Decisión nº 95 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 1 de Marzo de 2006

En fecha 09 de julio de 1.996, comenzó a prestar sus servicios como Superintendente Eléctrico, para la sociedad mercantil LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA C.A., devengando un salario básico mensual de 600 mil bolívares.

En fecha 08 de mayo de 1.998 fue despedido injustificadamente.

Que el actor era trabajador de Nómina Mensual y estaba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, la cual en la Cláusula 5 establece que la empresa conviene en aumentar los sueldos básicos de sus trabajadores de Nómina Mensual en 150 mil bolívares a partir del 26 de noviembre de 1.997, y fue el caso de que al actor nunca se le pagó el mencionado aumento de salario, desde el 26 de noviembre de 1.997 hasta el 08 de mayo de 1.998.

Que el actor una vez contratado en Maracaibo fue trasladado a Anaco, en donde estuvo a disposición del patrono las 24 horas del día, alojado en el Campo Loffland por cuenta del patrono; le fue adjudicado un equipo de radio comunicación, un aparato de radio contacto o busca persona, un teléfono celular y una camioneta, y se encontraba alojado a 50metros de la Gerencia de la empresa por lo que tenían contacto con él las 24 horas del día y era llamado a cualquier hora y debía trasladarse al lugar de trabajo para prestar sus servicios a cualquier hora.

Que la patronal no participó el despido, tal y como lo dispone la ley por lo que a tenor de lo que dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo , la empresa está confesa en que el despido lo realizó en forma injustificada.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: preaviso (artículos 104 y 125 de la LOT), antigüedad (artículos 108 y 125 de la LOT), antigüedad contractual según lo dispone la Convención Colectiva Petrolera, vacaciones completas (cláusula 8 literal “A”de la Convención), vacaciones fraccionadas (cláusula 8 literal “B” de la Convención), ayuda vacacional (cláusula 8 literal “E” de la Convención), aumento de salario desde el 26 de noviembre hasta el 08 de 1998, horas extraordinarias desde el 09 de julio de 1996 hasta el 8 de mayo de 1998, y utilidades pendientes, conceptos que alcanzan a la cantidad de 96 millones 829 mil 486 bolívares con 69 céntimos, reconociendo el demandante que el día 15 de julio de 1.998 la empresa demandada le hizo un adelanto de Prestaciones Sociales por la suma de 12 millones 076 mil 584 bolívares con 92 céntimos, por lo que reclama un total de 86 millones 752 mil 901 bolívares con 77 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo la excepción perentoria de prescripción de la acción propuesta, en virtud de haber transcurrido desde el día de la terminación de la relación de trabajo, es decir; el 08 de mayo de 1.998 hasta el 29 de septiembre de 1.999 fecha en la que a su decir, se evidenció de las actas procesales la citación del defensor ad litem designado por el Tribunal, sin que haya constado en actas prueba idónea alguna a través de la cual se presuma la interrupción del lapso prescriptivo.

Admitió que el ciudadano F.F.M., prestó sus servicios personales como Superintendente Eléctrico a la empresa demandada, desde el día 09 de julio de 1996 hasta el día 08 de mayo de 1998, que el demandante devengó un salario básico mensual de Bs. 600.000, que contrató al demandante en la ciudad de Maracaibo para laborar por tiempo indeterminado en la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui. Que durante el desarrollo de la relación de trabajo el demandante estuvo alojado con su familia en la casa N° 3 del “Campo Loffland”, ubicado en la avenida J.A.A., carretera Negra, Anaco, Estado Anzoátegui, admitió así mismo, que el 15 de junio de 1998 le pagó al actor la cantidad de Bs. 12.076.584,92 por liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Negó todos y cada uno de los demás hechos alegados por el actor en la demanda, así como también que se le adeude al actor los conceptos reclamados.

Manifestó que la realidad de los hechos es que el demandante devengó un salario básico mensual de Bs. 600.000 más Bs. 48.000 por concepto de ayuda especial de ciudad y cumplió una jornada diaria de trabajo de 7:00am a 11:30am y de 01:00 pm a 4:30pm, de lunes a viernes de cada semana y que en las oportunidades que laboró ocasionalmente tiempo extraordinario por necesidad de la compañía, le fue pagado dicho sobretiempo con los recargos correspondientes.

Que los verdaderos salarios diarios normal e integral del demandante fueron de Bs. 26.599,98 y de Bs. 40.318,80, respectivamente.

