó su inmediata libertad a nuestro defendido, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3, 4, 6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, con fecha 25-04-2006 su defendido compareció por ante el tribunal Noveno de Juicio y firmó por ante el mismo, el acta de compromiso, en relación a las obligaciones impuestas por el Tribunal con motivo de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de la Libertad, por el cual dicho Tribunal convocó varias constituciones del Tribunal Mixto, no pudiéndose constituir el mismo por falta de participación ciudadana.

Plantea que con fecha dos (02) de Noviembre de 2006, se realizó el Acto de Audiencia Preliminar del imputado J.E.C., por ser autor de la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Tentativa de Robo de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal y el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor.

En el particular denominado segundo indica que con fecha 22 de Noviembre del mismo año, se avocó el Tribunal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al conocimiento de la causa del ciudadano J.E.C.V., por guardar relación en la causa No. 9M-142-06 que se le seguía a su defendido F.R.B.B., por lo cual el Tribunal ordenó su acumulación de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fecha 02 de Mayo se constituyó el Tribunal Mixto en la presente causa, y fijó el juicio oral y público para el día 18-06-2007 a las 10 horas de la mañana.

Sostiene que con fecha 18-06-2007, siendo las 12:20 horas de la tarde, se inició el Debate Oral y Público en contra de su defendido, y el acta de debate, levantada con esa misma fecha el Tribunal no especifica el delito por el cual esta siendo juzgado su defendido sino que se limita a señalar los delitos sin especificar el delito atribuido a cada uno de los acusados; ahora bien, se evidencia que se encuentra plasmado en las actas de debate levantadas con ocasión al mismo, con fechas 20-06-2007; 26-06-2007, 02-07-2007; 04-07-2007 y 09-07-2007 fecha esta última donde la recurrida dicta la parte dispositiva de la sentencia en la presente causa, en donde se considero mixto por unanimidad.

Manifiesta la recurrente que la recurrida juzgó ab initio y condenó a su defendido por el delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, incurriendo con ello en el vicio denunciado por dicha defensa como motivo y única denuncia del presente recurso, ya que la recurrida aplicó erróneamente el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, violentando la ley por errónea aplicación de dicha n.j., en virtud de que no tomó en consideración el cambio de calificación jurídica que efectuó la Juez Profesional del Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. YOLEIDA MONTILLA, en el acto de Audiencia Preliminar de fecha 05/04/2006; procediendo a realizar cita textual de la sentencia recurrida.

Aunado a lo anterior se observa que desde el inicio del debate se ha juzgado a su defendido por el delito de tentativa de robo de Vehiculo, sin tomar en consideración que la Jueza Profesional Yoleida Montilla, le cambio la calificación jurídica, por el delito de Robo Agravado en grado de complicidad, por lo que concluye la defensa de autos que, su defendido no debió de ser juzgado y condenado por Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, y mucho menos haberle impuesto la pena de seis (06) años, seis (06) meses de prisión, ya que por el único delito que pudo haber sido considerado culpable es por el delito de Robo Agravado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° todos del Código Penal, calificación jurídica esta dada por el Tribunal Doce de Control, la cual quedó firme y debió la recurrida de haberle impuesto la pena que realmente le correspondía como es la de cinco (05) años, más las accesorias establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, y no las que estableció erróneamente la recurrida.

Afirma además quien recurre que el Tribunal de Control antes indicado consideró que existía la posibilidad de que con una sola acción o con un solo hecho se ven afectados varios bienes jurídicos, quedando subsumidos en un solo tipo penal, como es la que desplegó su defendido, ya que es evidente que la resolución criminal era la del Robo Agravado, por lo que consideró que estamos en presencia de un delito pluriofensivo cuya acción comprende ataques a la vida, a la libertad y al derecho a la propiedad, y del estudio que se puede realizar a las testimoniales obtenidas en el debate realizado a su defendido, podrán evidenciar que no se demostró que su defendido haya realizado otros hechos de manera autónoma e independientes para cada delito por lo cual fue condenado, es decir, no quedó demostrado en el debate que su defendido haya realizado varias acciones claramente definidas para que haya sido considerado culpable del delito de Tentativa de Robo Agravado del Vehículo Automotor, lo cual atenta contra el principio constitucional, según el cual ninguna persona puede ser doblemente sancionada por un mismo hecho.

Destaca que la característica principal del delito de Robo Agravado, es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio; por tal motivo debe tenerse en cuenta lo que se conoce en la doctrina, como concurso real y concurso ideal de delitos quienes son del criterio que “existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o mas disposiciones penales”, y hay “concurso real o material de delitos cuando en varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…”, por lo cual se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos, es decir, que estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay solo un acto o hecho, ya que la violación de una o varias normas es necesaria para ambas. Menciona la defensa que la doctrina considera que en el concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso, ya que los hechos que quedaron establecidos por la recurrida en la presente causa es un concurso ideal de los delitos, como lo estableció la Juez Profesional del Tribunal Doce de Control y, por lo tanto, lo pertinente es la aplicación del artículo 98 del Código Penal, por lo que debió ser considerado culpable del delito de Robo Agravado en grado de complicidad y de haberle impuesto la pena de cinco años de presidio más las accesorias, ya que dicho delito acarrea una pena de diez a diecisiete años de presidio y si le aplicamos la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, como lo aplicó la recurrida, tomaríamos entonces en consideración el limite inferior de la pena, la cual es de diez (10) años, menos la mitad de la pena, aplicándole el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, la pena aplicable será de cinco (05) años de prisión (sic).

