Decisión nº HG212013000030 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 6 de Febrero de 2013

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Enero de 2013 correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente Recurso de Apelación de Auto, ejercido por ejercido por los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F. GÓMEZ E IA DEL VALLE SÁNCHEZ QUEVEDO, FISCAL SÉPTIMO Y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en el asunto seguido al imputado L.D.G.A., contra decisión dictada en fecha 11 de Enero de 2013 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2012-000181, seguido al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA.

En fecha 25 de Enero de 2013, se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente a la J.M.H.J., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de Enero de 2013, se dictó auto donde se ordenó la devolución del asunto al Tribunal de origen, para la corrección de la certificación de los días de despacho.

En fecha 29 de Enero de 2013, se dictó auto mediante la cual se acordó darle nueva entrada bajo el mismo número HP21-R-2013-000023.

En fecha 31 de Enero de 2013, se admitió el recurso de apelación.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

Consta en actas a los folios 34 al 46 de la actuación, que en fecha 11 de Enero de 2013, el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 04 de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó resolución decretando medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del imputado L.D.G.A., conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y declarando sin lugar la práctica de declaración de la víctima por la vía de la prueba anticipada, en los siguientes términos:

…En virtud de las razones de hecho y derecho es por lo que este Tribunal Cuarto de Control en nombre de la Republica de Venezuela y por Autoridad de la Ley; decreta PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al imputado: L.D.G.A. de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3º del COPP, esto es, La presentación periódica CADA (10) DIAS por ante la oficina de alguacilazgo. SEGUNDO: se califica la aprehensión como flagrante, conforme lo establece el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: a los fines de no vulnerarles derechos y garantías que le asisten al imputado se acuerda continuar las investigaciones por la vía del procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: LAS MEDIDAS DE PROTECCIÒN Y SEGURIDAD Se acuerda confirmar las del Ordinal 6º del Articulo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se imponer de la medida de Protección y Seguridad del Numeral 3º de la misma Ley Especial: 1.- SE ORDENA LA SALIDA INMEDIATA DEL RPESUNTO AGRESOR DE LA RESIDENCIA COMUN. 2.- PROHIBICION QUE EL PRESUNTO AGRESOR POR SIMISMO O POR TERCERAS PERSONAS REALICE ACTOS DE PERSECUCION, INTIMIDACION O ACOSO A LA MUJER AGREDIDA O ALGUN INTEGRANTE DE SU FAMILIA. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de prueba anticipada peticionada por el fiscal del ministerio público. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad legal. Quedaron las partes debidamente notificadas que el auto motivado de la presente decisión será publicado dentro de los tres días siguientes a la decisión. L. boleta de excarcelación. Se acuerda O. a la Unidad del Alguacilazgo. Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Publico y el Defensor Privado. Se acuerda A. a la Causa las Actuaciones consignadas por la defensa privada y el Ministerio Público. R. y publíquese. O. lo conducente. C. lo ordenado. …

(Copia textual y cursiva de la Sala)

IV

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F.G. e IA DEL VALLE S.Q., FISCAL SÉPTIMO Y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, plantearon el recurso de apelación contra la resolución de fecha 11 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 04 de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del imputado L.D.G.A. y declaró sin lugar la práctica de declaración de la víctima por la vía de la prueba anticipada, en los siguientes términos:

“…La referida causa es instruida en contra del ciudadano: L.D.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-18.973.138, en la que figuran como víctimas la ciudadana E.M.V.P., el niño D.A.G. y el ESTADO VENEZOLANO, en la que se acordó otorgarle MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, DE LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 242 ORDINAL 3 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESTO ES, LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA DE CADA (1O) DÍAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO, y EN LA CUAL DECLARÓ SIN LUGAR, LA SOLICITUD DE PRACTICA DE PRUEBA ANTICIPADA DESESTIMANDO LA SOLICITUD DE LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y QUE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA SE PUEDA TOMAR POR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA AMBAS SOLICITADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, fundamentando su decisión en que los elementos de convicción son suficientes para acreditar la existencia de unos hechos punibles y para presumir la participación de imputado en los hechos. En este caso en concreto se acredita la existencia del principio denominado fumus boni iuri, principios de prueba. Que se observa de los elementos de convicción que concurren las circunstancias de los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que esta debe ser adminiculada con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales. Indico que la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492, de fecha 01-04-2008, con ponencia del magistrado F.C.L., que el Poder Judicial se entiende como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del estado, al cual se reservan tales tareas.

…

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con pautado en el artículo 439 cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, A. del mencionado fallo antes indicado, por las consideraciones siguientes:

Considera esta R.F., de manera respetuosa que el Tribunal a qua no esgrimió en lo absoluto, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en su decisión de desestimar LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del ciudadano L.D.G.A., y que de Igual manera no observó ni tomó en cuenta lo dispuesto por la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 504, de fecha 06-2012, del 2011, con ponencia de la Magistrada N.Q.B., en la cual señalo:

“ ... La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimientos de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios ... "

En este mismo orden de ideas, el Juzgador Patrio no debe tomar como criterio para darle la libertad a un ciudadano que privarlo preventivamente de Libertad, se estaría imposibilitando para el ejercicio de su actividad laboral, en detrimento del sustento diario y económico de su menor hijo y por tal razón se estaría violentando el principio del interés superior del niño, en virtud de lo manifestado por la víctima en la Audiencia de Presentación en la cual expuso que tanto ella como su hijo dependen económicamente del imputado. Considera esta R.F. que esta fundamentación no puede ser objeto de análisis por la Juzgadora para negar la solicitud F. en razón de que no esgrimió argumentos jurídicos y lógicos y no tomo en cuenta los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico y mucho menos no consideró la conducta desplegada por el imputado de auto, además acción reprochada por el Estado Venezolano, como lo fue rociar de gasolina el exterior de su casa con su familia dentro y luego como no logró su cometido, causarle lesiones a su cónyuge y su prole.