Que el demandante jamás tuvo asignado un equipo portátil de radio comunicación, ni radio contacto o buscapersonas, ni teléfono celular, y respecto del vehículo que alega el actor que le fue asignado, la demandada alegó que era el departamento de electricidad quien tenía a su disposición una camioneta, la cual era utilizada por cualquier trabajador de ese departamento que la requería y que constaba de un equipo fijo de radio comunicación.

Que la relación de trabajo entre el actor y la demandada, se extinguió por reducción de personal el día 08 de mayo de 1998.

Que al momento de efectuar la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la compañía pagó y el trabajador recibió todos los conceptos y cantidades de dinero calculados para el caso de un despido injustificado, ascendiendo el monto bruto de dicha liquidación a Bs. 12.076.584,92.

Que la empresa al término de la relación laboral, también costeó todos los gastos ocasionados por el regreso del demandante y su familia de Anaco a Maracaibo.

Que la Convención Colectiva Petrolera, no es aplicable al demandante, en virtud de que el mismo, pertenecía a la “nómina mayor”, y que los beneficios que gozan estos trabajadores y especialmente los salariales, son muy superiores a los que tienen los trabajadores de nómina diaria o mensual.

Que el demandante tenía a su cargo el departamento de electricidad de la empresa demandada en el área de Anaco, por lo que tenía bajo su mando a todos los trabajadores de ese departamento, siendo considerado trabajador de dirección y de confianza de la demandada, e igualmente, representante patronal, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo.

A fecha 02 de agosto de 2005, el Juez de Juicio dictó sentencia estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 86 millones 752 mil 901 bolívares con 77 céntimos, costas procesales, intereses de mora y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia dictada por el a quo, en virtud de que, el actor era Ingeniero Eléctrico, y ocupaba el cargo de Superintendente de Electricidad o Superintendente Eléctrico, cargo éste que, no aparece en la lista de puestos diarios del Tabulador Único de nómina diaria del Contrato Colectivo Petrolero, porque el actor siempre perteneció a la categoría de trabajador de “nómina mayor” , siendo un trabajador de dirección y de confianza, que es representante del patrono, y que por lo tanto la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. “PDVSA” y las organizaciones sindicales FEDEPETROL Y FETRAHIDROCARBUROS, no es aplicable a los trabajadores de “nómina mayor”, como en es el caso del demandante, alegando que éste es un trabajador de dirección y de confianza, siendo representante del patrono.

En cuanto a las horas extras reclamadas por el actor, manifestó que las mismas resultan improcedentes ya que el trabajador laboraba 8 horas diarias y no 24 horas a disposición exclusiva del patrono, en virtud de que, en el resto de las 16 horas, el actor se encontraba habitando junto con su grupo familiar en una vivienda que le fue asignada por la empresa, para que pudiera descansar, y era llamado ocasionalmente cuando se presentaban problemas en la empresa, por lo que argumentó que, el a quo no produjo una convicción al momento de dictar su decisión, por cuanto no estableció de qué manera quedaron demostradas las horas extras ya que, a su decir, no hubo pruebas de hecho y de derecho a tales efectos, aplicando erróneamente una sentencia que no correspondía al caso de autos, por lo que debió hacer un análisis respecto a que las horas extras era disponibilidad y no jornada efectiva de trabajo.

Manifestó asimismo, que el aumento salarial que reclama además el actor, fue acordado para los trabajadores que pertenecían a la “nómina menor”, por lo que las diferencias salariales son improcedentes, en virtud de que no era beneficiario de los aumentos por ser un trabajador de “nómina mayor”.

Igualmente, alegó que incurre en contradicción la decisión del a quo, en cuanto a las declaraciones de los testigos, en virtud, de que el Juez aprecia de la misma forma a los testigos de ambas partes, sin mencionar cuáles son los hechos que quedan demostrado con las declaraciones de los mismos.