Finalmente solicita sea admitido el presente recurso interpuesto por la defensa, se declare con lugar y en consecuencia, se acuerde la modificación del fallo en lo referente al monto de la pena que realmente le corresponde a su defendido y se tome en consideración la atenuante genérica prevista en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, ya que su defendido cuando cometió el delito de Robo Agravado en grado de complicidad, tenia la edad de 20 años, por cuanto nació el día 14-04-1985 y fue presentado por ante el Tribunal 12° de Control del Estado Zulia, con fecha 03-01-2006, solicitando que le sea aplicada la misma y para el caso que se considere la aplicación la atenuante genérica y el monto de la pena solicitan se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de la Libertad, a objeto de el mismo cumpla en libertad el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia le libre la boleta de excarcelación.

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.E.C.V.

En el primer punto a impugnar establece de conformidad a lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción de los artículos 13, 22 y 364 ordinal 2°, este primer motivo lo titula “falta manifiesta en la motivación”, y denuncia la infracción de los artículos 13, 22, y 264 ordinal 2° ejusdem, alegando que ello se evidencia del estudio y análisis de la decisión aquí recurrida, cuando el juzgador del a quo omite hacer pronunciamiento expreso sobre lo manifestado por la víctima de autos, ciudadano C.J.N.A., donde señala expresamente lo siguiente:

"Lo cual se evidencia al folio cuatrocientos tres (403) del expediente en el Acta de debate del ultimo día de audiencia oral es decir de fecha 09 de Julio del 2007 donde a: Preguntas formuladas por el Ministerio Público contesto: PREGUNTA: ¿Diga Usted si esos sujetos eran jóvenes o eran adultos? RESPONDIÓ: No puedo decir si eran mayores de edad todos, no puedo decir que eran unas personas adultas o no, No recuerdo. Preguntas formuladas por la defensa: PREGUNTA: ¿Diga Usted si puede reconocer a esas personas?, RESPONDIÓ: No le puedo decir. PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuando usted manifestó que le lanzó el bolsa Koala, a que distancia estaba? RESPONDIÓ: Un poco más cerca de lo que esta Usted. (Sitio del testigo al sitio de defensa) cuatro (4) metros. PREGUNTA: ¿Diga Usted, si el arma de fuego llegó a tener contacto con su cuerpo? RESPONDIÓ: No me tocó el cuerpo, pero estuvo cerca…Omissis…”.

Indica la defensa que en las preguntas formuladas por el Tribunal se indicó que se trataba de dos hombres, de contextura delgada, indicando además que había uno mas bajo que su persona pero el otro sujeto era igual o mas alto que él, que era mas bajo, era moreno oscuro, y que cargaba una gorra, y que éste no le había manifestado nada, indicó que la persona mas alta era morena oscura. Añade de todo lo antes narrado, se evidencia en las actas del Debate Oral y Público, lo cual en su enjuiciamiento, análisis y comparación fue omitido totalmente en la recurrida, toda vez que si esto no se hubiese omitido y se hubiese concatenado con la declaración que rindió su defendido, J.C., el cual manifestó ser inocente de los hechos imputados por el Ministerio Público, narrando lo que el había vivido, lo cual concluyó como una confusión, observando además que su defendido es de baja estatura (1.66 cm), además que en el acta policial no se evidencia que llevaban gorras tal y como lo asegura su defendido.

Acota la recurrente, que es obvio que el Tribunal no hizo enunciamiento ni análisis, ni comparación, ni valoración de esta parte de los hechos narrados por la víctima, y es por lo que vulnera lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es por las vías jurídicas que se deben verificar la verdad de los hechos llevados al conocimiento a través del proceso, y al mismo tiempo vulneró contundentemente lo previsto en el artículo 22 ejusdem, en cuanto a ejercicio del deber que tiene todo Juzgador de ser imparcial en todas sus actuaciones y decisiones; esto se hace atendiendo a la obligación emanada del artículo antes señalado, en el cual no basta hacer expresión de que se ha cumplido con el mismo de forma escrita, y al verificarse su cumplimiento formal se observa la falta de valoración de aspectos y elementos importantes manifestados nada mas y nada menos que por la víctima de autos, partiendo que la valoración de las pruebas según la sana crítica, exige convicciones, por lo que no acepta presunciones de ningún tipo; no haciendo señalamiento expreso, directo y específico sobre la responsabilidad penal de su defendido por parte de la víctima y el testigo presencial, mal pudo concluir o presumir la Juzgadora de la recurrida, que esos hechos imputados fueron ejecutados por su defendido, ya que ni la víctima C.N., ni el testigo presencial Á.V., señalaron directa ni indirectamente a su defendido como el autor de los mismos y menos pudo haber dado por comprometida la responsabilidad de su defendido, cuando observamos como una de las características aportadas por las víctimas es que ambos sujetos, eran morenos oscuros, cuando evidenciamos que durante la evacuación tanto de la víctima como del testigo presencial, estos estuvieron de frente y de manifiesto a su defendido, a los cuales no le responsabilizó sobre los hechos que narraban, y teniendo en cuenta que su defendido es de tez blanca, cabellos rubios y ojos verdes, es por lo que tal inmotivación afecta los derechos del defendido.

En su segundo punto señala que de conformidad con el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa denuncia la infracción del artículo 364 ordinal 2° del mismo Código Adjetivo, por “Falta en la Motivación”, la cual se evidencia del estudio y análisis de la decisión aquí recurrida, cuando omite enunciar los hechos y circunstancias debatidas en juicio tales como: En el ofrecimiento probatorio por el Ministerio Público, para que fuera evacuada en juicio, un arma de fuego calibre 39, prueba esta que fue totalmente admitida por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, para ser evacuada en juicio. Siendo que en la audiencia de juicio que la Defensa se opuso a la incorporación de otra experticia realizada a otra arma Calibre 38, por no haber sido esta la admitida en la fase intermedia, oposición esta que no fue mencionada en la sentencia recurrida, lo cual el Tribunal no dio respuesta del porqué las valoró sino que fue admitida, violentando así la tutela judicial efectiva, así como también al principio de incorporación de las pruebas en el Juicio Oral y Público, en cuanto a que todos sabemos que sólo deben ser incorporadas las pruebas admitidas para el juicio y no otras.