Ahora bien Sentencia N° 102 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 11-080, fecha 18/03/2011, en la cual la Magistrada Ponente Dra. N.Q.B., sostuvo:

…Ias medidas de coerción personal tiene como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penal corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia .. "

Por tal razón, considera este Representación Fiscal que se encuentran llenos de concurrente los extremos previstos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se resguarde la integridad física y psicológica de la víctima en la presente causa, ante un inminente riesgo de que quede ilusoria el ejercicio de la acción penal, siendo en materia penal la regularidad del proceso penal mediante la evasión u obstaculización del proceso penal y en materia de violencia de género estas medidas tienen aparte de este carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso, el de garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer agraviada, atendiendo a la finalidad de la Ley que es prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, siendo un obligación del tribunal el de garantizar el disfrute de los derechos de la misma sin que se vean amenazados ante posibles agresiones actuales o probables y resultando evidentemente inoficiosa la aplicación de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias particulares del caso.

En tal sentido, tomando como base el criterio jurisprudencial reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la aplicación de las de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario establecer que en primer lugar nos encontramos frente a la comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA previsto y mencionado en el ultimo aparte del artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Mujeres a una Vida Libre de Violencia, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el segundo parte del artículo 42 eiusdem, ambos en perjuicio de la adana E.M.V.P.; PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; TRATO CRUEL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con el agravante genérico del lo 217 eiusdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código 1, concatenado con el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y Adolescente, ambos en perjuicio del niño D.A.G.. Los cuales en una pena Privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Por otra parte, es importante precisar que también se desprenden de las actuaciones practicadas suficientes elementos de convicción que nos permiten estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe en la perpetración de los referidos delitos.

Asimismo, existe la presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en lo que establece el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la magnitud del daño causado por el imputado de autos ha sido considerable al poner en riesgo las vidas de su mujer y su hijo de tan solo 8 años de edad, es evidente que el riesgo en que se encuentran las víctimas en la presente causa es inminente, tomando consideración que están unidos por lazos de familiaridad y además aún existe una clara dependencia económica de ellos con relación a su agresor, que no les permitirá tener objetividad durante el proceso para lograr alcanzar una verdadera justicia.

Es por lo antes narrado que considero que si bien es cierto que el objeto de la especial es prevenir la violencia contra la mujer, no es menos cierto que también establece la ley las formas de someter al imputado al proceso seguido en su contra evitando así que se evada del desarrollo del mismo; más aún cuando en la presente usa se le fueron atribuidos al imputado los tipos penales de AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el segundo parte del artículo 42 eiusdem, ambos perjuicio de la ciudadana E.M.V.P.; PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Venezolano; TRATO CRUEL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con el agravante genérico del artículo 217 eiusdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el 175 del Código Penal, concatenado con el artículo 216 de la Ley Orgánica para Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en perjuicio del niño D.A.G., de lo cual se desprenden del simple análisis de las actas elementos de convicción, que hacen presumir la autoría del imputado en el delito antes mencionado, elementos estos que no fueron analizados por el Tribunal de Control, antes de emitir su decisión y permitiendo estimar que el imputado de autos es el autor de los delitos que le son atribuidos por el Ministerio Público.

…

Considera esta Vindicta Pública que la decisión del Tribunal a quo de otorgarle al imputado de autos MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 242 ORDINAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ha causado un perjuicio al ejercicio de la acción penal por parte del Estado Venezolano al poner en riesgo la posibilidad de lograr los fines de la persecución penal.

En este orden de ideas también resulta procedente señalar que están acreditadas en las actas que conforman la presente causa las circunstancias que nos permiten estimar que existe el peligro evidente que el imputado de autos influya sobre la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente con el proceso poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tomando en consideración en primer lugar que la víctima y el imputado de autos se encuentran unidos por una relación concubinaria, circunstancia esta que incide de manera directa para que se deslumbre el efecto persuasivo sobre ella, debatido y estudiado suficientemente en la literatura específica conocido como el fenómeno "Ciclo de la Violencia

Finalmente, con relación a las circunstancias que acreditan el peligro de fuga, es necesario concluir que existe un evidente “Periculum In Mora” en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria el ejercicio de la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con pautado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, A. del mencionado fallo antes indicado, por las consideraciones siguientes:

Considera esta R.F., de manera respetuosa que el Tribunal a no esgrimió en lo absoluto, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho su decisión de LA SOLICITUD DE QUE LA DECLARACION DE LA VICTIMA SE DA TOMAR POR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA, SOLICITADA EL MINISTERIO PÚBLICO. Ahora la solicitud realizada encuadra en el supuesto numeral 5 del artículo 447 de Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Entendiéndose por tanto como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta H. La Roche, citado por el autor R.M., que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. En el caso de marras seria tal gravamen irreparable es que vaya a quedar ilusorio el ejercicio de la acción panal por la influencia que podría ejercer el imputado sobre la víctima para que se comporte de manera desleal reticente a los fines del proceso; encontrándose ella para este momento en situación de inminente peligro, toda vez que no debemos perder de vista que en la presente causa la víctima y el imputado están unidos por una relación matrimonial en la cual han procreado un hijo que también funge como víctima en el presente caso.

Asimismo con respecto a la prueba anticipada es necesario acotar que la misma es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de sus resultados lo cual debe ser apreciada como si se hubiese practicado en el juicio, por lo que constituye una excepción al principio de inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio. Nos encontramos frente a un caso de alta complejidad y gravedad por tratarse de una víctima mujer, que tiene en este caso una dependencia económica, afectiva y sentimental entre otras con el imputado o su presunto agresor, la cual requiere una asistencia inmediata, ya que por la naturaleza del delito que se presume se tiene como regla el arrepentimiento de la victima por las razonas antes expuestas, y de esa manera no correr el riesgo de que la víctima se sienta posteriormente atemorizada o de olvidar los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar

Respecto de ello, D.S., alecciona que la prueba anticipada es: “…Es aquella que en el proceso penal se realiza en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene…”

…Para el proceso penal debe tenerse como de la misma naturaleza cautelar, a los fines de capturar los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el juicio v ante la posibilidad de que desaparezcan, pero es incuestionable que su práctica se aparte del importante postulado de inmediación, ya que en principio, la lleva a cabo un juez distinto del que preside el juicio oral y la evalúa en su sentencia…

Por su parte, E.L.P.S., señala: “...La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener Lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada…”

R.M.: “…impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso…”.