Finalmente, manifiesta que los demás conceptos reclamados son improcedentes, en virtud de que el actor pretende la acumulación de los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de preaviso, y el resto de los conceptos ya fueron cancelados por la demandada al trabajador.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, ratificando el hecho de que el actor estaba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, y que mediante las pruebas que constan en el expediente quedó demostrado que el trabajador si era beneficiario de la misma, tomando en cuenta además, de que la empresa demandada le otorgó sus beneficios al momento de efectuar la liquidación, por lo que a su decir quedó reconocido por la empresa este hecho. Asimismo, ratificó el reclamo del aumento salarial, ya que nunca le fue cancelado y las horas extras en virtud de que, quedó demostrado que el actor vivía en el campo petrolero y era localizado para prestar sus servicios, trabajando a veces hasta 20 horas, cuando se presentaban problemas, contando con poco tiempo para la comida y el descanso. Finalmente, manifestó que la sentencia dictada por el Juzgado a quo estuvo ajustada a derecho, solicitando sea confirmada la misma.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización de la misma, el salario básico de 600 mil bolívares mensuales, así como también el pago de la liquidación cancelada por la empresa al demandante en fecha 15 de junio de 1998 por la cantidad de 12 millones 076 mil 584 bolívares con 92 céntimos, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar el monto de los salarios normal e integral devengados por el trabajador, si éste perteneció a la categoría de “nómina mayor” en virtud de ocupar un cargo de los no especificados en el Tabulador de nómina diaria del Contrato Colectivo Petrolero por ser empleado de dirección o confianza, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba por haber alegado esos hechos en la contestación.

Igualmente resulta un hecho controvertido la afirmación hecha por el trabajador de que estuvo a disposición de la empresa durante 24 horas al día por lo que se le adeuda el pago de horas extras, correspondiendo la carga de la prueba en relación a dichos hechos al demandante.

De seguida se analizará como punto previo la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada a través de su representación judicial:

En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, opone al demandante la prescripción de la acción derivada de la relación de trabajo, por cuanto había transcurrido el lapso anual a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, contados a partir del 08 de mayo de 1.998, fecha de la terminación de la prestación de los servicios por parte del demandante, sin que conste en actas la interrupción del lapso prescriptivo.

La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil. Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

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El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

(…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales.

Observa el Tribunal que luego de la culminación de la relación laboral el día 08 de mayo de 1.998, la parte actora introdujo la demanda el día 10 de febrero de 1.999 la cual fue admitida el día 18 de febrero de 1.999, por lo que se evidencia que la parte actora demandó dentro del lapso de un (1) año contado a partir del despido, evidenciándose asimismo, que fue fijado un cartel de notificación en la sede de la empresa demandada en fecha 12 de mayo de 1.999, quedando establecido que se configuró en el caso de autos el efecto interruptivo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la fijación del cartel de notificación se produjo dentro de los dos meses de gracia previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a cuyo cómputo, culminaban el día 08 de julio de 1.999.

Igualmente se observa que el actor cumplió además con lo establecido en el artículo 1.969 del Código Civil, y registró la demanda en fecha 07 de mayo de 1.999, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., bajo el N° 19, Protocolo 1ª , tomo 7ª , Segundo Trimestre.

En consecuencia, determina este Tribunal que en el caso de autos se interrumpió la prescripción de la acción conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe desestimar la defensa de fondo opuesta por la parte demandada. Así se declara.

Ahora bien, desestimada la prescripción alegada, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   J.U. manifestó que conoce al ciudadano F.F. por relaciones de trabajo, que el mismo desempeñaba el cargo de Superintendente de Mantenimiento Eléctrico y se encargaba a la vez del mantenimiento del equipo en la parte eléctrica de los taladros, que el horario de trabajo del actor era las 24 horas, por lo que tenía que estar las 24 horas pendiente de los equipos, cuando habían problemas en los equipos para solucionar las fallas, sin importar los días que durara la falla eléctrica. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que la testigo prestó servicios como electricista, en la ciudad de Anaco, que cumplía las 24 horas del día si era preciso trabajarlas, y que al momento de un problema, al solucionarlo se les daba permiso de descansar, finalmente la testigo manifestó que su relación de trabajo terminó en marzo de 1997.

   J.P. declaró que conoce al actor por medio del trabajo en Anaco, que desempeñaba el cargo de Superintendente Eléctrico, encargándose de velar por el buen funcionamiento y mantenimiento de los equipos eléctricos, que muchas veces el actor amanecía corrigiendo fallas eléctricas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que le consta que el actor vivía en las instalaciones del patio Loffland, pero no estaba seguro si allí estaba su familia, su esposa e hijos, así mismo manifestó que la guardia del testigo era de 15 días, y muchas veces en las mudanzas de los equipos tenían que empezar a las 6 de la mañana y terminaba las mudanzas de 7 a 8 de la noche, como en otros casos cuando estaba el equipo o taladro operando, estaban hasta las seis o nueve de la noche, o en caso, que el actor amanecía con los demás cuando se presentaban los problemas eléctricos, que muchas veces ni almorzaba por estar trabajando en las fallas eléctricas, finalmente manifestó que su relación de trabajo con la empresa demandada terminó en noviembre de 1997.