En su tercer punto alega que de conformidad con el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa denuncia la infracción del artículo 81 del Código Penal, en concordancia con el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se evidencia con el análisis de la sentencia recurrida cuando observamos lo siguiente: El defendido, ciudadano J.C., le fueron imputados tres (3) delitos: ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMAS, siendo que el Tribunal en la sentencia recurrida da por comprobados los siguientes hechos:

"…cuando el ciudadano: C.J.N.A., se encontraba en el local comercial (cauchera) “El Triangulo”, ubicada en… con su vehículo marca Nissan…y de repente se presentan dos (2) sujetos portando uno de ellos arma de fuego, tipo revolver…para bajo amenazas despojarlo de un bolso tipo Koala…así como de las llaves de su vehículo, siendo que al ver la víctima uno de los sujetos se iba por la parte de atrás mientras el otro sujeto lo apuntaba…la víctima le lanzó el bolso tipo Koala y emprendió veloz huída.” (Omissis…)

Ahora bien, para el caso de que las imputaciones formuladas por el Ministerio Público fueran ciertas, tales hechos no fueron adecuados al tipo penal correcto, dado que la defensa observa lo siguiente: 1) El ciudadano C.N., al ver la actitud sospechosa de los sujetos y observar que uno de ellos portaba un arma de fuego, este se adelantó antes de que llegaran a someterlos y les lanzó el bolso tipo Koala donde llevaba varios objetos de su propiedad, que éste (Víctima) desde el primer momento supo que la intención era de despojarlo del vehículo de su propiedad, que es por lo que de ese motivo dan parte a la Policía Regional de la intención de robarle el vehículo que manifestaron tanto la víctima C.N., como el testigo presencial Á.V., así como también por los funcionarios F.F. y N.M., y es de lo que al estudiar todas las actas del debate, como las que conforman la sentencia aquí recurrida son contestes en que esa era el objeto de los hechos de la presente causa. 2) El ciudadano C.N. asegura que les lanzó el bolso tipo Koala, y que así mismo dejó caer las llaves del referido vehículo y salió corriendo. 3) En el desarrollo del debate se evidenció que el vehículo nunca fue abierto ni sus vidrios rotos, y mucho menos sus cerraduras violentadas o de alguna manera que los sujetos hubiesen tratado de encender el mismo, teniendo en cuenta de que los sujetos tuvieron al alcance del piso las llaves del mismo. 4) El testigo Á.V. asegura que los sujetos huyeron en un vehículo, casi inmediatamente.

5) La víctima C.N. aseguró haber encontrado el vehículo en el sitio donde lo había estacionado. Que el mismo lo encontró sin señales de violencia e incluso que uno de los trabajadores de la cauchera le indicó que las llaves se encontraban en el piso. 6) Que la víctima C.N. manifestó que no le arrebataron ni despojaron nada violentamente los sujetos, ya que antes de que llegaran a someterlo, él les lanzó lo que tenía en sus manos (Bolso Koala). Además indica que todas estas circunstancias demostradas durante el juicio oral y público, las cuales quedaron constatadas en la sentencia recurrida, encuadran todas y cada una en los actos iniciales de los hechos objeto de la presente causa, del Robo de Vehículo, lo cual si bien es cierto fueron calificados estos actos como Tentativa debidamente por el Ministerio Público, también es cierto que en lo que respecta al tipo penal del Robo Agravado, no corrió con la misma suerte legal, ya que el mencionado artículo 358 del Código Penal, exige que haya un apoderamiento bajo amenazas o violento de los objetos que se pidan o pretendan ser robados, lo cual no sucedió en la presente causa, ya que la víctima se lo lanzó a uno de los sujetos que se acercaba a él (nunca llegó a someterlo), como respuesta instintiva o defensa personal, de lo que suponía se iniciaba, lo cual aprovechó para salir corriendo del sitio. También sostiene quien recurre, que esos sujetos al observar la actitud o respuestas de la víctima se pusieron nerviosos y también huyeron del sitio, sin percatarse si quiera de que las llaves del vehículo estaban en el piso, ya que nunca abrieron si quiera el mencionado vehículo, y esta situación se adecua perfectamente a lo que establece el artículo 81 del Código Penal. De procedió a señalar textualmente lo establecido en el articulo en mención.

Destaca que la defensa solicitó la aplicación de esta norma en las conclusiones una vez terminado el juicio oral y público de lo cual también hizo un silencio la Juzgadora en la sentencia recurrida, ya que violentando la Tutela Judicial Efectiva nada dijo en la recurrida, ni siquiera porque no valoró tal solicitud, a lo cual la defensa de forma fundada, solicitó e insistió con esta denuncia ya que los actos narrados por la víctima y dado por comprobados en la recurrida, se subsumen a las circunstancias especiales previstas en el artículo 81 del Código Penal, ya que los sujetos desistieron, abandonando el sitio del hecho voluntariamente de forma inmediata, y es evidente tal circunstancia ya que, todos los testigos ni siquiera los funcionarios manifestaron haber frustrados el hecho en el acto de su perpetración, manifestando por el contrario que habían detenido a unos sujetos casi a dos (2) kilómetros de donde se produjo el hecho. Por lo que mal pudo el Ministerio Público imputar estos delitos de la forma como la hizo y mucho menos el Tribunal darlos por comprobados en la sentencia recurrida, ya que ni hubo apoderamiento ni arrebatamiento de la cosa mientras estaba siendo sometida la víctima, y estos huyeron voluntariamente ya que, nadie los detuvo en su hacer sólo su voluntad. Quien apela hace mención a que ha dejado establecida la Sala de Casación Penal que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir que existen dos casos de tentativa a saber: cuando la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, y cuando la tentativa se ha suspendido por causas independientes de su voluntad. Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito. Procedió a citar jurisprudencia de fecha 13/12/02, emitida por La Sala de Casación Penal relativa a la tentativa. Sostiene, que hay tentativa cuando con el objeto de cometer un delito ha comenzado alguien su ejecución. Así pues se busca con la norma prevista en el articulo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito. Es decir, hay tentativa cuando con el objeto de cometer un delito ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad, destacando esa interpretación contextual tres exigencias importantes: Un elemento objetivo, cual es el comienzo de ejecución, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido. Esta es aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos ya realizados constituyen de por sí otro u otros delitos o faltas. Aclarando que si el agente desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero los actos preparatorios de por sí constituyen delitos o faltas, no se debe responsabilizar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental y primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune. Un aspecto subjetivo, cual es el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “…con el objeto de cometer un delito”. El empleo de medios apropiados.