En torno a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado el siguiente criterio: “... En la prueba anticipada las partes ya controlaron la prueba en el momento en que se practicó, conociendo el contenido o resultado de la misma quedando sólo pendiente la incorporación a través de su lectura, pero condicionado tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y el tribunal…”

Por todo esto esta Representación Fiscal, considera que es necesario indicar que en materia de los delitos consagrados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las s a una Vida libre de Violencia la regla es el arrepentimiento de la víctima, que esta Vindicta Publica es algo que en muchos casos es inevitable o sencillamente humano para la afectada por las razones de dependencia que en muchos casos tiene sobre ella el presunto agresor del hecho.

Científicamente existe un fenómeno denominado CICLO DE LA VIOLENCIA y en muchos de nuestros casos la victima sin darse cuenta han recorrido o experimentado esa serie de etapas. Algunos estudios en la materia identifican tres fases en el ciclo de la violencia: se inicia con comportamientos agresivos hacia objetos o bienes del hogar, luego evoluciona hacia las personas mediante abuso verbal, físico o ambos, procurando el aislamiento de la víctima de familiares o amigos; seguidamente se presenta el episodio agudo de agresión, que puede resultar crítico o definitivo, y por último se concluye hacia una etapa de calma, arrepentimiento o conciliación, reiniciándose el ciclo luego de corto tiempo, con una mayor violencia. La dirección o reiteración de cada ciclo dependerán de muchos factores, sin embargo lo portante es destacar cómo en delitos de ésta naturaleza (Violencia de Género), el tiempo de intervención es determinante e igualmente reconocer la condición de habitualidad de tales conductas y el hecho que la asistencia de la víctima ante un órgano receptor de denuncias normalmente ocurre luego de un período promedio de cinco a siete años de haber sufrido la reiteración de dicho ciclo, con más agresión y mayor violencia.

Es importante resaltar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, se estableció el carácter o naturaleza Publica del ejercicio de la acción penal para los delitos establecidos en la ley. Es decir el legislador sabiamente ha proscrito de nuestra legislación la posibilidad de suspender el ejercicio de la acción penal a solicitud de la víctima, eliminando así la figura de la conciliación existente en la derogada ley…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Finalmente solicitaron la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, la procedencia de medida de privación preventiva de libertad al imputado y que se ordene tomar declaración a la víctima, conforme a las reglas de la prueba anticipada.

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, el Defensor Privado ABOG. L.I.B.V., dio contestación en los siguientes términos:

… En fecha Ocho (08) de Enero del año en curso, se realiza audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado con relación a mi defendido donde se le decreto a mi representado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ordinal 3ro. Como lo es la PRESENTACION PERlODICA, CADA IEZ (10) DÍAS, por ante la oficina del alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal, así mismo declara SIN LUGAR la práctica de una prueba anticipada solicitada por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación de Imputado, ahora bien Honorables Magistrados, al momento de efectuarse la Audiencia de presentación el Ministerio Público, solicita al Tribunal que le sea decretada la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado, en virtud de la magnitud del daño causado, solicitud esta que considera esta defensa fue sumamente desproporcionada por cuanto de lo que se evidencia en la causa y de los elementos de convicción recogidos solo se desprenden que presuntamente mi defendido le infringió unas lesiones leves a las supuestas víctimas y el supuesto porte de un arma blanca, que no es más que una herramienta de trabajo siendo que el Ministerio Publico en el mismo acto imputo a mi representado por los delito de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana E.M.V.P.: PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante genérico del articulo 217 ejusdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano concatenado con el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño D.A.G..

CAPITULO II

DE LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA DEFFNSA

Se evidencia de tal imputación que ciertamente estos presuntos delitos conforman tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales... “1. Un hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita... 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible”, no es menos cierto, que de la presunta comisión de dichos delitos no se evidencia, ni puede hacer emerger a la juzgadora la presunción del parámetro establecido en el numeral 3 del mismo artículo el cual establece... “3. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, e de allí donde esta defensa basa sus alegatos para contrariar y oponerse a la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, por cuanto si nos referimos al Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 237 el mismo establece los siguiente: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, asiento de la familia, de sus negocios o su trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto... 2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso...3. La magnitud del niño causado…4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal...5. La conducta predelictual del imputado o imputada... Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años……” visto este articulo es de donde esta defensa pudo determinar, que tomando en consideración los hechos del caso de marras y amparándolos con el anterior precepto legal el imputado en este caso mi representado el ciudadano L.D.G.A., Tiene un fuerte arraigo en el país, siendo que aquí se encuentra toda su familia específicamente en este estado, que es aquí donde trabaja y que no cuenta con ningún tipo de facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto por cuanto es una persona de bajos ingresos económicos y no posee más q .re su salario mensual para mantener a su familia sin tener ningún tipo de ahorro o bien de valor considerables. Siguiendo con la comparación si fuese el caso de que a mi representado se le pudiere llegar a imponer una pena por la comisión de los presuntos delitos los cuales no le han sido probados y por lo tanto se encuentra investido del sagrado derecho constitucional del la presunción de inocencia, la pena no excedería de los cinco (5) años de prisión es por ellos que es desproporcionada la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal criterio de justicia se encuentra explanado en la Sentencia N° 070 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-1504 de fecha 26/0212003 “…En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia… El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último articulo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita... La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la de repartirse las recompensas y los castigos…”

En cuanto a la magnitud del daño causado, se evidencia en la causa y de los elementos de convicción recogidos que solo se desprende que presuntamente mi defendido le infringió unas lesiones leves a las supuestas víctimas y el supuesto porte de un arma blanca, que no es más que una herramienta de trabajo, Mientras que el ministerio P. alega que mi defendido roció de gasolina el exterior de su casa con su familia dentro, hechos estos que ni siquiera se puede presumir que ocurrieron por cuanto en el expediente no se evidencia ni un solo elemento de convicción que pueda acreditar que esta situación ocurrió en el sitio de los hechos.