   Yency Urdaneta manifestó conocer al actor, y que el mismo era Superintendente de mantenimiento e instrumentos eléctricos, en la ciudad de Anaco en Loffland, teniendo el actor una disponibilidad de 24 horas diarias. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que la testigo comenzó a trabajar para la empresa en octubre de 1996 hasta julio de 1997, que en su guardia de 15 días, cada vez que iban a mover equipos el actor permanecía en el taladro, a un aproximado de 12 horas, que es lo que dura una mudanza de equipos, diariamente, y cuando se presentaban problemas, permanecía más de 24 horas hasta que el problema no fuera resuelto totalmente, que ellos cumplían una jornada de trabajo de 12 horas diarias , y hubo momentos que las horas de descanso hubo que trabajar para reparar fallas eléctricas, que trabajaban 15 días para descansar 15.

   R.S. declaró que conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo de la empresa demandada, que el testigo ocupaba el cargo de Gerente de Recursos Humanos, y que el actor ocupaba el cargo de Superintendente Eléctrico y tenía que velar por el buen funcionamiento y mantenimiento de todos los equipos eléctricos de la empresa, aun en los días sábados y domingos, días feriados, noche, día, existiendo una disponibilidad del actor para lo cual portaba celular, radiotransmisor, debiendo permanecer las 24 horas del día. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó el testigo que estaba obligado a trabajar los sábados y domingos, y que estaba disponible las 24 horas del día en virtud de ser Gerente de Recursos Humanos, y que nunca disfrutó su descanso semanal obligatorio, ni las vacaciones al igual que su compañero de trabajo el Señor F.F., finalmente manifestó que ingresó en 1996 y finalizó la relación de trabajo en 1997.

   Las declaraciones de los testigos anteriormente analizadas, son valoradas por este Juzgador, en cuanto a que los mismos manifestaron conocer al actor, y que el mismo desempeñó el cargo de Superintendente Eléctrico dentro de la empresa demandada, así mismo que la labor principal del actor era velar por el buen funcionamiento y mantenimiento de los equipos eléctricos.

3. - Copia Certificada del libelo de la demanda debidamente registrada el día 07 de mayo de 1999, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., bajo el N° 19, Protocolo 1ª, Tomo 7ª, Segundo Trimestre, documental que fue anteriormente analizada al resolver la defensa de prescripción.

4. - Instrumentos privados, marcados con las letras B, C, D y E, en copias fotostáticas, solicitando, así mismo, se intime a la demandada a la exhibición o entrega de los originales de los instrumentos de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   Respecto de esta prueba, es importante señalar que en el momento de su promoción la parte a quien se le exige documento podrá oponerse a la admisión, ésta oposición podrá basarse en ilegalidad, impertinenencia, no haber cumplido con los requisitos de presentar copia o haber detallado el contenido y no haber presentado medio de prueba que constituya presunción de estar en su poder.

   Ahora bien, la parte demandada impugnó y desconoció las instrumentales promovidas por la parte actora, por no haber emanado sus originales ni de ella ni de cualquiera de sus representantes legales, y no tiene conocimiento de quién presuntamente provienen, sin tomar en cuenta que la parte demandante solicitó junto con las instrumentales aportadas al proceso en copia fotostática la exhibición de las mismas.

   De otra parte, observa este Juzgador que llegado el día y hora fijado por el Tribunal a los efectos de la exhibición de la documental original, la demandada no consignó la misma, manifestando no tenerla en su poder, por no emanar de su representada.

   Ahora bien, la no exhibición por parte de la empresa demandada de las documentales que se le pide exhiba, en modo alguno puede evidenciar que el mismo realmente exista, observando el Tribunal que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, de las cuales se evidencia que el demandante tenía asignado un vehículo automotor, una vivienda, un teléfono celular y un radio portátil.

5. - Documental consistente en constancia expedida por el Jefe Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M., donde se autoriza al ciudadano J.P., para que pueda viajar con una mudanza desde la ciudad de Maracaibo para Anaco, estado Anzoátegui.

   Este Juzgador no le atribuye ningún mérito probatorio al referido documento, por cuanto no es objeto de controversia el hecho de que el actor fue destinado a trabajar en la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui.