Por ultimo solicita a la Corte de Apelaciones se sirva declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se ordene realizar un nuevo Debate Oral y Público, en un Tribunal de Juicio distinto al que dictó la Sentencia Condenatoria.

CONTESTACION DE LOS RECURSOS

Al amparo del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público procede a dar contestación a los recursos de apelaciones interpuestos por la Defensa, en los siguientes términos: En el primer punto, referida a la violación de los artículos 13, 22 y 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto según la defensa la recurrida “omite hacer pronunciamiento expreso sobre lo manifestado por la víctima de autos, el ciudadano C.J.N. ABREU“, y continua diciendo que el Tribunal “no hizo Enunciamiento (sic), ni Análisis, ni comparación, ni Valoración de esta parte de los hechos narrados por la víctima…”, considera la Fiscalía que no existe tal omisión pues el Tribunal valoró como medio de prueba la declaración de la víctima para la demostración de cada uno de los delitos y de la culpabilidad penal de dicho acusado, de forma separada y de forma concatenada con el resto de los medios de prueba, como son las declaraciones de los funcionarios actuantes, de los expertos y del testigo presencial del hecho. No valorar la declaración de la víctima a favor del acusado J.E.C.V., no significa de alguna manera haber incurrido la recurrida en una omisión, de modo que si se valoró suficientemente la declaración de la víctima de autos, solo que el testimonio fue tan preciso que sirvió para la demostración del delito y de la culpabilidad penal. En tal sentido, y con relación a este motivo es necesario concluir que la decisión cumple con los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que se alcanzó en el juicio la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad y que cada una de las pruebas fueron apreciadas de conformidad con el artículo 22 ejusdem, tal y como lo establece la sentencia al final del análisis de cada uno de los medios de prueba.

Expone El Ministerio Publico, que si bien el ciudadano C.N. manifestó en su declaración que si bien no pudo ver con precisión la cara de los dos sujetos que irrumpieron en la cauchera y lo apuntaron con el arma de fuego, no es menos cierto que la plena prueba contra J.C. surge del análisis por separado de cada prueba y de la concatenación de las mismas para hacer una prueba plena y razonable, como ocurre en el caso de autos, donde se demostró que el acusado fue aprehendido por la comisión policial actuante en un procedimiento policial de persecución en caliente que se inició gracias a que el testigo A.E.A. aportó a los funcionarios policiales las características y la placa del vehículo Century, donde huyeron los sujetos que irrumpieron en la cauchera y fue detenido además en posesión del arma de fuego con la cual sometieron al ciudadano C.N. en el sitio del suceso, y en posesión de los objetos que fueron robados a la víctima, los cuales éste reconoció como los mismos objetos de los cuales había sido despojado minutos antes. Así lo establece la decisión cuando de forma expresa señala:

Por lo que respecto a esta prueba, este tribunal de Juicio Mixto la valora, según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, la sana cítrica y las máximas de experiencia para establecer que efectivamente el dia 03/01/2006, aproximadamente a la 1:00 p.m. la victimas de catas(sic) bajo amenazas por dos sujetos, fue objeto del robo de varios objetos, identificados en actas, uno de los cuales portaba arma de fuego, quien lo amenazo, indicándole que se quedara quieto porque eso era un atraco…

(Omissis…)

Acota que el Tribunal analiza la declaración de la víctima para dejar por demostrado cada uno de los delitos por los cuales fue acusado J.C., es decir, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y para dejar por demostrada la culpabilidad penal del sujeto activo de dichos delitos. Así mismo en lo que respecta a la culpabilidad del acusado en cada uno de los delitos, el Tribunal hace un análisis separado de cada uno de los medios de prueba y luego los concatena entre si, haciendo siempre un análisis exhaustivo de la declaración del ciudadano C.N., en su condición de víctima, la cual valora la juzgadora según la sana crítica, es decir, por la convicción que dicha declaración arrojó lo largo del juicio, y esta culpabilidad la analiza el Tribunal de forma separada para cada delito, tal y como se evidencia del análisis expreso que consta en los folios 472 al 486 de la causa y en conclusión la recurrida establece:

Por lo tanto, considera este Tribunal que con las declaraciones de los funcionarios F.R.F. y N.A.V.M., aunado al ACTA POLICIAL del procedimiento de aprehensión y concatenada con las declaraciones de la víctima C.J.N.A. y del testigo presencial de los hechos, ciudadano A.E.A., todos plenamente identificados, las mismas hacen prueba, según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, la sana crítica y las máximas de experiencia,…, por lo que a criterio de este Tribunal de Juicio Mixto, el acusado J.E.C.V., identificados en actas, es responsable penalmente como COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal…

(Omissis…)

De la misma forma, arguye el Ministerio Público que con el debido análisis de cada uno de los medios de prueba el Tribunal da por demostrada y establecida la culpabilidad del acusado J.C., en cada uno de los otros delitos. En este sentido no es correcto decir que el Tribunal no apreció, ni valoró, ni realizó un pronunciamiento con relación a la declaración de la víctima C.N., ya que dicho pronunciamiento no sólo es expreso sino lo suficientemente extenso y explicativo, en virtud de lo cual no existe violación de las citadas normas adjetivas, pues no existe omisión por parte de la recurrida.