Por otra parte mi defendido tiene la plena voluntad de someterse al presente proceso penal en el cual ha cumplido cabalmente con las medidas que se le impusieron las cuales son la presentación periódica, cada diez (10) días, por ante la oficina del alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal y las medidas de protección establecidas en articulo 87 numerales 3,5 y 6 de Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo esto así y oponiéndome a la solicitud que efectúa el Ministerio publico invoco la Sentencia N° 304 de Sala de Casación Penal, Expediente N° E2011-270 de fecha 28/07/2011 la cual indica “...hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios...”.

Habiéndose establecido en nuestro máximo Tribual que dicta la privación judicial preventiva de libertad requiere de una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados pero que principalmente se debe tomar en cuenta el derecho de los procesados ser juzgados en libertad, y siendo que en el presente caso mi representado no posee ningún tipo de conducta predelictual y que con las medidas impuestas por la honorable Juez Inmaculada Fonseca considera que es suficiente para garantizar las resultas del proceso y que de ninguna manera mi representado tratara de obstaculizar el proceso o la investigación, como se ha comprobado hasta ahora que ha cumplido con las medidas impuestas y que se someterá al proceso hasta sus últimas instancias.

El Ministerio Publico en su exposición también solicito la práctica de una prueba anticipada la cual era específicamente que se evacuara la declaración de la presunta víctima la ciudadana E.M.V.P., esto motivado a que el Ministerio publico alega que en la etapa de juicio la victima podría comportarse de manera desleal y reticente por influencia de mi representado y que se vería muy influenciada por la dependencia económica que tienen tanto ella como su hijo de mi defendido, notando esta defensa que dicho argumento escapa de toda lógica jurídica si nos referimos al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “...cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate la persona deberá concurrir a prestar su declaración...”, A trabes de la observación del anterior articulo concluimos en que el fundamento de la solicitud del Ministerio Publico se encuentra totalmente fuera de los parámetros establecidos para la práctica de la prueba anticipada siendo que no se observa cual es ese obstáculo difícil de superar con cual no se pueda garantizar la concurrencia, en este caso de la víctima, a rendir su declaración y al alegar que es la dependencia económica no se puede relacionar ese hecho directamente con el precepto legal aplicable por cuanto la víctima muy bien podría comparecer a todas las fases del proceso a rendir su declaración sin que nada se lo impida, muy por el contrario si se acordara la evacuación de esta prueba anticipada se estaría en presencia de una violación al debido proceso lo que iría en detrimento de los derechos de mi representado Sentencia N° 728 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0316 de fecha 18/12/2007 “...Ias formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio...”…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Solicitando finalmente la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

VI

PUNTO PREVIO

Observa esta alzada que en la decisión recurrida, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, expresa en un capítulo denominado “Motivación del Tribunal” lo siguiente:

…Celebrada como fue la audiencia oral y privada de presentación de imputado en la que el Fiscal del Ministerio Publico ABG. M.M. imputado al ciudadano L.D.G.A., la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo segundo aparte 42, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 41 ultimo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia a Una Vida Libre de Mujeres, en perjuicio de E.M.V.P.. PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el Articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, Y TRATO CRUEL AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la agravante genérica del Articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y AMENAZA, previsto y sancionado en el Articulo 175 del Código Penal, concatenado con el Articulo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente en perjuicio EL NIÑO D.A.G., y solicito se decrete la flagrancia de conformidad con el 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, debido a que existen delitos conexos y unos pertenecen a la competencia del J.O. y otros a la competencia del juez especial el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria, de conformidad con el Articulo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación fiscal solicita se acuerde continuar los tramites por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

Encontrándonos así con que el Fiscal del Ministerio Público le solicitó a la recurrida que existiendo delitos conexos, unos competencia del Juez Penal ordinario y otros de la competencia del Juez Penal de la jurisdicción de Violencia contra las Mujeres, conforme a las previsiones del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, el conocimiento de la causa correspondía a la jurisdicción penal ordinaria, y en tal razón, solicitó la Representación Fiscal, continuar los trámites de la causa penal instaurada contra el ciudadano L.D.G.A., según el procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, en la parte dispositiva del fallo, la recurrida estableció:

…a los fines de no vulnerarles derechos y garantías que le asisten al imputado se acuerda continuar las investigaciones por la vía del procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

Resolviendo así la recurrida, que la causa penal seguida al ciudadano L.D.G.A., por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA, se tramite conforme al procedimiento ordinario contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto considera esta alzada destacar el contenido del artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla el fuero de atracción en los siguientes términos:

Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario o Jueza ordinaria y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria.

Cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción publica y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al Juez o Jueza competente para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del proceso ordinario

. (Copia textual y cursiva de la alzada)

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, en sentencia N° 220 de fecha 02 de junio de 2011, cambió criterio en cuanto a la aplicación general del artículo 75 (hoy 78) del Código Orgánico Procesal Penal in comento, en los siguientes términos:

“…Esta Sala de Casación Penal observa que en materia de conflictos de competencia, se ha aplicado de manera reiterada el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fuero de atracción, según el cual:

Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria...

.

Sin embargo, visto que la ley especial en su artículo 116 ha creado los Tribunales de Violencia Contra la M. y que éstos son órganos especializados en la materia, mal podría esta S. reiterar que corresponde conocer a los tribunales ordinarios, aquellos casos donde evidentemente estemos en presencia de violencia de género. Asimismo, la aplicación irracional del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, condena sin tomar en cuenta el caso concreto a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a tener un carácter simbólico y no instrumental, puesto que la competencia de los tribunales especializados en violencia contra la mujer, sería sustraída en muchos casos atribuyéndose la misma a los tribunales ordinarios, y por tanto no se lograrían los fines por los cuales fue creada la ley.

Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, esta S. considera que es indispensable para determinar la competencia, el análisis de cada caso en concreto. En efecto, con la finalidad de resolver el presente conflicto de competencia, es preciso determinar si los hechos que han sido investigados están dirigidos a ocasionar un daño a la víctima por ser ésta de género femenino.

De acuerdo con los hechos por los cuales se acusa a los ciudadanos E.S. y W.S.H., esta S. observa que estamos en presencia de una acusación por violencia de género, puesto que la víctima fue presuntamente sometida y violada por varios hombres, quienes al encontrarse en una posición de superioridad utilizaron a la víctima como un objeto sexual. Por lo tanto, los delitos de Porte Ilícito de Arma y Privación Ilegítima de Libertad, por los cuales además acusó el Ministerio Público, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 277 y 174 del Código Penal venezolano, sirvieron como medio de comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Mención especial merece el delito de Lesiones Leves, previsto y sancionado tanto en el Código Penal como en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo el artículo 118 de la mencionada ley establece lo siguiente:

Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido.

Razón por la cual, corresponde en el presente caso su conocimiento a los tribunales especiales, independientemente de haberse formulado la acusación con base en el Código Penal.

De conformidad con lo explicado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido realizar este cambio de jurisprudencia y declara competente a los tribunales de violencia contra la mujer, en el conocimiento de casos donde se evidencie claramente la violencia de género. Lo anterior, a fin de salvaguardar la aplicación práctica y efectiva de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los derechos fundamentales que ésta desarrolla.

En consecuencia, luego del análisis del presente caso, la Sala considera procedente declarar competente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

La Sala ha considerado conveniente exhortar a la Asamblea Nacional a hacer la reforma legal correspondiente a fin de evitar los conflictos señalados…” (Copia textual y cursiva de la alzada)

En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 104 de fecha 12 de abril de 2012, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejó claro lo siguiente:

…Ha establecido la Sala, en sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011 un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación general del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer.

Ahora bien, en la sentencia referida, estableció la Sala que la finalidad de la jurisdicción especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios, al sustraer las causas de su juez natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.

Igualmente quedó establecido en dicha sentencia (N° 220 del 2 de junio de 2011), que en los casos en que se apreciara claramente casos de violencia por razón de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.

Por otra parte, los tribunales especiales de violencia de género, además de conocer del juzgamiento de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también conocerán de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino, tales serían los delitos de Explotación Sexual de Niños, Niñas o Adolescentes, Abuso Sexual a Niños y Niñas, y Tráfico de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales están previstos en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen lo siguiente:

Artículo 258. Explotación Sexual de Niños, Niñas o Adolescentes.

Quien fomente, dirija o se lucre de la actividad sexual de un niño, niña o adolescente será penado con prisión de cinco a ocho años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de C. o vigilancia, la prisión será de seis a diez años.

Si la o las víctimas son niñas o adolescentes, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme el procedimiento en ésta establecido

.

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños y Niñas.

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de C. o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido

.

Artículo 266. Tráfico de Niños, Niñas y Adolescentes.

Quien promueva, facilite o ejecute actos destinados a la entrada o salida del país de un niño, niña o adolescente, sin observancia de las formalidades legales con el propósito de obtener un beneficio ilícito o lucro indebido para sí o para un tercero, será penado o penada con prisión de diez a quince años.

Si las víctimas son niñas o adolescentes, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme el procedimiento en ésta establecido

.

Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en la sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, que los artículos antes mencionados, establecen la remisión expresa de las causas a la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia.

Además se señala en dicha sentencia que los sujetos pasivos, no sólo serán víctimas “…de los delitos de Explotación Sexual, Abuso Sexual o Tráfico, de niños, niñas y adolescentes sino que pueden ser víctimas de otros delitos distintos a los mencionados, pero que concurren en la causa seguida al o los sujetos activos de dichos delitos…”, casos en los cuales también conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia….” (Copia textual y cursiva de la alzada)

Y en fecha 16 de mayo de 2012, ratificó dicho criterio en sentencia N° 146, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, con base a los siguientes argumentos:

Ahora bien, la Jurisprudencia establecida por esta S. en fecha 2 de junio de 2011 estableció un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación general del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer; dicha jurisprudencia se refiere a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Sentencia 220 del 2 de junio de 2011)

Así mismo estableció la Sala en Sentencia 515 del 6 de diciembre de 2011, que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a los tribunales especiales de violencia de género conocer de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino, tales serían los supuestos previstos en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, en la primera sentencia referida que sentó el criterio básico sobre el fuero especial para los delitos de Violencia de Género, estableció la Sala que la finalidad de la jurisdicción especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios al sustraer las causas de su juez natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.

Así mismo quedó establecido en dicha jurisprudencia del 2 de junio de 2011, que en los casos en que se apreciara claramente casos de violencia por razón de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.

Igualmente quedó establecido en la referida decisión, que debería ser analizado cada caso en particular, en dicha oportunidad la “relación” de los delitos se presentó porque uno de los delitos fue utilizado como “medio” para la comisión del delito de Violencia de Género.

No obstante, ello se refería al estudio “particular” de ese caso, pero no es esa la “única razón” para la atribución de la competencia, sino básicamente la comisión de un delito de violencia de género en la causa.