4. - Planilla de cálculo para liquidaciones, la cual es valorada por este Juzgador en virtud de no haber sido atacada por la parte contra la cual se produjo y de la misma se evidencia que la empresa demandada procedió a efectuar un ajuste a la liquidación correspondiente al actor aplicando la Convención Colectiva Petrolera, específicamente en los conceptos de: preaviso, antigüedad, vacaciones completas, vacaciones fraccionadas y ayuda vacacional, evidenciándose de dicha planilla que la empresa efectuó una primera liquidación al 9 de mayo de 1998 por la cantidad de 9 millones 440 mil 245 bolívares con 64 céntimos, haciendo un nuevo cálculo por 12 millones 076 mil 584 bolívares con 92 céntimos, observando el Tribunal que no es un hecho controvertido que el demandante recibió el pago de dicha cantidad de dinero por concepto de prestaciones sociales.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Invocó la confesión del demandante F.F.M., en virtud de haber reconocido que recibió de la empresa demandada el pago de Bs. 12.076.584,92, por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, sobre lo cual ya se pronunció la Alzada, observando el Tribunal que no es un hecho controvertido el que el actor recibiera el pago de dicha cantidad.

3. - Prueba Documental:

   Planilla de Cálculo para Liquidaciones, suscrito por el actor en fecha 15 de junio de 1998, observando el Tribunal que esta documental también fue consignada por el demandante en original, y ya fue objeto de análisis, sin embargo, una vez analizadas todas las pruebas en el proceso, se determinará, si efectivamente la demandada nada adeuda al actor.

   Como antes se expresó se observa que la demandada aplicó a la liquidación las cláusulas contenidas en la Convención Colectiva Petrolera.

3. - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   F.A., quien manifestó que conocía al actor porque eran compañeros de trabajo, ocupando el testigo el cargo de vigilante, y que el demandante ocupaba el cargo de Superintendente Eléctrico, teniendo un jornada de trabajo de lunes a viernes de 7am a 11:30am y de 1pm a 4:30pm. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó que en el caso de una emergencia el Señor F.F. era llamando a su residencia dentro del campo Loffland, que el horario de trabajo del testigo era de 6pm a 6am y se combinaba de 6am a 6pm, es decir tenían un horario rotativo semanal, trabajando los días domingo ya que el día lunes era su día de descanso, y que no le consta que los domingos se llamara al actor en caso de ocurrir una falla.

   G.H., declaró conocer al actor y a la empresa demandada, desempeñando el testigo el cargo de obrero de limpieza, que laboró aproximadamente 2 años, sin recordar muy bien la fecha exacta desde el 96 hasta el 98, laborando en un horario de 7am a 11:30am y de 1pm a 4:30pm, manifestó así mismo, que el actor ocupaba el cargo de Superintendente Eléctrico, trabajando en horario de oficina, es decir, el mismo horario que laboraba el testigo. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó que el actor como dijo anteriormente era Superintendente Eléctrico y tenía bajo su cargo o mando todo lo que corresponde a lo eléctrico en Loffland, que no tiene conocimiento si el actor trabajaba de noche, o los sábado y domingos cuando se dañaban los equipos eléctricos ya que las pocas veces que se dañaban todo el personal que tenía relación con ellos salían a repararlo.

   Este Juzgador no valora las testimoniales evacuadas en virtud que de que los mismos son meros testigos referenciales, que manifiestan conocer al actor, sin embargo, nada aportan en cuanto a la determinación de los hechos controvertidos dentro de la presente causa.

   Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, la demandada era quien debía demostrar que el trabajador pertenecía a la categoría de trabajadores conocida como “nómina mayor” en virtud de ocupar un cargo de los no especificados en el Tabulador de nómina diaria del Contrato Colectivo, siendo un trabajador de dirección o confianza, por lo que no le era aplicable la Convención Petrolera, y por consiguiente que el demandante no era beneficiario del aumento salarial que reclama en el libelo de demanda.

   Correspondía a la parte demandante demostrar que tenía asignada casa, teléfono celular y radio, y la procedencia del sobretiempo que a su decir laboró para la empresa en el ejercicio de sus funciones, pues alegó que estaba a disposición del patrono las 24 horas del día.