Respecto a la segunda denuncia, referida a que la recurrida incurre en falta de motivación, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia infringe el artículo 364 ordinal 2° ejusdem, observa la Fiscalía que la recurrente no señala cual es la falta de motivación, y la decisión es clara cuando establece, enuncia, narra y especifica cual es el hecho que fue objeto del juicio, de modo que la decisión no violenta el contenido del ordinal 2° del citado artículo 364, muy por el contrario la sentencia cumple con los requisitos establecidos en dicha disposición; manifiesta que aparentemente la falta de motivación vendría dada por que la Fiscalía en el escrito acusatorio al momento de describir el arma de fuego que portaba el acusado; entre las demás características señaló que era un arma calibre 39, cuando en realidad se trató de un arma calibre 38, pero con respecto a dicho serial calibre 39 quedó claramente establecido en el juicio que se trató de un error de escritura por parte de la Fiscalía en su escrito de acusación, y como error se corrigió y se hizo la debida aclaratoria, de modo que la declaración e identificación del arma de fuego quedó plenamente establecida con la declaración del experto E.Q., quien en el juicio manifestó que lo correcto es hablar de un arma de fuego “punto 38”, pero que dicha arma de fuego quedó claramente identificada con el número de su serial de orden y aclaró que el serial de cualquier arma de fuego le es exclusivo, es decir, que es imposible que existan dos armas de fuego con un mismo serial, el serial de un arma de fuego es irrepetible, y en el acaso de autos no existe duda alguna sobre el serial del arma incautada, pues la misma presenta serial original.

De modo que la decisión no está viciada de inmotivación en lo que respecta al arma de fuego, ya que cuando el Tribunal a.l.d.d. experto así lo establece, valora y deja por demostrado el Tribunal cuando entre otras consideraciones señala:

... De igual forma manifestó que no existen armas de Fuego tipo revolver con punto 39, ya que lo correcto es punto 38, aunada al ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MECANICA Y DE DISEÑO del arma de fuego, identificada en actas, por lo cual la valora este Tribunal de Juicio mixto según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, la sana crítica y las máximas de experiencia para establecer que efectivamente el día de los hechos uno de los sujetos que abordó a la víctima portaba un arma de fuego y al ser detenidos los sujetos, a uno de los mismos le fue incautada un arma de fuego, la cual quedó plenamente identificada…

(Omissis…)

Igualmente señala el Fiscal del Ministerio Publico que en la demostración del elemento de la culpabilidad penal, el Tribunal dejó por demostrado que el sujeto que cargaba el arma de fuego es el acusado J.C., tal y como se ha venido analizando. En lo referente a la tercera denuncia, referida a que la decisión incurre en “Violación de la Ley por Inobservancia de una Norma Jurídica”, e infringe el artículo 81 del Código Penal, ya que su defendido fue acusado por tres delitos y el Tribunal no los dio por demostrados, considera el Ministerio Público que no le asiste razón a la defensa cuando señala que el Tribunal hizo silencio al solicitar ella la aplicación del citado artículo 81, pues el Tribunal dejó por demostrado cada uno de los delitos que le fueron imputados al acusado J.C., motivando dicha demostración al momento de valorar cada uno de los medios de prueba, así el Tribunal valoró las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento policial F.F. y N.M., la declaración del experto que practicó la experticia de los objetos recuperados y del arma de fuego incautada E.Q., la declaración del funcionario L.S., quien practicó la inspección ocular del sitio del suceso, la declaración de la víctima C.N., la declaración del testigo presencial del hecho A.E.A., todos esos medios de prueba los analizó por separados dándoles un valor de conformidad con la sana crítica y luego los concatenó entre si para dejar por demostrados los delitos y la culpabilidad del acusado, y dejó así establecido que los delitos demostrados son los delitos con los cuales vincula directamente al acusado J.C., con lo cual se le da oportuna respuesta a la defensa, para quien el acusado habría desistido de apoderarse el Vehículo Nissan Sentra, propiedad del ciudadano C.N..

Ahora bien, la Fiscalía considera -así como también lo consideró el Tribunal- que no quedó demostrado que el acusado J.C. hubiera desistido de su acción en cuanto a su intención de apoderarse de dicho vehículo; muy por el contrario, no se apoderó del vehículo por cuanto al introducir la llave para abrir la puerta el sistema de seguridad del vehículo no le permitió que la puerta se abriera, y el hecho de haber dejado abandonadas las llaves del vehículo Sentra en el piso de la cauchera obedeció a que de inmediato emprendió la marcha tratando de huir del sitio del suceso en el vehículo Century que conducía el otro acusado F.B., quedando demostrado con las declaraciones de los ciudadanos C.N. y A.A., cuyas declaraciones fueron analizadas y concatenadas por el Tribunal de la causa, es decir, que no fue que el acusado haya abandonado la tentativa de llevarse el vehículo Sentra, lo que quedó demostrado es que no pudo apoderarse del mismo porque no lo pudo abrir.

En cuanto al Recurso de Apelación la defensa del acusado F.B.B., el que contesto los recursos indica: Como UNICA DENUNCIA, la ciudadana defensora del acusado F.B. recurre de conformidad con el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y considera que incurrió en el “Vicio de Violación a la Ley, por errónea aplicación de una n.j.”, e incurre en ello, según la defensa, “cuando la recurrida al momento de dictar la Parte Dispositiva de la Sentencia condenatoria en contra de nuestros defendidos, le aplicó erróneamente la norma prevista en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual prevé: “Tentativa de Robo”. Así mismo, señala el Ministerio Público que la recurrente expresa que con razón de haber considerado el Tribunal al momento de aplicar la pena contra el acusado F.B., el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, incurrió en un error en cuanto al cálculo de la pena, en virtud de lo cual la recurrente solicita al Tribunal de Alzada que corrija dicho cálculo.

Con relación al vicio denunciado por la recurrente, agrega que si bien es cierto al momento de aplicar la pena el Tribunal de la Primera Instancia hizo referencia al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, no se evidencia que para el cálculo de la pena se haya tomado en consideración dicho delito, pues al acusado F.B. se le acusó por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, y así quedó establecido en el acto de la Audiencia Preliminar que se llevó a cabo por ante el Tribunal Duodécimo de Control del Estado Zulia, el día 05 de abril de 2006, y en virtud de ello el Tribunal acordó a su favor la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, pero también es cierto que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ a DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, que de conformidad con el artículo 37 del Código Penal se transforman en TRECE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y siendo que a dicho ciudadano se le acusó por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, procede la rebaja de la mitad de esta pena de conformidad con el artículo 84 del Código Penal, es decir, que por la complicidad la pena quedaría en definitiva en SEIS AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, y resulta que el tribunal condenó al acusado F.B., a cumplir la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, tomando en consideración que dicho ciudadano no posee antecedentes penales previos.

Arguye el Ministerio Público que el Tribunal de la causa no erró en el cálculo de la pena, de modo que si bien se hizo mención en la sentencia al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, dicho delito no le fue tomado en cuenta para el cálculo de la pena, es decir, que el acusado F.B. no fue condenado por este delito, de modo que no es procedente la corrección en cuanto a la pena, por ser esta la pena aplicable, a tenor de lo establecido en el artículo 548 (sic) del Código Penal en concordancia con los artículos 37 y 84 ordinal 1 del mismo Código Penal. De allí que es necesario concluir que la recurrida si hizo mención al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, con relación al acusado F.B., pero en definitiva no terminó atribuyéndoselo a dicho ciudadano, quien no fue condenado por dicho delito, en definitiva por este delito solo fue condenado el acusado J.C..

PETITORIO: El Ministerio Público solicita se declaren Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia N° 9J-13-07, de fecha 25 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Estado Zulia, mediante la cual condenó por unanimidad a los acusados de autos.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procedió al análisis de los alegatos planteados, para la emisión de la decisión que corresponde, realizando las siguientes consideraciones:

La defensa del acusado F.R.B.B., recurre señalando las apelantes que por incurrir la recurrida en el vicio de violación a la ley, por errónea aplicación de una n.j., manifestado este vicio cuando la decisión recurrida al momento de dictar la parte dispositiva de la sentencia condenatoria en contra de su defendido, le aplicó erróneamente la norma prevista en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, por no haber sido admitida la acusación por ese delito en la audiencia preliminar.

Solicitando sea admitido el presente recurso interpuesto por la defensa, se declare con lugar y en consecuencia, se acuerde la modificación del fallo en lo referente al monto de la pena que realmente le corresponde a su defendido y se tome en consideración la atenuante genérica prevista en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, ya que su defendido cuando cometió el delito de Robo Agravado en grado de complicidad, tenia la edad de 20 años, por cuanto nació el día 14-04-1985 y fue presentado por ante el Tribunal 12° de Control del Estado Zulia, con fecha 03-01-2006, solicitando que le sea aplicada la misma y para el caso que se considere la aplicación la atenuante genérica y el monto de la pena solicitan se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de la Libertad, a objeto de el mismo cumpla con libertad el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia le libre la boleta de excarcelación.

Los miembros integrantes de este Cuerpo Colegiado, observar del análisis exhaustivo de la denuncia de las recurrentes defensoras abogadas L.M.L. y A.G.M., en su carácter de defensora del ciudadano F.R.B.B., que efectivamente la Juez a quo, CONDENO al acusado, F.R.B.B., a sufrir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como CÓMPLICE de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el artículo 460, ahora en el 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano CARLOS JOSÈ NIETO ABREU; más las accesorias de ley, establecida en los artículos 16 y 34 del Código Penal.

De igual manera, esta Sala en el estudio minucioso que realiza a las actas que conforman la presente causa, corrobora que corre inserto en los folios Ciento noventa y nueve (199) al Doscientos Tres (203), acto de Audiencia Preliminar de fecha 05 de Abril de 2006, donde se evidencia del contenido del Acta de Audiencia Preliminar que la Juez de Control, en el denominado Punto “CUARTO” indica lo siguiente: “revisado como ha sido el escrito acusatorio y evidenciado que el mismo, cumple cabalmente con los requisitos formales previsto en el articulo 326 del Código Orgánico procesal Penal, en consecuencia este tribunal de Control ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el abogado G.F.S.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y ratificada en este acto por el Abogado C.G. en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público en contra del imputado F.R.B.B., por ser CÓMPLICE de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia 84 numeral 1” todos del Código penal cometido en perjuicio del ciudadano C.J.N.A., de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2 del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Quienes aquí deciden, observan igualmente el Acta de Debate del Juicio Oral y Público, en la presente causa, y no se evidencia la Advertencia de Cambio de Calificación Jurídica señalada en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no se evidencia que la Juez a quo, lo realizara ni como punto previo, ni durante, ni al final del debate, tal como lo preceptúa la norma procesal adjetiva antes citada que señala lo siguiente:

Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa

. (Las negrillas son de la Sala).

Cabe destacar, en este sentido con la jurisprudencia señalada en la Sentencia Nº 231 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0070 de fecha 23/05/2006, sobre Nueva Calificación Jurídica que indica lo siguiente:

Si el juez de juicio no cumple con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en la acusación fiscal, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez de juicio, como lo ordena el citado artículo 350. Lo contrario implicaría someter al acusado a una defensa incierta, pues mientras el juez no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 729 de fecha 19/12/2005, dejó asentado que:

Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, considerado por el Ministerio Público, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio

.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un p.j., transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.

Tal criterio, ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente:

…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…

. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).

Por ello, del análisis de los argumentos esgrimidos por la recurrente abogada MIRLEN H.H., en su carácter de defensora del ciudadano J.E.C.V., contra la sentencia N° 13-08, dictada en fecha 25 de Julio de 2008, publicada en su texto íntegro en fecha 09 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, considera que a los fines de determinar cuando se está en presencia de una sentencia debidamente motivada, se requiere fundamentalmente verificar que el juzgador de la primera instancia haya efectuado una descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, la calificación jurídica, la apreciación, valoración y comparación de todos los elementos probatorios evacuados en el contradictorio que permitan demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal o no del acusado y la sanción aplicable o pena a imponer, elementos éstos que deben ser coherentes, con el hecho que se da por probado; y en el caso que nos ocupa, se evidencia de la sentencia recurrida, que la Juez a quo, en su sentencia tanto en parte motiva como en la dispositiva, Condena a los acusados: J.E.C.V., Y F.R.B.B., con los argumentos que se extraen en parte de la sentencia que señala lo siguiente:

“VI. DE LAS PENAS APLICABLES. …/…Corresponde a este Tribunal de Juicio Mixto establecer la pena correspondiente respecto a la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el artículo 460, ahora en el 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos en grado de COMPLICIDAD, con relación al acusado F.R.B.B., identificado en actas, a tenor de lo establecido en el articulo 84.1º del Código Penal, lo cual se determina a continuación: Establece el artículo 458 del Código Penal, una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; los que al ser sumados da como resultado VEINTISIETE (27) AÑOS y al ser divididos entre dos, resultan TRECE (13) AÑOS y SEIS MESES, por aplicación del artículo 37 del Código Penal; no obstante, como no se estableció en la audiencia oral y pública que el acusado F.R.B.B., identificado en actas, POSEA ANTECEDENTES PENALES, se debe presumir a su favor que no posee Antecedentes Penales, por lo que se tomará en cuenta lo establecido como atenuante genérica consagrado en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal; por lo que este Tribunal atenúa la pena, quien es CÓMPLICE, siendo que en este caso, queda en TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, pero por aplicación del articulo 84.1º, en concordancia con el articulo 88, ambos del Código Penal por ser mas de un delito y todos con penas de prisión, debe hacerse la conversión, siendo el delito mas grave el ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el artículo 460, ahora en el 458 del Código Penal respecto de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros delitos, y por la COMPLICIDAD le corresponde la rebaja por la mitad de la pena correspondiente y atenuando la misma; por lo tanto, este Tribunal de Juicio Mixto considera que la pena definitiva para el acusado F.R.B.B., es de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, como CÓMPLICE en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el artículo 460, ahora en el 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano C.J.N.A., más las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, a saber: 1.- la inhabilitación política durante el tiempo de la condena; 2.- la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta (1/5) parte del tiempo de la condena, terminada ésta; y 3.- al pago de las costas procesales, en armonía con los artículos 74.4º, 84.1º y 88, ambos del Código Penal, por lo que se rectifica la pena tal y como fue anunciada en la Sala de Juicio respecto al acusado F.B.. Asimismo, dado que los acusados identificados en actas, han pasado con esta sentencia, de procesados a penados, se ordenó su ingreso inmediato en la Cárcel Nacional de Maracaibo, como Centro Penitenciario; y una vez vencido el lapso legal, se ordena remitir la causa al Departamento de Alguacilazgo, para que sea distribuida a un Tribunal de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de que la sentencia sea ejecutada. Y ASÍ SE DECLARA..VI.- PARTE DISPOSITIVA.- Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en forma MIXTA y por UNANIMIDAD, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: …/…SEGUNDO: DECLARA CULPABLE; y en consecuencia, CONDENA al acusado, ahora penado F.R.B.B., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 14-04-1985, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, Cédula de Identidad Nº 18.921,882, hijo de B.B. (v) y de F.B. (v), residenciado en el Sector Amparo, Calle El Porvenir (Calle 87), casa Nº 87-61, a tres cuadras de la Agencia de Loterías “La Estrella”, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, a sufrir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, como COMPLICE (sic) de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el artículo 460, ahora en el 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano C.J.N.A.; más las accesorias de ley, establecida en los artículos 16 y 34 del Código Penal a saber: 1- La Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena; 2- La Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta; 3- La Condenación al pago de las Costas Procesales; y en armonía con los artículos 84.1º, 74.4º y 88, todos del Código Penal, por lo que siendo la pena superior a cinco años, SE ORDENA SU INMEDIATA DETENCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA LA CONFISCACIÓN del arma de fuego, TIPO: REVÓLVER, MARCA: RANGER, CALIBRE 38 (8.9 mm), MODELO NO VISIBLE, ACABADO SUPERFICIAL: SAMBLASIADO, PARTES CONFORMANTES: CAÑON DE ANIMA ESTRIADA, EMPIÑADURA, TAMBOR O CILINDRO, CAJÓN DE LOS MECANISMOS, LA CUAL ES LA PIEZA QUE ENSAMBLA Y ACOPLA INTERNAMENTE TODAS LAS DEMÁS PIEZAS MÓVILES INTEGRANTES PARA SU CORRECTO FUNCIONAMIENTO. MARTTILOO (sic) Y DISPARADOR DE COLOR DORADO. ARMAZÓN: TIPO L. LONGINTUD (sic) DEL CAÑON: 102 mm. ALMACEN (sic) DE MUNICIONES: TAMBOR BASCULANTE CON EXTRACTOR CENTRAL SIMULTÁNEO PARA LAS VAINAS. SISTEMA DE DISPARO: SIMPLE Y DE DOBLE ACCIÓN, CONTRAYENDO EL MARTILLO PRESIONANDO EL DISPARADOR. RAYADO INTERNO: DEXTROGIRO. Nº DE CAMPOS: 6. Nº DE ESTRÌAS: 6. SERIAL DE ORDEN 04973ª. SERIAL DEL TAMBOR: se OBSERVAN LOS DÍGITOS 62 IMPRESOS EN BAJO RELIEVE. EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DESBASTADO, a la DIRECCIÓN DE ARMAS DE FUEGO DE LAS FUERZAS ARMADAS DE VENEZUELA (DARFA), una vez que quede definitivamente firme la sentencia. Asimismo, por cuanto el acusado J.E.C.V., pasa a condición de penado, se ordena su ingreso inmediato a la Cárcel Nacional de Maracaibo, por lo que se ordena anexar Boleta de Encarcelación con oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite" y a la Cárcel Nacional de Maracaibo. Asimismo, en cuanto al acusado F.R.B.B., por cuanto la pena excede de cinco años, se ordena su detención inmediata para que sea ingresado inmediatamente a la Cárcel Nacional de Maracaibo en calidad de penado, de conformidad con lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar Boleta de Encarcelación en su contra y se anexa al oficio dirigido a la Cárcel Nacional de Maracaibo. Se ordena que vencido el lapso de ley, se remitirá la causa al Departamento de Alguacilazgo para que sea distribuida a un Tribunal de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de lo establecido en el artículo 493 y siguientes del Código Orgánicos Procesal Penal” …”. (Las negrillas son de la Sala).

Evidenciando los miembros integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, que en efecto la Juez a quo, dio por demostrada la responsabilidad penal del Acusado F.R.B., como CÓMPLICE de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado antes en el artículo 460, ahora en el 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano C.J.N.A.; y lo condeno solo con la pena del Robo Agravado en grado de Tentativa más las accesorias de ley, establecida en los artículos 16 y 34 del Código Penal, sin que mediara la advertencia de cambio de calificación según el articulo 350 del Código Orgánico procesal penal, violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, aunado al hecho de hacerse incongruente la sentencia recurrida.

Efectivamente se observa, que el tribunal a quo, en la en la aplicación de pena, evidencia una total incongruencia de la misma pues pareciera al acusado F.R.B.B. de los cuales se le encontró responsable que se le condena por un solo de los delitos. Evidenciando esta Sala que efectivamente del contenido de la aludida sentencia se corrobora que la Juez a quo, sentencio al acusado: F.R.B.B., a cumplir pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, como CÓMPLICE en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos en perjuicio del ciudadano C.J.N.A.. Pero se observa además, que la dosimetría penal en la sentencia recurrida, no se aplico correctamente las penalidades correspondientes de condena de ambos delitos, situación ésta que además es señalada y resaltada por el propio Ministerio Público, en su escrito de contestación y que se señalo anteriormente, quedando así viciada la sentencia N° 13-08, dictada en fecha 25 de Julio de 2008, publicada en su texto íntegro en fecha 09 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aunque, no resulta ser el vicio de errónea aplicación o falta de aplicación de norma, establecida en el ordinal 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala la recurrente, sino, que consiste en el vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de las actas que causan indefensión, establecida en el ordinal 3 de la norma procesal in comento, por lo que asiste la razón a la recurrente, aunque haya invocado de manera errada el ordinal 4 de esa norma, y de conformidad con el articulo 457, del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia recurrida y en consecuencia se debe Ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juzgado distinto al que la pronuncio. Así se decide.-

Ahora bien, respecto al segundo recurso de apelación intentado por la abogada MIRLEN H.H., en su carácter de defensora del ciudadano J.E.C.V., contra la sentencia N° 13-08, dictada en fecha 25 de Julio de 2008, publicada en su texto íntegro en fecha 09 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, del cual plantea varias denuncias por supuesta faltas manifiestas en la motivación, (falta de motivación y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.). Este Tribunal colegiado, se abstiene de hacer pronunciamientos que pudieran tocar el fondo del asunto y llegarían a influir en el animo o conocimiento del Juzgado a quien le corresponda conocer el nuevo juicio oral y público, que se origina de la nulidad absoluta decretada ut supra al revisar el primer recurso de apelación, Así se decide.-

Con respecto al acusado F.R.B.B., se Mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, que le fue otorgada por el Tribunal Duodécimo de Control, en la Audiencia Preliminar de fecha 05 de abril de 2006.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: CON LUGAR, el recursos interpuesto por las recurrentes Defensoras Privadas, abogadas L.M.L. y A.G.M., en su carácter de defensoras del ciudadano F.R.B.B., contra la sentencia N° 13-08, dictada en fecha 25 de Julio de 2008, publicada en su texto íntegro en fecha 09 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, SEGUNDO: se ANULA la decisión recurrida, ORDENÁNDOSE la realización de un nuevo Juicio Oral y Publico, ante un Tribunal distinto al que pronunció el fallo impugnado.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/ Presidente

Dra. G.M.Z. Dra. N.G.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación(S)/ Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 047-08 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA

M.E.P.

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. M.E.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al Asunto N°. VP02-R-2008-000922. Certificación que se expide en Maracaibo al Primer (1) días del mes de Diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. M.E.P.