En el presente caso, se evidencia claramente la comisión de un delito por violencia de género, cometido por un adulto en perjuicio de una adolescente de 13 años, fue formulada acusación por otro delito no previsto en la ley especial, pero cometido en perjuicio de la misma adolescente de 13 años, por el mismo sujeto que cometió el primer delito, el acto carnal con víctima especialmente vulnerable y posteriormente el aborto procurado, se trata pues, de una causa donde coincide el mismo sujeto activo, donde uno de los delitos es por violencia de género, lo que da lugar a aplicar el fuero especial por violencia contra la mujer, establecido en la sentencia del 2 de junio de 2011, en este caso de aplicación preferente a los fines de no sustraer la causa de dicha jurisdicción, alcanzar los objetivos especiales por los cuales fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la aplicación del principio de unidad procesal, previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

Como se deduce de los extractos jurisprudenciales arriba reseñados, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció un cambio de criterio respecto al fuero de atracción, en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, en los procesos para los casos de Violencia contra el género femenino, con el propósito de que la jurisdicción especial no sea absorbida por la jurisdicción ordinaria, haciéndose así nugatorios los fines para los cuales fue creada dicha jurisdicción especial.

Siendo que ante la recurrida fue presentado el ciudadano L.D.G.A., e imputado por el Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA, resulta inapropiado que el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal ordenara seguir el proceso penal instaurado en contra del mencionado ciudadano, por el procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal, por cuanto conforme a las citadas jurisprudencias, habiéndose cambiado de criterio con relación al fuero de atracción, el conocimiento de dicha causa corresponde a un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, y por cuanto en el estado Cojedes no se ha creado aún dicha jurisdicción especial, el conocimiento de las causas que deberían ventilarse ante la jurisdicción especial, son competencia de los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal ordinarios, pero aplicando el procedimiento establecido en la ley especial, en este caso el procedimiento contemplado en el artículo 70 y siguientes de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, razones por las que se ordena que la causa seguida al ciudadano L.D.G.A., e imputado por el Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA, sea tramitada conforme al procedimiento establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

VII

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:

Se observa que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 08 de Enero de 2013, mediante la cual le fue impuesta al imputado L.D.G.A., medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, conforme con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la medida de protección establecida en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, consistente en prohibir al presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia e imponiendo la medida de protección establecida en el numeral 3 del mencionado artículo, consistente en la salida inmediata del presunto agresor de la residencia común; y además declaró sin lugar la solicitud fiscal de tomar declaración a la víctima por vía de prueba anticipada.

El primer aspecto de inconformidad del recurrente está dirigido a que en su consideración el A quo en la decisión de fecha 11 de Enero de 2013, no esgrimió en lo absoluto, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho al desestimar la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano L.D.G.A., y acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a las previsiones del artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto considera esta Instancia Superior necesario señalar los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo en cuestión, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.

El J. está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve numerales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.

Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes .... " (Copia textual y cursiva de la Sala) .

Por supuesto, tratándose de una materia especial como la de violencia contra la mujer resulta impretermitible recordar que las medidas de seguridad y protección y las medidas cautelares consagradas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, por mandato del propio texto legal son de aplicación preferente a las establecidas en otras disposiciones legales. Así lo establece el artículo 89 de la mencionada Ley en los siguientes términos:

Artículo 89. Las medidas de seguridad y protección y las medidas cautelares establecidas en la presente Ley, serán de aplicación preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, sin perjuicio que el juez o jueza competente, de oficio, a petición fiscal o a solicitud de la víctima, estime la necesidad de imponer alguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra

(Copia textual y cursiva de la Sala)

En el caso en estudio, el Juez de de Primera Instancia en funciones de Control, estaba facultado para decidir acerca de la medida cautelar peticionada por el Representante del Ministerio Público en contra del imputado L.D.G.A., así como también respecto a las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, sin que constituya una obligación para aquel, imponer específicamente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad peticionada por el Ministerio Público.

Debiendo sí atender necesariamente a que la medida cautelar acordada se ciña a los parámetros de proporcionalidad, tomando en cuenta por supuesto la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del hecho y la sanción probable; y sin olvidar que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública.

Considera esta S., que ciertamente la recurrida atendiendo a estos principios, analizó que ciertamente se cometieron unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA, por cuanto había quedado acreditado que el imputado L.D.G.A. en fecha 07 de Enero de 2013 arremetió físicamente en contra de la víctima, persiguiéndola con un arma blanca, tomando a un niño, hijo común, por el brazo, vociferando que iba a incendiar la casa donde estos se habían resguardado; que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado es autor de dichos hechos, indicando la recurrida que entre dichos elementos de convicción se encontraban la denuncia interpuesta por la víctima, ciudadana E.V.P., actas de investigación, actas de entrevistas de testigos e informes médicos de las víctimas; finalmente consideró la recurrida que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, ni de obstaculización en el proceso, ya que la pena que se podría llegar a imponer no excede de los diez años, el imputado consignó constancia de residencia en el estado Cojedes, lo que hizo presumir al Tribunal que es el asiento principal de sus negocios e intereses y el seno de su núcleo familiar, aunado al hecho de que el imputado no tiene conducta predelictual ni registros policiales antecedentes, lo que llevó a la recurrida al otorgamiento al imputado L.D.G.A., de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, conforme con el artículo 242 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la medida de protección establecida en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en prohibir al presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realizas actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia e imponiendo la medida de protección establecida en el numeral 3 del mencionado artículo, consistente en la salida inmediata del presunto agresor de la residencia común.

Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada N.Q.B., en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente N° 11-88, efectuó el siguiente pronunciamiento:

…Al respecto, debe esta Sala de Casación Penal señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión N. 20, de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión No. 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos.

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Analizada la resolución dictada a la luz de los supuestos que deben evidenciarse en toda resolución judicial para entenderse motivada, considera este Tribunal colegiado que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito judicial Penal en fecha 11 de Enero de 2013, mediante la cual le fue impuesta al imputado al imputado L.D.G.A., medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, conforme con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra debidamente motivada y no violenta en forma alguna el contenido del artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referente a la aplicación preferente de las medidas de seguridad, protección y cautelares contenidas en dicha ley, por cuanto como se evidencia en actas, la Juez recurrida en atención a dicha aplicación preferente decretó al mencionado imputado, medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, conforme con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la medida de protección establecida en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en prohibir al presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realizas actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia e imponiendo la medida de protección establecida en el numeral 3 del mencionado artículo, consistente en la salida inmediata del presunto agresor de la residencia común, a los fines de proteger a la víctima en su seguridad integral.