   En relación a la determinación de que el demandante era un trabajador de dirección o confianza excluido de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y por ende no beneficiario del aumento salarial de 150 mil bolívares mensuales que estipuló la Convención Colectiva en su Cláusula 5 para los trabajadores de nómina mensual a partir del 26 de noviembre de 1997, encuentra este Juzgador que la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo." (Destacado de esta Alzada).

   Más recientemente, la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrado Dra. C.P.d.R. (Caso Juegos y Videos Costa Verde C.A.), ratificó que debía destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Al respecto, se hace necesario, dilucidar una cuestión de realidad, es decir, lo que verdaderamente ocurrió en el desarrollo de la relación de trabajo que unió al actor con la empresa demandada LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA C.A, observando el Tribunal que aun cuando el cargo de Superintendente Eléctrico desempeñado por el actor, no aparece en el tabulador de nómina diaria en la Convención Colectiva Petrolera, de las funciones inherentes a su cargo, se desprende tomando en cuenta específicamente las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora que, sus funciones eran básicamente velar por el buen funcionamiento y mantenimiento de los equipos eléctricos de la empresa demandada, así como reparar las fallas de los mismos cuando esto ocurriera.

   Observa este Tribunal que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

   Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

   .

   Así encuentra esta Alzada que la demandada no logró demostrar si en realidad el actor tenía facultades para contratar o despedir trabajadores, si tenía bajo su cargo a otros trabajadores, o más aún si podía tomar decisiones importantes dentro de la empresa.

   En el caso de autos, observa el Tribunal que las partes están de acuerdo en que el cargo desempeñado por el actor fue el de “superintendente eléctrico”, pero del examen realizado a las actas del expediente no puede constatarse que el empleador haya satisfecho la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, no existiendo en autos elementos de convicción que permitan atribuirle tal carácter, de modo que, queda desvirtuado el hecho alegado por la empresa demandada en cuanto a que el trabajador pertenecía a la categoría de “nómina mayor” por ser trabajador de confianza o dirección, aunado al hecho que de la documental aportada por ambas partes al proceso, señalada como “cálculo de planilla de liquidación”, se evidenció que la demandada al momento de proceder a efectuar el pago de prestaciones sociales al actor, aplicó conceptos contenidos en la Convención Colectiva Petrolera, por lo que, estuvo reconocida la aplicación de la misma, en cuanto al pago de preaviso, antigüedad, vacaciones completas, y ayuda para vacaciones.

   Establecidas como ha sido las condiciones de trabajo entre el actor y la demandada, se declara definitivamente que el actor no era trabajador de dirección o de confianza y le fueron aplicadas en su liquidación cláusulas de la convención colectiva petrolera. Así se establece.

   Ahora bien, la empresa demandada manifestó en la Audiencia de Apelación, que el aumento salarial que reclama el actor, fue acordado para los trabajadores que pertenecían a la “nómina menor”, así pues, una vez determinado supra que el actor no pertenecía a la categoría de “nómina mayor” dentro de la empresa, las diferencias salariales que fueron reclamadas en aplicación de la Convención Colectiva Petrolera resultan procedentes, de la cual el actor resultaba beneficiario. Así se establece.

   De otra parte, el actor alega haber trabajado horas extras por haber estado a disposición del patrono las 24 horas del día.

   La Sala de Casación Social ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria.

   El demandante alegó en su libelo de demanda que estuvo a disposición del patrono durante las 24 horas al día, observando igualmente el Tribunal que no es un hecho controvertido el que el trabajador estuviera alojado en una casa de la empresa dentro del Campo Loffland, y logró demostrar que tenía asignada un teléfono móvil y un radio, circunstancias que por si solas no logran probar que el demandante haya efectivamente laborado para la empresa durante tiempo extraordinario y mucho menos que estuviera a disposición del patrono 24 horas al día.

   En consecuencia, al señalar el actor horas extras derivadas de la disponibilidad que tiene la empresa del trabajador reclamante, a su decir, durante las 24 horas del día, que generan una suma de dinero que según su reclamación alcanza a la cantidad de 80 millones 889 mil 913 bolívares con 92 céntimos, observa el Tribunal que el actor manifiesta que estaba alojado en el campo Loffland por cuenta del patrono, le fue adjudicado un equipo de radio comunicación, un aparato de radio contacto o busca persona, un teléfono celular y una camioneta y se encontraba alojado a cincuenta metros de la gerencia de la empresa por lo que tenían contacto con él las 24 horas del día y era llamado a cualquier hora y debía trasladarse al lugar de trabajo para prestar servicios a cualquier hora, por lo que en ningún momento desde el 9 de julio de 1996 hasta el 8 de mayo de 1998 cuando fue despedido dispuso libremente de su tiempo, originándose 10 mil 704 horas extraordinarias.

   Con respecto a la disponibilidad del trabajador para la patronal, el Tribunal Supremo de justicia en Sala de Casación Social, en fecha 21 de julio de 2004, señaló lo siguiente:

   Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

   Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

   En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen

   .

   Por lo tanto no pueden ser consideradas como horas extras aquellas en las cuales el trabajador no realizaba efectivamente una labor para la empresa, en ese mismo orden de ideas, era responsabilidad del trabajador probar las horas extras efectivamente laboradas, porque la simple disponibilidad de la empresa del mismo trabajador no significa que éstas deban ser consideradas como horas extraordinarias de trabajo, por lo tanto al no existir la probanza pertinente, deben desecharse las horas extras alegadas por el actor, de la suma del cálculo de los conceptos reclamados a la empresa demandada. Así se establece.

   Resuelto lo anterior, este Juzgador procederá a a.l.c.d. las cuales el trabajador resulta acreedor, a los fines de determinar la diferencia salarial a que tenga lugar, previa deducción del monto cancelado por la demandada mediante liquidación efectuada en fecha 15 de junio de 1998.

   Ahora bien, la parte actora en el libelo de demanda alega para el cálculo de los conceptos correspondiente a sus prestaciones sociales un Salario Básico de Bs. 26.600,00; un Salario Normal de Bs. 31.599,98 y un Salario Integral de Bs. 49.516,52, los cuales fueron refutados por la demandada en la contestación, alegando que el salario básico mensual era de 600 mil bolívares más 48 mil bolívares por concepto de ayuda de ciudad, lo que arroja un total de 21 mil 600 bolívares diarios, y que los verdaderos salarios normal e integral fueron de Bs. 26.599,98 y de 40.318,80, observando el Tribunal, que de la planilla de liquidación se desprende que la demandada efectuó dicha liquidación en base a un salario básico de 21 mil 600 bolívares, un salario normal de 26 mil 599 bolívares con 98 céntimos y un salario integral de 44 mil 516 bolívares con 52 céntimos, que no tomo en consideración el aumento salarial del cual era beneficiario el actor, y que el mismo fue evidenciado en la presente controversia, se estima entonces, que se tomará como salario básico, normal e integral, el alegado por el actor en su escrito liberar, donde ya se encuentra incluido el aumento salarial que este Tribunal determinó procedente a favor del demandante y, así pues tenemos:

   Tiempo de servicio: 09.07.96 al 08.05.98 (1año 9 meses 29 días).

   Salario Básico: 26.600,00

   Salario Normal: 31.599,98

   Salario Integral: 49.516,52

   Conceptos reclamados por el ciudadano F.F.M.:

1. - Preaviso. La Cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, en el numeral 1 Literal a), establece que: “En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la Compañía pagará: El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

   Minuta N° 5: “…las partes ratifican que los pagos previstos en la Convención Colectiva Petrolera, incluyen las prestaciones indemnizatorias legales que pudieran corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

   Ahora bien, la parte demandada negó haber despedido injustificadamente al actor, alegando que lo despidió por reducción de personal, ahora bien, el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo establece las causales del despido justificado, entre las cuales la reducción de personal no se encuentra incluida, en consecuencia, se establece que el despido fue injustificado.

   Sin embargo, el pago del preaviso, conforme a la Convención Colectiva Petrolera es procedente en todo caso de terminación de la relación de trabajo.

   Así pues, le corresponde al actor 30 días de salario a razón del salario normal de Bs. 31.599,98, la cantidad de 947 mil 999 bolívares con 40 céntimos, se observa de la planilla de liquidación que la demandada canceló por este concepto la cantidad de 1 millón 595 mil 998 bolívares con 80 céntimos, y en virtud de que la cantidad cancelada supera la pagada por la empresa, la demandada nada adeuda al actor por este concepto.

2. -Antigüedad Legal, le corresponde al actor de conformidad con la Cláusula 9, Numeral 1, Literal b) de la Convención Colectiva Petrolera, 60 días de salario, a razón de Bs. 49.516,52, la cantidad de 2 millones 970 mil 991 bolívares con 20 céntimos, evidenciándose de la planilla de liquidación que la demandada canceló por este concepto la cantidad de 2 millones 670 mil 991 bolívares con 20 céntimos, resultando una diferencia favor del demandante de 300 mil bolívares.

3. - Antigüedad Adicional y Contractual, le corresponde de conformidad con la Cláusula 9, Numeral 1, Literales c) y d) de la Convención Colectiva Petrolera, 60 días de salario, a razón de Bs. 49.516,52, la cantidad de 2 millones 970 mil 991 bolívares con 20 céntimos y la demandada canceló por este concepto la cantidad de 2 millones 670 mil 991 bolívares con 20 céntimos, lo que arroja una diferencia a favor del actor de 300 mil bolívares.

4. - Vacaciones, las cuales tenía vencidas desde 1.997, y de conformidad con la Cláusula 8 Literal A) de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días de salario que multiplicados por Bs. 31.599,98, arroja la cantidad de 947 mil 999 bolívares con 40 céntimos, la demandada canceló al actor por este concepto la cantidad de 648 mil bolívares, por lo que resulta una diferencia a favor del demandante de 299 mil 999 bolívares con 40 céntimos.

5. - Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con la Cláusula 8 Literal B) de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde la cantidad de 2.5 días X 9 meses efectivamente laborados son 22.5 días que multiplicados por Bs. 31.599,98, arroja la cantidad de 710 mil 999 bolívares con 55 céntimos, la demandada canceló al actor por este concepto la cantidad de 486 mil bolívares, resultando una diferencia a favor del demandante de 224 mil 999 bolívares con 55 céntimos.

6. - Ayuda para Vacaciones, de conformidad con la Cláusula 8 Literal E) de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde la cantidad de 70 días de salario, (que se obtienen de 40 días por el primer año laborado, más la fracción de cada mes completo de servicios prestados, es decir, 9 meses, efectivamente laborados, lo cual corresponde a 30 días de salario), por lo que se debe multiplicar 70 días por Bs. 31.599,98, de lo que resulta la cantidad de 2 millones 211 mil 998 bolívares con 60 céntimos y la demandada canceló por este concepto la cantidad de 1 millón 861 mil 200 bolívares con 60 céntimos, resultando una diferencia a favor del actor de 350 mil 798 bolívares.

7. - Aumento de Salario. Este Juzgado Superior estableció que el actor no pertenecía a la categoría de los trabajadores de “nómina mayor”, por lo que la presente relación de trabajo estuvo regida por la Convención Colectiva Petrolera es por lo que resulta procedente el reclamo de este concepto por la cantidad de 815 mil bolívares, desde el 26 de noviembre de 1997 hasta el 08 de mayo de 1998.

8. - Horas Extraordinarias. Siendo que el demandante no logró demostrar que efectivamente laboró las horas de sobretiempo que dice haber laborado por estar a disponibilidad de la empresa, resulta improcedente su reclamación.

9. - Utilidades Pendientes. El trabajador reclama que le corresponde por utilidades pendientes la cantidad de 1 millón 970 mil 603 bolívares con 12 céntimos y se evidencia de la planilla de liquidación que efectivamente la demandada le canceló al actor la cantidad que reclama, por lo que nada le adeuda por el referido concepto.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares 2 millones 290 mil 796 con 95 céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor.

   Por cuanto la expresada cantidad de bolívares 2 millones 290 mil 796 con 95 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del presente fallo.

   Por cuanto la presente causa ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio establecido por la Sala de Casación Social previo a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la indexación, por lo que se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 2 millones 290 mil 796 con 95 céntimos, calculada desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el lapso en el que el proceso se encontrare suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el tiempo que estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país en dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

   Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se absolverá parcialmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, revocando el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la empresa demandada LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA C.A, contra la decisión de fecha 02 de agosto de 2005 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano F.F.M., en reclamación de diferencia de prestaciones sociales; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.F.M., frente a la sociedad mercantil LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA C.A, por lo que se condena a la demandada a pagar al ciudadano F.F.M. , la cantidad de bolívares 2 millones 290 mil 796 con 95 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, intereses moratorios y corrección monetaria.

   SE REVOCA el fallo apelado.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo, a primero de marzo de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   EL JUEZ

   Miguel A. URÍBE HENRÍQUEZ

   EL SECRETARIO

   Francisco J. PULIDO PIÑEIRO

   Publicada en el mismo día su fecha a las 08:48 horas.

   El Secretario,

   F.J.P.P..

   Maracaibo a 01.03.06.

   MAUH / FJPP / jmla