En razón de las consideraciones señaladas y la Jurisprudencia antes citada, este Tribunal colegiado concluye que al no encontrarse vicios en el fallo dictado relacionado con la medida cautelar impuesta al ciudadano L.D.G.A. conforme al argumento expuesto por la recurrente en su denuncia, se hace procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F.G. e IA DEL VALLE S.Q., FISCAL SÉPTIMO Y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, al respecto. Así se declara.

El segundo aspecto de inconformidad del recurrente está dirigido a que en su consideración, el A quo en la decisión de fecha 11 de Enero de 2013, no esgrimió en lo absoluto, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho al declarar sin lugar la solicitud de tomar declaración a la víctima, ciudadana E.M.V.P. por las reglas de la prueba anticipada.

Al respecto es importante destacar que el argumento de la recurrida para declara sin lugar la petición de la Representación Fiscal, fue el siguiente:

“…En cuanto a la solicitud de prueba anticipada presentada por el fiscal del ministerio publico ABG. M.M.V., a los fines de recibir la declaración de la victima alegando un obstáculo de difícil superación consistente en la relación de dependencia económica de la victima y de su hijo con respecto al imputado de autos, aduciendo en la audiencia que esta circunstancia puede influir en su testimonio para el momento de la celebración del juicio, de conformidad con el 289 del código orgánico procesal penal.

Establece el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

PRUEBA ANTICIPADA. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El juez practicará el acto, SI LO CONSIDERA ADMISIBLE, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

(Subrayado nuestro) En este sentido, señala el catedrático E.L.P.S., en su texto “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” , cuarta edición, página 333, lo siguiente: “…Se denomina prueba anticipada a las diligencias probatorias que se verifican en cualquier etapa antes del juicio oral, pero que deberán surtir efectos en éste a los efectos de su valoración con vistas a la sentencia definitiva. La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria –y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio… De tal manera este tipo de prueba anticipada es una categoría absolutamente privativa o propia del proceso penal acusatorio y es una de las modalidades esenciales de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba. Al mismo tiempo la prueba anticipada es una modalidad muy peculiar de la actividad probatoria en el proceso penal acusatorio… …En estos casos, la ley autoriza a las autoridades penales a asegurar la declaración de las personas que se encuentren en esos casos, mediante la llamada prueba anticipada, que consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez o con la asistencia de todas las partes del proceso, y por ende con la posibilidad de que éstas puedan controlar esa prueba. Además, la prueba anticipada en el proceso penal acusatorio no es prueba trasladada, porque se forma en el mismo proceso donde se promueve y valora, y tampoco es prueba preconstituida, porque no se realiza antes del proceso, sino dentro del proceso mismo, aunque en una fase anterior a aquella donde debe surtir efecto.

Ahora bien, del artículo 289 del copp se desprende que es únicamente potestad del Juez acordar o no la practica de Prueba Anticipada, si éste lo considera pertinente, es decir si estima que existe peligro de que tal prueba desaparezca y QUE EXISTA UNA PRESUNCIÓN QUE NO PODRÁ HACERSE DURANTE el juicio para el momento de la realización del Juicio Oral y Público.

Por su parte, el autor Dr. R.R.M. en su obra, en su Obra Código Orgánico Procesal Penal, pagina 338- 341 aduce textualmente lo siguiente:

La Prueba anticipada es aquella que se práctica en momento anterior al del juicio (ordinario-escrito) o de la audiencia de juicio, ante el temor de que la fuente propia del MISMO SE PIERDA, haciendo imposible su aportación al proceso. Es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba: licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad. La finalidad básica de la prueba anticipada es impedir que la prueba se pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso. Es evidente que la anticipación de prueba se resienten o lesionan los principios de inmediación, concentración y contradicción, este último cuando no se cita a la futura contraparte para que al momento de practicarse pueda conocerla, discutirla y controvertirla.

El juez de control debe valoras las circunstancia que motivan la solicitud de prueba anticipada para evitar un quebrantamiento a los principios de inmediación, concentración y contradicción, y así lo ha consagrado el legislador penal venezolano al señalar en el artículo 289 la obligación del testigo de concurrir a prestar declaración si el obstáculo no existiera para la fecha, aunado a que deben existir circunstancias que hagan presumir en el juez que ese testimonio no podrá hacerse durante el juicio. Debe caracterizar a esta prueba la urgencia, inmediatez, la necesidad y la oficiosidad.

Debe agregarse, que los actos procesales de prueba anticipada corresponden, al igual que aquellos que son limitativos tipo de los derechos fundamentales, a la competencia exclusiva del circur órgano jurisdiccional —juez de control—; están sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional.

De la solicitud realizada por el fiscal del ministerio P.M.M. en cuanto al alegato de obstáculo de difícil superación consistente en la relación de dependencia económica de la victima y de su hijo con respecto al imputado de autos y que esta circunstancia podría influir sobre el testimonio de las victimas, no se ajusta a los supuestos consagrados por el legislador adjetivo penal, siendo que el artículo 289 del copp se desprende que es únicamente potestad del Juez acordar o no la practica de Prueba Anticipada, si éste lo considera pertinente, es decir si estima que existe peligro de que tal prueba desaparezca y QUE EXISTA UNA PRESUNCIÓN QUE NO PODRÁ HACERSE DURANTE el juicio para el momento de la realización del Juicio Oral y Público. Es necesario distinguir entre prueba anticipada y aseguramiento de prueba. La primera implica, como expusimos, práctica de la prueba, por ejemplo, tomar declaración a los testigos ante el juez y en contradictorio, aquí es decir, en la prueba anticipada, lo que se toma en juego es que se pueda perder la fuente de prueba y es irrepetible el acto; identificar el testigo y pedir su vigilancia o darle seguridad y tranquilidad antes de que se celebre el juicio no es prueba anticipada sino aseguramiento de prueba y del testimonio, es decir, se trata de asegurar una fuente de prueba, de conservarla. La prueba anticipada es excepcional, debiendo reunir los requisitos de definitivos e irrepetibles, porque son hechos o actos que pueden modificarse, desaparecer o no darse impidiendo su incorporación al proceso mediante el debate oral. Esto implica diversas consecuencias, en primer lugar si cesan las circunstancias de excepción la prueba debe darse en la audiencia oral, en segundo lugar, el juez en momento de su valoración deberá apreciarla conforme a las circunstancias de que la prueba se practicó y sí se dieron y cumplieron las garantías a la parte contra quien obra la prueba.

Observa éste Tribunal Cuarto de Control, que el Ministerio Público, solicita se le tome declaración a la victima E.M.V.P. por los presuntos delito previstos en la Ley Orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia, por un obstáculo de difícil superación consistente en la relación de dependencia económica de la victima y de su hijo con respecto al imputado de autos y que esta circunstancia podría influir sobre su testimonio si analizamos tales supuestos, nos encontramos ante circunstancias no excepcionales, que permiten apreciar a este tribunal que dicho pedimento, reúne las condiciones o requisitos propios de toda Prueba Anticipada, resultando palmario afirmar qué tal declaración testifícal no presenta impedimentos de inextricable superación aunado a que ya conste su declaración en la denuncia que corre inserta al folio 5 y vto y la declaración rendida en la audiencia oral y privada de presentación de imputados, así pues, ya se ha agotado los medios idóneos que otorga la ley para garantizar la declaración de la victima, (aseguramiento de la prueba) y por ende no hay indicios de que no pueda estar presente en un posible juicio oral y publico, es decir que no existe una presunción que no podrá darse su testimonio durante el juicio, siendo que Venezuela se constituye es un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, deben agotarse todos los medios que la propia norma adjetiva penal reza para materializar los fines del proceso penal, vale decir, la búsqueda de la verdad siempre por vías jurídicas garantizando siempre los principios de inmediación, concentración y contradicción que inspiran nuestro proceso penal venezolano; de manera que no resulta ajustado a derecho tomarle a la victima su declaración bajo la modalidad de la prueba anticipada por no tratarse de una circunstancia excepcionales que evidencien obstáculos de difícil superación. Siendo esto así, considera esta juzgadora que la solicitud realizada por el fiscal del ministerio publico no se encuentra ajustada a la norma ni se ajusta al mandato constitucional de estado social de derecho lo procedente es declararla SIN LUGAR y asi se decide...

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Al respecto es importante destacar que la prueba anticipada tiene lugar por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de los resultados procesales, por lo cual puede ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en juicio, por lo que constituye uno de los casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio. Se trata de una actividad excepcional, pues convierte a la etapa de las indagaciones preliminares en un adelanto del juicio oral. El Ministerio Público quien es el que ejerce la acción penal, en el caso que nos ocupa considera necesario recabar la prueba testimonial de la víctima, ciudadana E.M.V.P. como prueba anticipada, en virtud de que la misma es una víctima mujer que tiene una dependencia económica, afectiva y sentimental con el imputado o presunto agresor, que requiere asistencia inmediata, ya que por la naturaleza de los delitos -AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA- se tiene como regla el arrepentimiento de la víctima. De tal manera que este tipo de prueba anticipada es una categoría absolutamente propia del proceso penal acusatorio y es una de las modalidades esenciales de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba lo que conllevó a la Representación Fiscal a solicitar la prueba testimonial, para salvaguardar los intereses de la víctima y hacerla valer como prueba en las diferentes etapas del proceso.

Es importante resaltar lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser consideradas como actos definitivos e reproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrán requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

De la norma antes transcrita se puede evidenciar que la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto a que le sea tomada declaración a la ciudadana E.M.V.P., quien funge como víctima en la presente causa, en virtud de que se encuentra en riesgo su integridad física como psicológica y tomando en consideración la fragilidad de sus emociones al ser víctima de delitos como los mencionados, es por lo que, reuniendo tal petición los requisitos de la prueba anticipada y encontrándose ajustada a derecho, ya que se presumen obstáculos que hacen difícil la presencia de la víctima al momento de requerir su declaración en juicio, es por lo que esta alzada considera que asiste la razón al recurrente al respecto y así se decide.

En consideración de los señalamientos expuestos se hace procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F.G. e IA DEL VALLE S.Q., FISCAL SÉPTIMO Y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES al respecto, y REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, respecto al punto relacionado con la declaratoria sin lugar de tomar declaración por vía de prueba anticipada a la víctima, ciudadana E.M.V.P., ordenándose a la recurrida libre las citaciones correspondientes para la práctica de dicha prueba anticipada, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción del presente cuaderno tribunalicio. Así se declara.

VIII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los ABOGS. M.J.M.V., F.J.F.G. e IA DEL VALLE S.Q., FISCAL SÉPTIMO Y AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, contra resolución judicial de fecha11 de Enero de 2013 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado L.D.G.A., conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se declaró sin lugar la petición F. respecto a tomar declaración de la víctima por vía de prueba anticipada. SEGUNDO: SE ACUERDA que la causa seguida al ciudadano L.D.G.A., por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, TRATO CRUEL Y AMENAZA, sea tramitada conforme al procedimiento establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida respecto al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al imputado L.D.G.A., conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE REVOCA la decisión recurrida respecto a la declaratoria sin lugar de tomar declaración de la víctima por vía de prueba anticipada. QUINTO: SE ORDENA a la recurrida libre las citaciones correspondientes para la práctica de dicha prueba anticipada, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción del presente cuaderno tribunalicio.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

R., publíquese y notifíquese a las partes.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los seis (06) días del mes de Febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

______________________________

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

_______________________________ ______________________________

M.H.J.R.D.G. ROJAS

JUEZA JUEZ

(PONENTE)

¬¬¬¬¬¬

_______________________________________

M.C.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las 09:00 a.m.

_________________________________________

M.C.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE