Decisión nº S2-267-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Octubre de 2012

DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Para el día 13 de junio de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.V., el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al Recurso de Casación interpuesto por la sociedad mercantil FELLINI C.A., en el presente juicio que por SIMULACIÓN sigue la precitada sociedad mercantil contra las sociedades mercantiles INMOBILIARIA SD TORRE, C.A., INMOBILIARIA MC TORRE & ASOC. C.A. y contra los ciudadanos H.D.V.D.L., E.P. V., C.P. V. y J.D.V.T., declarando con lugar el mencionado recurso en los siguientes términos:

(...Omissis...)

De conformidad con la precedente transcripción parcial de la parte motiva de la sentencia recurrida, la juzgadora de alzada determinó que en el caso concreto, la parte solicitante de la medida no logró aportar suficiente material probatorio para fundamentar o justificar el decreto de medidas cautelares.

En efecto, la sentenciadora de alzada al momento de verificar el cumplimiento de los extremos de ley requeridos para declarar la procedencia de la referida medida cautelar, cuestionó que el tribunal de la causa la haya decretado tomando en cuenta para ello tanto la confesión que hace la codemandada en su escrito de contestación de la demanda, como las ventas realizadas por la ciudadana J.d.V.T..

Con respecto a la declaración ofrecida por la mencionada codemandada en el escrito de contestación a la demanda, la jueza de la recurrida manifestó que los alegatos y defensas esgrimidos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia.

Y en relación a los documentos contentivos de las ventas, la juzgadora señaló que de tales pruebas no se puede presumir el daño temido por la parte actora o que la ejecución del fallo quedaría ilusoria, puesto que éstas no evidencian daño material alguno.

Por último, la juzgadora manifiesta que en relación al primer requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte accionante logró demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus b.i.; sin embargo, en su criterio, lo que impidió decretar la medida fue que no se llenó el extremo requerido por el fumus periculum in mora, ante la insuficiencia del material probatorio aportado que fundamentara o justificara el decreto de la cautela solicitada.

De lo antes expuesto, esta Sala observa que cuando la sentencia recurrida expresa que “…no se llenó el extremo requerido por el fumus periculum in mora; por cuanto a través de los medios probatorios especificados por la actora; no hay ninguno del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada; en virtud de que a través de esos medios, constituidos por documentos escritos, no se puede evidenciar daño material alguno…”, pone de manifiesto que su decisión de revocar la medida cautelar decretada, carece de fundamentos de hecho y de derecho, y de un razonamiento lógico, que permitan a las partes entender los motivos por los cuales desechó el material probatorio aportado.

En efecto, tal como se aprecia del fallo recurrido, la juzgadora de alzada afirma de manera general, que de los referidos documentos contentivos de las ventas, no se puede evidenciar daño material alguno, sin especificar cómo los apreció, ni qué hechos o elementos se desprenden de esas pruebas, y menos aún señaló las razones por las cuales las desechó o por las que consideró que de ellas no se evidencia daño material alguno, cuyo fundamento resulta necesario para que el solicitante, además de obtener la certeza de lo decidido, pueda ejercer el control de la legalidad del fallo.

Por lo antes expuesto, esta Sala considera que la conducta desplegada por la jueza de alzada limitó a la parte solicitante de ejercer su legítimo derecho de defensa, quien no podrá controlar la arbitrariedad del sentenciador o cuestionar la argumentación ofrecida por éste, si no tiene certeza de la misma.

Por las consideraciones precedentemente señaladas, esta Sala declara procedente la denuncia del vicio de inmotivación. Así se establece.

Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala no entra a decidir las restantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente recurso

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(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio mediante demanda de SIMULACIÓN interpuesta por la sociedad mercantil FELLINI C.A. contra las sociedades mercantil INMOBILIARIA SD TORRE, C.A., INMOBILIARIA MC TORRE & ASOC. C.A. y contra los ciudadanos H.D.V.D.L., E.P. V., C.P. V. y J.D.V.T..

En fecha 14 de diciembre de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia admitió la demanda interpuesta.

En fecha 6 de febrero de 2008, el abogado J.A.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 85.335, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FELLINI C.A., presentó ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA. En dicho escrito señaló que, vista contestación de la ciudadana J.D.V.T., las ventas realizadas fueron producto de la interposición de personas jurídicas que son simplemente una protección mediante ficción, pero la propietaria aún permanece en control del ejercicio de sus propiedades, de las cuales cedió el veinticinco por ciento (25%) a su representada. Ahora bien, los familiares de la aludida ciudadana, también sujetos pasivos de esta acción, pudieran realizar actos para desmejorar las resultas del presente proceso.

Agrega que lo expuesto en la transacción sub litis configura suficiente presunción de procedencia en derecho de lo que judicialmente se reclama, extremo exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: 1) Se insiste en hacer valer los indicios que, de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, emanan de la intervención parental en el perfeccionamiento negocial, la permanencia en la estructura gerencial de la empresa controlante de la ciudadana J.D.V.T. y de su hermana (HAYDEE DEL VALLE TORRE), lo que ponderado, de acuerdo a la sana critica, hace surgir indefectiblemente la apariencia de la veracidad y fundamento de la pretensión deducida; 2) Se invoca, como título de su derecho, el negocio jurídico transaccional tal como se evidencia de instrumentos que como fundamentos acompañan la demanda en la siguiente extensión y limites: 2.1.) La certeza histórico judicial del derecho que legitima su posición procesal amparada por la cosa juzgada obtenida de la homologación según el artículo 1395 único aparte del Código Civil; 2.2.) El valor que, según el artículo 1360 del Código Civil, habrá de conferirle el Juzgador a las expresiones negociales contenidas en la transacción; 3) Se invoca la confesión judicial, conforme al artículo 1403 del Código Civil, que realizó el ciudadano J.A.R.A., en su condición apoderado judicial de la ciudadana J.D.V.T., y por tanto el valor de certeza absoluta que de ello deriva, en especial, lo que se refiere a los hechos que conforman, estructuran la simulación que forma el thema decidendum. En los numerales anteriores se ha configurado el fumus bonnis iuris o verosimilitud del derecho reclamado como extremo para el decreto de la cautela en vía de causalidad.

En el mismo orden, pero en atención a la verosimilitud del periculum in mora, invoca: 1) Se hacen valer los indicios que, de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, emanan de la intervención parental en el perfeccionamiento negocial, la permanencia en la estructura gerencial de la empresa controlante de la ciudadana J.D.V.T. y de su hermana (HAYDEE DEL VALLE TORRE), lo que ponderado, de acuerdo a la sana critica, hace surgir indefectiblemente la puesta en funcionamiento de mecanismos colusivos y de ocultación de bienes que tiene como única finalidad sustraer los inmuebles denunciados de la garantía común de los acreedores; 2) De la declaración confesional contenida en la contestación a la demanda se sigue la aceptación de la existencia de los mecanismos de ocultamiento de bienes, sustrayéndolos de la garantía patrimonial de sus acreedores.

Derivado de lo cual, expresa que la única forma de salvaguardar las resultas del presente proceso sería la concreción de la tutela preventiva a través de oportunas e idóneas cautelas que eviten se hagan frustráneas las legitimas y legales aspiraciones de su representada, por lo que, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicita el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles de las co-demandadas:

1. Un inmueble constituido por un lote de terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de Condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las Urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del Municipio San D.d.E.C., con un area aproximada de dicha zona reservada de 27.126,96 Mts2, con un porcentaje de condominio de 13, 261565%, sobre las cargas comunes, y que es el resto de la propiedad que posee el CENTRO COMERCIAL FIN DE SIGLO VALENCIA C.A., el Sector Uno del referido Centro Comercial, cuyos linderos generales son los siguientes: SECTOR UNO tiene una superficie total aproximada de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (61.509,32mts2) y conforme a las coordenadas cartográficas UTM está comprendido dentro de la poligonal que de seguidas se determina: la primera de VEINTICINCO METROS CON SETENTA CENTÍMETROS (25,70mts.) entre los puntos B, coordenadas Norte 1.130.786,39 y Este 613.617,20 y B-1, coordenadas Norte 1.130.784,90 y Este 613.591,54; la segunda de CIENTO SESENTA Y NUEVE METROS CON NOVENTA Y UN CENTÍMETROS (169,91mts) entre los puntos B-1 coordenada Norte 1.130.784,90 y Este 613.591,54 y B-1A, coordenadas Norte 1.130.775,06 y Este 613.421,91; la tercera de DOSCIENTOS SETENTA Y UN METROS CON OCHO CENTÍMETROS (271,08mts) entre los puntos B-1ª coordenadas Norte 1.130.775,06 y Este 613.421,91 y Z-3 A coordenadas Norte 1.130.503,97 y Este 613.421,97; la cuarta de DOSCIENTOS VEINTICINCO METROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTÍMETROS (225,58MTS.) entre los puntos Z-3 A, coordenadas Norte 1.130.503,97 y Este 613.421,91 y Z3, coordenadas Norte 1.130.508,01 y Este 613.421,91 y Z-1, coordenadas Norte 1.130.508,47 y Este 613.673,76; la sexta de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES METRO S CON CINCUENTA CENTÍMETROS (283,50MTS.) entre los puntos Z-1, coordenadas norte 1.130.508,47 y Este 613.673,76 y B, coordenadas Norte 1.130.786,39 y Este 613.617,20. Dicho inmueble fue adquirido por la ciudadana J.D.V.T. mediante acta de remate judicial de fecha 10 de enero del año 2.003, y registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 18 de febrero del 2.003 bajo el numero 38, folios 1 al 4, protocolo 1 tomo 8 con numero de ficha catastral R-03-00286, y posteriormente según documento de replanteo de linderos y medidas del lote de terreno indicado, protocolizado en la misma Oficina de Registro el 07 de abril del 2003, bajo el Nº 26, folios 1 al 3, Pto. 1º, Tomo 2, la superficie aproximada producto del replanteo de los linderos y medidas es de VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTISEIS METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS (27.126,96 Mts2), siendo el área total y definitiva de este inmueble, quedando los linderos y medidas de este inmueble, también conocido como la Zona Reservada edificio Centro Comercial San Diego, cuya medición y demarcación tiene una figura de “C”, a continuación se detallan: NORTE: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto V1-A, hasta el punto V-1, en línea recta 165,27 Mts., con terrenos de la urbanización La Esmeralda, y por la cara interna de la “C”, partiendo desde el punto V-8, hasta el punto V-9, en una distancia de 123,81 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego. SUR: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto V-6 hasta el punto V-7, en línea recta de 103,49 Mts., y desde el mismo punto hasta el punto Z-3A, en línea recta de 123,42 Mts., con avenida de penetración a nuevos desarrollos, y por la cara interna de la “C” (extremo norte), partiendo desde el punto V-10, hasta el punto V-11, en una distancia de 23,07 Mts, luego del punto V-12 hasta el punto V-13, en una distancia de 62,29 Mts., seguidamente desde el punto V-14 hasta el punto V-15, en una distancia de 32,13 Mts., y por último, desde el punto V-15 hasta el punto V-16, en una distancia de 0,96 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego. ESTE: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto V-1 hasta el punto V-2, en línea recta de 7, 12 Mts., y desde ese mismo punto hasta el punto V-3 en línea recta, de 73,96 Mts., y desde ese mismo punto hasta el punto V-4 en línea recta de 87,65 Mts., y desde ese mismo punto hasta el punto V-5 en línea recta, de 69,94, y desde este último punto, hasta el punto V-6 en línea recta de 43,70 Mts, con calle de servicio de la avenida intercomunal Valencia – San Diego, y por la cara interna de la “C”, partiendo desde el punto V-11 hasta el punto V-12, en una distancia de 28,42 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego (edificio de sistema de aire acondicionado y parte administrativa); y OESTE: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto Z3-A, hasta el punto V-8, en línea recta de 31.61 Mts., luego desde el punto V-16 hasta el punto B1-A, en línea recta de 4,69 Mts., con terrenos actualmente utilizados, como estacionamiento del Centro Comercial San Diego, y por la cara interna de la “C”, partiendo V-9 hasta el punto V-10, en una distancia de 236,86 Mts., luego partiendo desde el punto V-13 hasta el punto V-14, en una distancia de 25,79 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego. Este inmueble pertenece a la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE, C.A. según documento de fecha cinco (05) de mayo de 2003, quedando registrado bajo el Nº 46. Folios 1 al 6; Protocolo 1; Tomo 8, con número de ficha Registral R-03-00286 y Regisoft G-03-01440 de la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C..

2. Tres (03) inmuebles constituidos por tres (03) locales comerciales que pertenecen a la sociedad mercantil INMOBILIARIA M.C. TORRE & ASOC, C.A., antes INMOBILIARIA ESTADIUM, C.A., inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Trabajo y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el 25 de julio de 1.989, bajo el Nº 02, folios 05 al 08, Tomo 6to, cuyo cambio de denominación social fue inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 24 de octubre de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 83-A. Estos tres (03) locales comerciales se encuentran identificados con la nomenclatura MF-1, MF-2 y MF-3, cuyas aéreas se determinan a continuación: LOCAL MF-1: Con una área total aproximada de CIENTO SESENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y TRES DECIMENTOS CUADRADOS (168,83 Mts2.); LOCAL MF-2: Con un área total aproximada de DOSCIENTOS VEINTICINCO METROS CUADRADOS CON QUINCE DECIMETROS CUADRADOS (225,15 Mts2.) y LOCAL MF-3: Con un área total aproximada de DOSCIENTOS VEINTICINCO METROS CUADRADOS CON QUINCE DECIMETROS CUADRADOS (225,15 Mts2.), cuyos linderos y demás características constan en el documento de condominio del centro comercial San Diego, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 28 de julio de 1998, bajo el Nº 44, tomo 16 del protocolo 1º, y de los documentos complementarios de condominio protocolizados ante la citada oficina subalterna de registro, en fecha 13 de junio de 2000, bajo el Nº 48, tomo 14, del protocolo 1º, y 12 de noviembre de 2001, bajo el Nº 12, folios 01 al 05, protocolo 1º, tomo 13, dándose acá por reproducidos en su totalidad. Estos tres (3) locales pertenecen a la señalada sociedad mercantil, INMOBILIARIA M.C. TORRE & ASOC, C.A., según documento registrado en fecha 23-10 2002 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., quedando registrado bajo el Nº 18, serie 334, folios 01 al 04, protocolo 01, tomo 07, fichas registrales R:02-02544, R:-02-2545 y R:-02-2546 y FICHA REGISOFT G-02-03250.

Igualmente, solicitaron el nombramiento, juramentación e instalación de veedor informante, con la finalidad de que se imponga y así informe al Tribunal del rendimiento económico que pudieran tener dichos inmuebles de conformidad con la voluntad de los sujetos intervinientes en el negocio jurídico transaccional, en particular, lo convenido en la cláusula sexta.

En fecha 26 de febrero de 2008, el Juzgado a-quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles antes identificados, procediéndose a librar el respectivo oficio al Registrador Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C.. En fecha 27 de marzo de 2008, se dejó constancia en el expediente del oficio No. 055 de fecha 6 de marzo de 2007 emanado del Registrado Publico de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C. en el cual se informa que se tomó debida nota de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

En fecha 29 de julio de 2010, el abogado C.G.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.250, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE C.A., presentó ESCRITO DE OPOSICIÓN a las medidas dictadas de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así, en el singularizado escrito señaló, como punto previo, que el Juzgado a-quo en su decisión de fecha 20 de febrero de 2008 inaudita parte aceptó el discurso de la parte demandante, decretando, sin que estén cumplidos los requisitos indispensables para su procedencia, determinadas medidas preventivas. Estos requisitos o extremos legales, en el supuesto negado de haber existido, han desaparecido fatalmente.

Adiciona que ni en el libelo de la demanda, ni en el escrito de solicitud de medida, ni en los recaudos acompañados por la parte actora, se deriva el cumplimiento del primer requisito (fumus b.i.). El accionante trata de derivar consecuencias jurídicas de los documentos acompañados, partiendo de interpretaciones restrictivas, logrando crear en el criterio de la Juzgadora la falsa apariencia de un buen derecho, que en realidad no existe, por el contrario, se observa una ausencia de motivación y explicación profundizada del fumus b.i..

De haberse analizado en profundidad los hechos narrados y los documentos referidos, adminiculados con otros hechos y documentos también traídos por la parte demandante, pero a los cuales ésta última hace apenas referencia, las medidas cautelares solicitadas tenían que haber sido negadas, en efecto, el auto que decretó las medidas expresa, en su parte pertinente, lo siguiente: “Para acreditar el FUMUS B.I., se encuentran agregados a las actas del expediente los siguientes documentos: -Copia certificada de documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de febrero de 2007, anotado bajo el número 42, Tomo 9-A. -Copia certificada de documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de julio de 1999, anotado bajo el No. 15, Tomo 37-A.” -Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de V.d.E.C., en fecha 7 de febrero de 2003, anotado bajo el No. 9, Tomo 11.

El primero de los documentos se refiere a un acta de asamblea general extraordinaria de la demandante, celebrada el día 9 de enero de 2.007, en la que, entre otros puntos, se acepta la cesión de derechos realizada por la ciudadana J.D.V.T.; el segundo documento se refiere al documento constitutivo y estatutos sociales de la actora, en el cual, en su Título I, de la Denominación. Objeto. Domicilio y Duración, clausula segunda, se establece que “El objeto de la compañía es la comercialización de accesorios para damas y caballeros, compra, venta y distribución de artículos de cuero, carteras, cinturones, llaveros, así como todo tipo de artículos para el cabello, y en general la realización de cualesquiera actividades de licito comercio que tenga relación con el principal, pues el señalamiento anterior, es meramente enunciativo y no limitativo de su objeto social”, por otro lado, en su Título III, de la Dirección y Administración de la Compañía, clausula decima tercera, se establece que “El Presidente y el Vice-Presidente tendrán las atribuciones que le confiere este instrumento y la ley, y gozan de las más amplias facultades, siempre y cuando sus actividades las cumplan dentro de sus atribuciones y para los fines sociales. En consecuencia, podrán (…) adquirir, enajenar, gravar y en cualquier forma disponer de toda clase de bines derechos y acciones ya sean muebles o inmuebles, inclusive hipotecar, todo para cumplir con el objeto social”. Resalta que lo que se desprende de los mismos, en todo caso, es que la cesión se perfeccionó con la aceptación efectuada por el cesionario en el acta de asamblea extraordinaria citada, por lo que sus efectos comenzaron a partir de la fecha en que fue registrada, es decir, a partir del día 14 de febrero de 2007.

Si tales documentos hubiesen sido analizados con detenimiento y adminiculados con los documentos de venta de los bienes objeto de las medidas, la Juzgadora no hubiese llegado a tal conclusión, como lo pretende hacer ver la accionante con esta demanda temeraria, señalando que la ciudadana J.D.V.T. ha sustraído ilícitamente de su ámbito patrimonial los bienes objeto de las medidas, cuando tales ventas fueron realizadas mucho antes de que se perfeccionara la referida cesión de derecho litigiosos; y mucho menos puede la Juzgadora derivar de tales documentos el fumus b.i.. En cuanto a la copia simple de diligencia presentada en fecha 28 de marzo de 2007; copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de abril de 2007; y copia certificada de diligencia presentada en fecha 10 de abril de 2007; alega que tales documentos se refieren: 1) Una transacción judicial suscrita por el abogado J.A.R.A. alegando una supuesta representación de la ciudadana J.D.V.T.; 2) La homologación de la transacción celebrada; y 3) La diligencia en la cual se solicita copia certificada.

Al mismo tiempo, y luego de hacer referencia a ciertos aspectos de la transacción, aduce que la pretensión deducida tenía una cuantía de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00), equivalentes a TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00), la cual fue admitida por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sin determinar cuál sería el procedimiento aplicable para la tramitación de la pretensión, generando, a través del auto de admisión, una situación de incertidumbre en cuanto al procedimiento bajo el cual tramitaría la pretensión deducida, toda vez que conforme a la Resolución No. 2006-00066, de fecha 18 de octubre de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, dicho Tribunal tenía para la referida oportunidad competencia ordinaria en las causas de hasta CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 5.000,00) y competencia especial para el procedimiento oral hasta una cantidad equivalente a DOS MIL NOVECIENTA NOVENTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (2999 UT).

De allí que no podía homologarse una transacción en la que se disponían derechos cuya cuantía excedía el monto máximo que la Ley le permite conocer. Por lo cual, el Tribual ha debido, en el momento de producirse tales planteamientos, declinar su competencia, remitiendo los autos a un Tribunal competente por la cuantía. En consecuencia, si la transacción celebrada tuviera validez, hipótesis que niega, ella, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, tendría el carácter de judicial únicamente respecto de la cantidad cuyo cobro demandó el apoderado actor; y el carácter de extrajudicial respecto de todos los otros asuntos comprendidos en ellas y que no fueron objeto del debate judicial. Tanto es así que si el accionado hubiese hecho valer los derechos que él afirma como suyos, el Tribunal habría tenido que desprenderse del conocimiento del asunto, en virtud de carecer de la competencia por la cuantía necesaria, por cuanto en la referida transacción se le impone a la actora la obligación de pagar TRES MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 3.403.125.000,00), como precio de adquisición de unos derechos que se afirman poseer en una comunidad de bienes, y TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 340.000.000,00) por concepto de costas y costos del proceso. Por consiguiente, la homologación de la transacción, si fuera válida, sólo podría arropar los extremos relativos al proceso y aquéllos no comprendidos en éste no tendrían el valor de cosa juzgada susceptible de ser ejecutada ya que tal transacción tendría el carácter de extrajudicial.

En otro orden, el abogado J.A.R.A. afirmó en el libelo que actuaba en su carácter de apoderado de la ciudadana J.D.V.T. y que tal carácter constaba en documento otorgado en la Notaría Pública Cuarta de Valencia, el día 14 de febrero de 2006, bajo el No. 67, Tomo 25. Ahora bien, cuando se revisa el documento del que el referido abogado deriva su condición de apoderado se desprende que el mismo constituye una sustitución de poder. Así, la ciudadana J.D.V.T. no le otorgó a él directamente el mandato sino que la condición de mandatario deriva de la sustitución que le hiciera la abogada IMA PAREDES HERNÁNDEZ del poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, el día 13 de mayo de 2002, bajo el No. 83, Tomo 72. Se ve como el poder originario es un poder especial, limitado en sus actuaciones al juicio que por resolución de contrato se intentará contra el Centro Comercial Fin de Siglo Valencia C.A. Como corolario, todas las actuaciones efectuadas por el abogado R.A. están viciadas de nulidad absoluta.

De tales documentos tampoco puede derivarse la presunción del buen derecho, muy por el contrario, todo lo que demuestra es que la presente demanda carece de fundamento y las medidas decretadas no tiene asidero alguno, pues fueron acordadas con base a una transacción viciada de nulidad y a un mandamiento de ejecución que fue revocado al ser repuesta la causa al estado de notificación a las partes del auto que acordó la homologación. Ello no deja duda que, para la fecha en que se decretaron las presentes medidas preventivas, el mandamiento de ejecución de la mencionada transacción, que creó verosimilitud de los derechos de la demandante en el criterio de la Juzgadora, fue revocado por el mismo Tribunal que lo decretó por no estar firme la sentencia que homologa la transacción; deshaciéndose la verosimilitud creada por el instrumento individualmente considerado con el presente argumento.

En cuanto a la copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 23 de octubre de 2002, bajo el No. 240, precisa que el mismo se refiere al documento de venta de los locales MF-1, MF-2 y MF-3, inmuebles estos sobre los cuales recayó una de las medidas de prohibición de enajenar y gravar; venta efectuada por la ciudadana J.D.V.T. a la sociedad mercantil INMOBILIARIA MC TORRE & ASOC. C.A. Si tal documento hubiese sido analizado jamás hubiera sido acordada tal medida pues se evidencia del mismo que tal operación de compra-venta fue realizada mucho tiempo antes de que ocurriera la suscripción del documento de cesión, el cual fue suscrito por la mencionada ciudadana a través de una apoderada el día 7 de febrero de 2003, pero que tal cesión tiene efecto una vez aceptada válidamente, lo cual se produjo el día 14 de febrero de 2007, y tal cesión no puede afectar un inmueble que para la fecha en que se celebra ya no le pertenecía y mucho menos se puede extraer la conclusión que realiza el demandante de que la referida venta se efectuó a fin de insolventar a la ciudadana J.D.V.T. pues ésta aun no había adquirido ningún tipo de obligación para con la sociedad mercantil FELLINI, CA.

Cabe señalar que el Juzgado a-quo no hace mención, dentro de los documentos supuestamente revisados y a.p.e.d. de la medida, el relativo a la venta del inmueble constituido por un lote de terreno denominado Zona de Reservada del Centro Comercial San Diego, inmueble sobre el cual recayó la otra medidas de prohibición de enajenar y gravar; venta efectuada por la ciudadana J.D.V.T. a la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE CIA. De igual modo, si tal documento hubiese sido analizado, no se hubiese acordada tal medida, pues se evidencia del mismo que el inmueble fue adquirido por la ciudadana J.D.V.T. por adjudicación efectuada en remate el día 10 enero de 2003 y posteriormente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 18 de febrero de 2.003, bajo el No. 38, protocolo 1° tomo 8°, es decir, que fue adjudicado el inmueble a la mencionada ciudadana antes de que ocurriera la suscripción del documento de cesión, por lo cual, el mismo y los derechos que el representaban en el juicio, no formaba parte de la cesión e incluso dicho inmueble sale de su patrimonio mucho tiempo antes de que la referida cesión fuera aceptada válidamente por la sociedad mercantil FELLINI, C1A., es decir, en fecha 14 de febrero de 2007.

En lo atinente al periculum in mora, alega que a pesar de haberlo alegado no se analizó con precisión la existencia de tales extremos. Reitera que, para la fecha en que se realizan las ventas de los inmuebles objeto de las medidas, la cesión de derechos litigiosos no se había perfeccionado entre las partes; más aún, para la fecha en que se venden los locales MF-1, MF-2, y MF-3, ni siquiera la ciudadana J.D.V.T. había suscrito el documento de cesión de derechos litigiosos. Es evidente que las operaciones de ventas realizadas por la ciudadana J.D.V.T. en nada afectaban derechos de terceros que pudieran tener sobre el patrimonio de ésta, específicamente, tales operaciones para nada lesionaron los derechos de la demandante, pues tales operaciones de venta se produjeron y perfeccionaron válidamente mucho antes de la firma de cualquier documento por parte de la sociedad mercantil FELLINI C.A.

Finalmente, el referido auto carece de motivación, lo cual hace que el mismo adolezca de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta. En efecto, no se señalaron los motivos que llevaron a la Juzgadora a considerar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y no existe en autos fehacientemente la prueba acompañada por el solicitante de la medida, creando así una situación de indefensión para las partes demandadas a quienes no le es posible conocer las razones que fundaron tal decreto. Sin lugar a dudas, el presente decreto, donde se acordaron sendas medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de su representada, sociedad mercantil INMOBILIARIA SD. TORRE, C.A., y de la sociedad mercantil INMOBILIARIA MC TORRE & ASOC. C.A., sin saber cuál fue la consideración objetivable a la cual estaba obligado el Juez, crea indefensión. Por ende, solicita que se declare con lugar la oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre el lote de terreno denominado Zona Reservada y los locales comerciales MF1, MF2 y MF3 ubicados en el CENTRO COMERCIAL SAN DIEGO, C.A, y en consecuencia revoque las referidas medidas.

En fecha 2 de agosto de 2010, la abogada MAHA YABROUDI, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.496, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE C.A., presentó escrito mediante el cual ratificó la oposición formulada en fecha 29 de julio de 2010.

En fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sede cautelar, profirió sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la oposición de medida y ratificó las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas en fecha 26 de febrero de 2008, todo ello con base en los siguientes argumentos:

(...Omissis...)

Se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña copia fotostática simple de documento de transacción suscrito entre la co-demandada ciudadana J.D.V.T., y la Sociedad Mercantil FELLINI C.A., así como la sentencia de homologación de la misma proferida por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha cuatro (04) de abril de 2.007, en la cual la ciudadana antes identificada, se obliga a pagar la cantidad de Bolívares trescientos cuarenta mil (Bs. 340.000), por conceptos de honorarios profesionales, gastos y costos del proceso, además del 25 % del producto de la explotación de los inmuebles desde el día de ese día hasta la fecha del efectivo cumplimiento de las prestaciones transaccionales acordadas, lo cual, esta Juzgadora ciertamente lo pondera como indicio del derecho que se reclama y los valora de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil Vigente, por lo cual se presume la potestad de la demandante para intentar acción en contra de la parte demandada al encontrarse lleno el extremo del FUMUS B.I..

Sin embargo, si bien es cierto que la representación judicial de la parte co-demandada de autos alega en su escrito de oposición, que existe recurso ordinario de apelación e incidencia probatoria por fraude en cuanto al auto homologatorio de la transacción cursante en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no es menos cierto que aun se encuentra pendiente decisión judicial que resuelva la misma, por lo que mal podría esta Juzgadora adelantar pronunciamiento sobre hechos propios de la sentencia de merito en la presente causa. Es preciso destacar, que esta Sentenciadora se encuentra en el deber de atenerse a lo evidenciado en autos, y siendo que, consta en las actas que componen el presente expediente, documento de transacción con su debida homologación, otorga a esta Operadora de Justicia la convicción del carácter de cosa Juzgada que tiene entre las partes el referido medio anormal de terminación del proceso, según lo preceptuado en el articulo 255 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en lo que se refiere al PERICULUM IN MORA o el peligro en la demora, ostenta el apoderado judicial de la parte demandante solicitante, el riesgo cierto de ver frustrado el derecho reclamado y el derecho que le asiste a la Sociedad Mercantil FELLINI C.A., ya que, según se evidencia de la contestación de la demanda proferida por el apoderado judicial de la ciudadana co-demandada de autos, expresa lo que a continuación se reproduce: “(…) mi representada temerosa de la suerte de su patrimonio ante la posibilidad de acciones judiciales en su contra que pusieran en riesgo los inmuebles antes descritos, pone en ejecución un conjunto de conductas elusivas, evasivas y de ocultamiento que tienen por finalidad sustraer los referidos inmuebles de la prenda común de sus acreedores, al ponerlos a salvo, a través de la sucesiva venta a diversas sociedades mercantiles y constituciones de hipotecas sobre los inmuebles (…). Así pues, se constata una declaración confesional en la cual acepta la existencia de los mecanismos de ocultamiento de bienes, sustrayéndolos de la garantía patrimonial de sus acreedores, configurando así la existencia de la posibilidad de que quede ilusoria la Ejecución del fallo de la presente pretensión.

Bajo esta perspectiva, la parte demandante en la presente causa, consigna, copia fotostáticas simples de documentos de ventas realizadas por la ciudadana co-demandada de autos J.D.V.T., en los cuales procede a traspasar bienes de su propiedad a diversas Sociedades Mercantiles, y en virtud de esa circunstancia, deja abierta la posibilidad o temor objetivo de que el fallo a dictar se viera burlado con una sentencia inejecutable.

Así pues, esta Operadora de Justicia, evidencia, tal cual como quedó demostrado de las pruebas aportadas al presente proceso, la existencia de peligro de insolvencia de la parte demandada que pudiese hacer nugatoria la sentencia, por lo cual, se presume el temor fundado de la demandante para intentar acción en contra de la parte demandada, al encontrarse lleno el extremo del PERICULUM IN MORA. ASÍ SE DECLARA.

(…Omissis…)

De modo que (…) siendo que, se considera configurado un temor objetivo por parte de la pretensora, de ver frutado su derecho, mal podría esta Operadora de Justicia revocar la medida ya decretada por este tribunal en fecha veintiséis (26) de febrero de 2.008.

En conclusión, realizado el estudio exhaustivo de las actas que componen el presente expediente, otorga la convicción a esta Sentenciadora de que fueron llenados los extremos de ley para el decreto de la medida señalada ut supra, al haberse constatado y demostrado fehacientemente el FUMUS B.I. y PERICULUM IN MORA en la presente causa.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora concluye en que los extremos requeridos para dictar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, en el presente proceso se encuentran llenos, y llevan a esta Juzgadora a la presunción grave de que es necesario el decreto de la misma a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo. ASI SE DECLARA.

En consecuencia (…) esta sentenciadora se encuentra el deber de ratifcar la medida referida (…).

V

DISPOSITIVO

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas (…) este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Declara: SIN LUGAR la oposición de medida formulada por la representación judicial de la parte co-demandada de autos, Sociedad Mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE C.A. (…). En consecuencia: PRIMERO: se RATIFICA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha veintiséis (26) de febrero de 2.008, sobre los bienes inmuebles descritos con anterioridad.

SEGUNDO: Se condena a la parte perdidosa al pago de las costas de la presente incidencia

.

(…Omissis…)

En fecha 30 de septiembre de 2010, la abogada MAHA YABROUDI, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE C.A., se dio por notificada de la aludida sentencia y solicitó la notificación de la parte demandante; agrega que a todo evento ejerce apelación contra dicha sentencia.

En fecha 1 de octubre de 2010, el Tribunal a-quo ordena la notificación de la parte actora.

En fecha 20 de diciembre de 2010, el alguacil expone sobre la imposibilidad de practicar la notificación de la accionante.

En fecha 7 de enero de 2011, la abogada MAHA YABROUDI solicita que se notifique a la actora en determinada dirección.

En fecha 11 de febrero de 2011, el Tribunal provee y ordena notificar nuevamente a la parte demandante.

En fecha 15 de febrero de 2011, el abogado M.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.533, actuando con el carácter acreditado en actas, se dio por notificado de la sentencia en cuestión y solicitó se notificaran a las personas jurídicas y naturales partes en este proceso, siendo necesario realizar las respectivas comisiones al Juzgado que corresponda a tal efecto.

En fecha 16 de febrero de 2011, se dejó constancia en el expediente de la notificación de la parte accionante.

En fecha 21 de febrero de 2011, la abogada MAHA YABROUDI ratificó la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2011.

En fecha 24 de febrero de 2011, el Tribunal a-quo oyó la referida apelación y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer de la presente causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien lo recibió y le dio entrada en fecha 2 de marzo de 2011.

En la oportunidad correspondiente para la presentación de los INFORMES, por ante el mencionado órgano jurisdiccional superior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la abogada MAHA YABROUDI, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE, C.A., consignó los suyos mediante los cuales acompañó decisión de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través de la cual se revocó el auto que homologó la transacción judicial, en tal sentido, precisó que tal decisión ha quedado definitivamente firme, por lo que ha desaparecido la supuesta existencia de presunción del buen derecho, lo que conlleva a declarar dicha presunción inexistente con la consecuente suspensión de las medidas decretada.

En tal orden, y en lo que respecta al fallo de fecha 16 de noviembre de 2011, manifestó que no sólo el abogado J.A.R.A. carecía de capacidad para transigir en nombre de la ciudadana J.D.V.T., sino que también carecía de poder suficiente para haber intentado la demanda en la que a la postre se celebró la sedicente transacción. Ante tales circunstancias, mal pueden mantenerse vigentes unas medidas fundadas en una transacción celebrada por una persona que no tenía las facultades para realizar las afirmaciones que en ella se hacen, ni contraer las obligaciones y compromisos allí establecidos, debiendo ser revocadas.

Agregó que la sentencia apelada contiene graves afirmaciones pues no sólo emitió un pronunciamiento al fondo, que lo haría inmediatamente recusable, al señalar “así pues, se constata una declaración confesional en la cual acepta la existencia de los mecanismos de ocultamiento de bienes sustrayéndolos de la garantía patrimonial de sus acreedores”, sino que para tal afirmación el Juzgado a-quo se fundamentó en la actuación hecha por el apoderado J.A.R.A., quien sustentando su cualidad de apoderado de la ciudadana J.D.V.T., en ejercicio del mismo poder insuficiente, pues su cualidad devenía de una sustitución de poder que le hiciera la abogada IMA PAREDES HERNÁNDEZ, del poder que ésta tenía, conferido de la ciudadana J.D.V.T., conforme a documento otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en fecha 13 de mayo de 2002, anotado bajo el No. 83, Tomo 72. Quedando demostrado que el poder originario es un poder especial, limitado en sus actuaciones al juicio que por resolución de contrato se intentara contra Centro Comercial Fin de Siglo Valencia C.A., todas las actuaciones efectuadas por el abogado R.A. están viciadas de nulidad absoluta.

Adicionó que su asombro continua cuando señala que “la parte demandante en la presente causa, consigna, copia fotostáticas simples de documentos de ventas realizadas por la ciudadana co-demandada de autos J.D.V.T., en los cuales, procede a traspasar bienes de su propiedad a diversas Sociedades Mercantiles y en virtud de esa circunstancia, deja abierta la posibilidad o temor objetivo de que el fallo se viera burlado con una sentencia inejecutable” volviendo a guardar silencio respecto de los señalamientos hechos en tal sentido en el escrito de oposición.

Continuando con los documentos de venta, a los cuales hace referencia la sentencia apelada, se encuentra la venta de los locales MF-1, MF-2, y MF-3, inmuebles estos sobre los cuales recayó una de las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas, venta efectuada por la ciudadana J.D.V.T. a la sociedad mercantil INMOBILIARIA MC TORRE & ASOC. C.A. Si tal documento hubiese sido analizado jamás hubiera sido dictada tal medida pues se evidencia del mismo que tal operación de compra fue realizada mucho tiempo antes de que ocurriera la suscripción de la cesión (7 de febrero de 2003), teniendo efecto, dicha cesión, una vez fue aceptada válidamente (14 de febrero de 2007) y tal cesión no puede afectar un inmueble que para la fecha en que se celebra ya no le pertenecía a la referida ciudadana, menos aún puede concluirse que la mencionada venta se efectuó a fin de insolventar a la ciudadana J.D.V.T., pues ésta aún no había adquirido ningún tipo de obligación con la sociedad mercantil FELLINI, C.A.

Además, el Juzgado a-quo no hace mención, dentro de los documentos supuestamente revisados para el decreto de la medida, al relativo a la venta del inmueble constituido por un lote de terreno denominado Zona de Reservada del Centro Comercial San Diego, inmueble éste sobre el cual recayó la otra medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y que contiene la venta efectuada por la ciudadana J.D.V.T. a la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE, C.A. Si tal documento hubiese sido analizado jamás hubiera sido acordada tal medida pues se evidencia del mismo que el inmueble fue adquirido por la ciudadana J.D.V.T. por adjudicación efectuada en remate de fecha 10 de enero de 2003 y posteriormente protocolizada ante la Oficina Subalterna de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 18 de febrero de 2003, bajo el No. 38, Protocolo 1°, Tomo 8°, es decir, que fue adjudicado a la mencionada ciudadana antes de que ocurriera la suscripción del documento de cesión, por lo cual, los derechos que tal adjudicación representaba, no podían formar parte la cesión e incluso dicho inmueble salió de su patrimonio mucho antes de que la referida cesión fuera aceptada válidamente por la sociedad mercantil FELLINI, C.A. Con lo antes expuesto queda demostrado la falta de pronunciamiento, por parte del Tribunal a-quo, de las defensas opuestas en el escrito de oposición, lo que vicia de nulidad por un motivo adicional la referida decisión de fecha 26 de febrero de 2008.

Cabe destacar que, en el decreto original de las medidas, el órgano jurisdiccional de la causa no hizo un análisis de la supuesta comprobación de la existencia del fundado temor de que el fallo quedare ilusorio en su ejecución y a que genere daños irreparables o de difícil reparación para el accionante; éste simplemente indicó que, en virtud del peligro de que dichos inmuebles fueran vendidos nuevamente, se consideraba lleno este extremo legal, sin verificar el hecho de que para el momento en que se efectúo la cesión de derechos esos bienes no se encontraban ya dentro del patrimonio de la ciudadana J.D.V.T. pues tales operaciones de venta se produjeron y perfeccionaron válidamente mucho antes de la firma de cualquier documento por parte de FELLINI C.A., por lo tanto, no fueron efectuadas en desmedro de ningún tercero.

La falta de motivación del auto que decreta las medidas cautelares y de la sentencia que desecha su oposición y ratifica las medidas, hacen que los mismos adolezcan de vicios que los hacen nulos de nulidad absoluta. En el presente caso, no se señalaron los motivos que llevaron a dicha Juzgadora a considerar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y no existe en autos fehacientemente la prueba acompañada por el solicitante de la medida, creando así una situación de indefensión para las partes demandadas a quienes no les es posible conocer las razones que fundaron tal decreto. En conclusión, en cuanto al escrito presentado en fecha 11 de marzo de los corrientes, aduce que la intención de la demandante no es otra que la de dilatar la resolución de esta incidencia ya que la solicitud de reposición no tiene ningún asidero por cuanto las partes involucradas en la presente incidencia, sociedades mercantiles FELLINI, C.A. (solicitante de la medida) e INMOBILIARIA SD TORRE C.A (quien efectuó la oposición) han sido notificadas de la sentencia objeto de apelación; el resto de las partes a las que hace referencia el apoderado actor son las demás codemandadas del juicio de simulación que a la fecha no se encuentran citadas, con lo cual, su derecho -si lo hay- para hacer oposición a las medidas aún no nace, por ende, no pueden ser consideradas partes en la presente incidencia. Por último, peticiona que se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el singularizado lote de terreno y los precitados locales comerciales MF1, MF2 y MF3.

Posteriormente, en la oportunidad para la presentación de OBSERVACIONES, el abogado M.P.R., en su condición de presidente de la sociedad mercantil FELLINI, C.A., manifestó, como punto previo, que, en fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado de la causa declaró sin lugar la oposición de medida; en fecha 15 de febrero de 2011, se dio por notificado de la sentencia apelada, solicitando que se notificara a las partes codemandadas; en fecha 16 de febrero de 2011, el alguacil expuso que se trasladó a notificar a su representada en la persona de J.P. identificado como apoderado; en fecha 21 de febrero de 2011, la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE, C.A. ratifica la apelación; en fecha 24 de febrero 2011, el Tribunal de la causa oye la apelación; y en fecha 2 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción le dio entrada.

Ahora bien, el Tribunal de origen no se pronunció sobre si es procedente la notificación de las partes de la sentencia dictada, y, en consecuencia, proveer dichas notificaciones, tal y como lo solicitó la parte actora o por el contrario determinar que la misma es improcedente. El Juez a-quo omite hacer un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre lo solicitado en la diligencia de fecha 15 de febrero de 2011, por lo tanto, antes de oír la apelación, debió pronunciarse en relación a la notificación; haciéndose necesario, en concordancia con el artículo 206 Código de Procedimiento Civil, se reponga la causa para que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre lo solicitado ya que no puede absolver la instancia.

En otro orden, y luego de una serie aspectos, alega que son documentos fundamentales en la pretensión sub examine la cesión de derechos litigiosos y la transacción. Además, alega que se trae a las actas la cesión de derechos litigiosos que la ciudadana J.D.V.T. le hiciera a la sociedad mercantil FELLINI, C.A., en fecha 7 de febrero de 2003. Además, en la documental de fecha 18 de septiembre de 2002 lleva a las actas la representante judicial de la ciudadana J.D.V.T., abogada IMA PAREDES HERNANDEZ, la liberación de la hipoteca de tres (3) locales comerciales que originaron el juicio del cual se cedieron los derechos litigiosos. Asimismo, en fecha 10 de enero del año 2003, se adjudicó en remate judicial otro inmueble representado por un estacionamiento. Por lo tanto, los derechos litigiosos de este juicio están representados por estos bienes entre otros conceptos.

El hecho que después de realizar la cesión, la ciudadana J.D.V.T., los haya vendido a sociedades mercantiles de sus familiares, representa un indicio muy sólido de que la posición asumida es no cumplir con lo acordado en el contrato de cesión, aparte de estar muy a relieve el vinculo filial que emana de la sola apreciación de apellidos de quienes representan esas personas jurídicas. Del mismo modo, se reitera que la acción no solo está fundamentada en la transacción sino que el derecho de la sociedad mercantil FELLINI, CA tiene su fuente en la cesión de derechos. De la lectura del libelo se desprende que la acción interpuesta es de simulación (fundamentada en el artículo 1.281 del Código Civil), no de cumplimiento de contrato (artículo 1.167 ejusdem).

Argumenta que pretender atacar la tutela cautelar obtenida, después de realizar varias ventas a sociedades mercantiles donde el vinculo filial de los directores y accionistas es evidente, después de realizar una transacción, apelar de la homologación, sin revocar los mandatos de los abogados que la realizan y sustituyen poder uno a otro (JOSEPH RUBIO e IMA PAREDES), señalar que existe una incidencia de fraude, cuando en realidad lo que hicieron fue apelar del auto de homologación, es una actitud que revela la intención defraudar a la sociedad mercantil FELLINI C.A. como acreedor.

Dentro de tal contexto, afirma que la transacción para perder su validez y vigencia debe ser atacada de manera autónoma en otro proceso judicial: juicio de nulidad. Esta es la única vía posible para anular las obligaciones contenidas en el contrato de transacción entre las partes. Por lo que hasta que no se declare la nulidad de la transacción, sus efectos quedan incólumes.

Aduce que el buen derecho de la sociedad mercantil FELLINI C.A. no solo emana de la transacción sino que proviene de la cesión de derechos litigiosos, como ya se dijo, y que no ha sido desconocida, tachada, ni impugnada. El solo hecho que la haya suscrito la cedente ya hace surtir los efectos del contrato. Ya se manifestó la voluntad de ceder estos derechos y en este caso en particular se deja expresa constancia que cancelaban una deuda pendiente contraída en fecha 15 de enero de 2002, teniendo ya inclusive un aprovechamiento patrimonial.

Así, la recurrente ha asumido una conducta pasiva, limitándose a atacar las medidas, sin atacar a los supuestos mandatarios que ahora señala que tiene vicios sus mandatos, evidenciándose aún más la simulación. Apelan del auto de homologación, pero no revocan el mandato de quien dicen que actuó contrario a sus intereses, ni mucho menos intentan una acción procesal por colusión. En definitiva, las ventas de los inmuebles, después de haber realizado la cesión derechos por parte de la ciudadana J.D.V.T., la apelación del auto de homologación de la transacción, sin revocar el poder al mandatario que realizó la transacción, son pruebas, en su conjunto, de la existencia de indicios graves, precisos y concordantes que convergen en la ciudadana J.D.V.T., en un concierto de voluntad, sus familiares, que obran en nombre de las sociedades mercantiles compradoras de los inmuebles, actúan en perjuicio de la sociedad mercantil FELLINI C.A. con la intención de sustraer los bienes de su patrimonio con la finalidad de dejar ilusoria la ejecutoria del fallo.

En último lugar, asevera que, de la motivación realizada para el decreto de las medidas cautelares, por parte del Juez de la Primera Instancia, se desprende que valoró las ventas realizadas por la ciudadana J.D.V.T., que valoró la transacción realizada, en sintonía con la cesión de derechos litigiosos, que los inmuebles pasaron al patrimonio de la ciudadana J.D.V.T. mediante el juicio del cual FELLINI, C.A. tiene el veinticinco por ciento (25%) de los derechos y que la recurrente da por sentado que no hace falta un juicio de nulidad para atacar la acción. Por lo antes planteado, requiere que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE, CA.

Ulteriormente, en fecha 28 de noviembre de de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia declarando con lugar la apelación ejercida, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en fecha 28 de septiembre de 2010, y revoca la aludida resolución, declarando con lugar la oposición y suspendiendo las medidas decretadas; ordenó oficiar al Registrador Público de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C. a los fines que suspenda la medida.

Sin embargo, la representación judicial de la parte demandante, abogado M.P., anunció recurso de casación contra la singularizada decisión, resultando casada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el día 13 de junio de 2012, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Primero del presente fallo, y, en virtud de la remisión que efectuara ese M.T. al referenciado Juzgador Superior, producto de la distribución de Ley, correspondió conocer en reenvío de la presente causa a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Juzgado Superior lo hace previas las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo faculta para continuar conociendo de la presente causa, al establecer lo siguiente:

Declarado con lugar el recurso de Casación, por las infracciones descritas en el ordinal 1º del artículo 313, de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere continuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2º del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina del fallo de casación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base a las disposiciones de la Ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia, prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia, hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las suposiciones del Titulo VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo

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DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman este expediente, que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del presente caso, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 28 de septiembre de 2010, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sede cautelar, declaró sin lugar la oposición de medida formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE C.A. y ratificó las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas en fecha 26 de febrero de 2008 sobre los bienes inmuebles antes descritos.

Asimismo, se evidencia que el recurso de apelación propuesto por la abogada MAHA YABROUDI, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE, C.A., deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la anterior declaratoria por considerar que no están cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En derivación, este Sentenciador, en aplicación de la normativa legal aplicable al caso en concreto, procederá al análisis de los precitados requisitos a los fines de la procedencia o no de la tutelar cautelar solicita.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Juzgador Superior, es menester puntualizar de forma preliminar que la controversia sub iudice versa sobre una incidencia cautelar, por lo que, en atención a los supuestos fácticos vertidos en actas, este Sentenciador debe concretarse únicamente al análisis de los requisitos del fumus b.i. y periculum in mora, a los fines de la determinación de la procedencia de la protección cautelar requerida por la parte actora, en consecuencia, toda circunstancia ajena a la incidencia en cuestión mal puede ser abordada por este Tribunal ad-quem, ya que ello escaparía del conocimiento de este Jurisdicente, todo lo cual se deja sentado en observancia del principio tantum apellatum tantum devolutum.

Una vez ello, este operador de justicia pasa a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

Pruebas de la parte demandante

Junto al escrito de solicitud de medida, no acompañó medio de prueba alguno.

No obstante, de las actas procesales se observa copia simple de documento de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, de fecha 22 de octubre de 2002, bajo el Nº 65, tomo 167; protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 23 de octubre de 2002, bajo el Nº 18, protocolo 1°, tomo 7, mediante el cual H.D.V.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.600.319, domiciliada en la ciudad de Valencia, en su carácter de apoderada de J.D.V.T., vende, a la sociedad mercantil INMOBILIARIA M.C. TORRE & ASOC, C.A., antes INMOBILIARIA ESTADIUM, C.A., tres (3) inmuebles constituidos por los locales comerciales MF1, MF2 y MF3, los cuales se encuentran singularizados en actas. Asimismo, evidencia copia simple de documento de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, de fecha 29 de abril de 2003, bajo el Nº 57, tomo 28; protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 5 de mayo de 2003, bajo el Nº 46, protocolo 1°, tomo 8, mediante el cual H.D.V.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.600.319, domiciliada en la ciudad de Valencia, en su carácter de apoderada de J.D.V.T., vende, a la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.C. TORRE, C.A., un inmueble constituido por un lote terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del municipio San D.d.e.C., el cual se encuentra singularizado en actas. En definitiva, los referidos instrumentos son valorados por este Jurisdicente, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por constituir copias fotostáticas simples de documentos públicos autorizados debidamente por funcionario público competente. De allí que al no ser impugnados, los mismos le merecen fe a este Sentenciador, demostrándose con ellos los negocios jurídicos contenidos en dichos instrumentos.

Pruebas de la parte demandada

Junto al escrito de oposición de medida, acompañó:

• Copia simple de poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en fecha 14 de febrero de 2006, bajo el Nº 67, tomo 25, mediante el cual la abogada IMA PAREDES HERNÁNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.818, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana J.D.V.T., sustituye parcialmente pero reservándose su ejercicio en el abogado J.A.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.246, el poder que le fuera otorgado por la referida ciudadana J.D.V.T.. El aludido medio de prueba es valorado por este Tribunal, en sintonía con el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, por constituir copia simple de documento privado, el cual, por no haber sido impugnado, le merece fe a este Jurisdicente, apreciándose en toda su fuerza probatoria.

• Copias certificadas emanadas del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivas de actuaciones vertidas en el expediente Nº 43.689 de la nomenclatura interna del precitado Juzgado, las cuales están relacionadas con el juicio que por cobro de bolívares instauró la ciudadana J.D.V.T. contra la sociedad de comercio FELLINI, C.A. En efecto, de las antedichas copias, se evidencian, además, una serie de actuaciones procesales acaecidas en el Juzgado Séptimo de los Municipio Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial. Las aludidas documentales se estiman en toda su eficacia probatoria, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por constituir copias certificadas de actuaciones que pertenecen a un expediente judicial.

Pruebas en segunda instancia

Con los informes, la abogada MAHA YABROUDI, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio INMOBILIARIA S.D. TORRE, C.A., acompañó copias certificadas emanas del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, correspondientes al expediente Nº 43.689 de la nomenclatura del referido Tribunal y en el cual se observa sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 a través de la cual se revocó el fallo de fecha 9 de abril de 2007 (en el que se homologó la transacción de fecha 28 de marzo de 2007) dictada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial; diligencia de la abogada MAHA YABROUDI en la que se da por notificada de la citada sentencia, solicitando la notificación de la parte actora; y auto del antedicho Tribunal de Primera Instancia en el que se provee conforme a lo solicitado. Las mencionadas documentales se estiman en toda su fuerza y eficacia probatoria, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por constituir copias certificadas de actuaciones que pertenecen a un expediente judicial.

Además, acompañó copia simple de poder autenticado por ante la Notaría Cuarta Interina de Valencia, de fecha 13 de mayo de 2002, bajo el Nº 72, tomo 83, del cual se observa que la ciudadana J.D.V.T. confiere poder especial a la abogada IMA PAREDES HERNÀNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.818, para que la represente, defienda y sostenga todos sus derechos, acciones e intereses ante los Tribunales competentes de la República en el juicio que por resolución de contrato ejercerá contra el CENTRO COMERCIAL FIN DE SIGLO VALENCIA, C.A. El aludido medio de prueba se desestima por cuanto el mismo constituye copia simple de instrumento privado, y en sintonía con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el mismo no es de aquellos que puedan admitirse en segunda instancia.

Por su parte, con las observaciones, el abogado M.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.533, en su carácter de presidente de la sociedad de comercio FELLINI, C.A., acompañó copias certificadas emanadas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, contentivas de actuaciones judiciales correspondientes al expediente Nº 45.916 de la nomenclatura interna del aludido Tribunal, y que versan sobre el juicio de simulación sub examine. Igualmente, acompañó copias certificadas emanadas del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, contentivas de actuaciones judiciales correspondientes al expediente Nº 1373 de la nomenclatura interna del citado Tribunal, y que versan sobre el juicio seguido por la ciudadana J.D.V.T. contra la sociedad mercantil FELLINI, C.A. Al mismo tiempo, acompañó copias simples de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil FELLINI, C.A., celebrada el día 10 de diciembre de 2009, protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 15 de diciembre de 2009, bajo el Nº 52, tomo 83-A RM1. Las documentales sub examine no pueden ser valoradas ni apreciadas por este Jurisdicente en razón de que la presentación de las observaciones no es la oportunidad procesal correspondiente para la aportación de pruebas en segunda instancia, por tal razón, se reitera la desestimación de las mismas por quien hoy decide.

Posteriormente, en fecha 11 de octubre de 2011, el abogado M.P.R., en su carácter de presidente de la sociedad de comercio FELLINI, C.A., presenta escrito, al cual acompaña una serie de documentales en copia simple. Sobre este respecto, es menester indicar que el aludido escrito, ni los instrumentos acompañados en copia simple, no son objeto de valoración por cuanto en segunda instancia sólo deben ser examinados los escritos de informes y de observaciones y adicionalmente sólo deben apreciarse los medios de prueba contemplados en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil en los términos allí expuestos. De modo que fuera de ello, mal puede este Sentenciador extender su pronunciamiento a planteamientos vertidos en actuaciones diferentes a las ya señaladas; y menos aún puede examinar medios de prueba quebrantando el singularizado artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

Conclusiones

Establecido lo anterior, y analizados los medios probatorios presentados en la presente incidencia, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

La finalidad de las medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”. Dentro de tal contexto, se hace necesaria la cita del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del referido artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora):

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., se ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus b.i.):

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L., en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

Además, debe indicarse que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles o bien de secuestro de bienes determinados o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)

“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

(...Omissis...)

Plasmados los precedentes fundamentos, y analizados los medios probatorios presentados, antes de efectuar el correspondiente pronunciamiento sobre la incidencia de oposición sub facti especie, pasa este operador de justicia a resolver prima facie la denuncia formulada por la parte recurrente en su escrito de informes, en la que delata el vicio de inmotivación del auto que decretó las medidas cautelares y de la resolución que desechó su oposición y ratificó las medidas decretadas. En este sentido debe señalarse que tal vicio no se ha configurado en el caso de autos en razón de que es posible conocer los motivos por los cuales el Sentenciador a-quo decretó las medidas en el auto de fecha 26 febrero de 2008 y declaró sin lugar la oposición y ratificó dichas medidas en la resolución de fecha 28 de septiembre de 2010, es decir, de la argumentación realizada al efecto se extraen las razones que influyeron en la convicción del Sentenciador para llegar al dispositivo de su fallo, lo que ha permitido el control de legalidad de lo decidido; ante lo cual debe destacarse que no puede confundirse la precariedad, exigüidad o escasez de la motivación con carencia de motivos (lo que si da lugar al vicio de inmotivación). Por ende, se declara improcedente la presente denuncia.

Una vez ello, es relevante abordar la petición de reposición formulada por la sociedad mercantil FELLINI, C.A., que considera que debe retrotraerse el proceso al estado en que el Tribunal a-quo notifique, de la decisión que declarò sin lugar la oposición y ratificó las medidas decretadas, a todos los sujetos que integran la parte demandada como litisconsorcio pasivo. Sobre este particular, este órgano jurisdiccional ad-quem, amparado en su soberanía, independencia y autonomía, para valorar y apreciar los casos sometidos a su consideración, estima que la aludida solicitud, efectuada por la demandante de autos, constituye una reposición inútil. Así, en el caso en concreto, se ejerció el recurso ordinario de apelación por uno de los sujetos (INMOBILIARIA S.D. TORRE, C.A.) que integra el litisconsorcio pasivo que constituye la parte demandada en este juicio, todo lo cual activó que este segundo grado de la jurisdicción garantizara, como en efecto lo hace con el dictado de esta sentencia, el ejercicio del derecho constitucional a la doble instancia, adquiriendo, este arbitrium iudiciis, plena jurisdicción sobre la presente controversia, constituida por la incidencia cautelar sub iudice, por lo tanto, la finalidad que se persigue con la interposición del recurso ordinario de apelación, se materializó, es decir, se sometió a revisión, por un Tribunal de Derecho, como es este Juzgado de Alzada, la decisión dictada por el Juzgado a-quo, garantizándose, de esta manera, el derecho a la defensa de todos los involucrados; máxime que del fallo en cuestión se notificó a la sociedad mercantil FELLINI, C.A. (solicitante de la medida) y a la sociedad mercantil INMOBILIARIA SD TORRE C.A (quien efectuó la oposición). En derivación, se declara la improcedencia de la solicitud in commento.

Ahora bien, desciendo en esta oportunidad al fondo de la controversia que nos ocupa, se constata que la parte demandante peticiona una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre: a) Un inmueble constituido por un lote de terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del municipio San D.d.e.C., el cual se encuentra individualizado con más detalle en la parte narrativa de esta sentencia; y b) Tres (3) inmuebles constituidos por tres (3) locales comerciales que pertenecen a la sociedad mercantil INMOBILIARIA M.C. TORRE & ASOC, C.A., antes INMOBILIARIA ESTADIUM, C.A., identificados con la nomenclatura MF-1, MF-2 y MF-3, los cuales, igualmente, se encuentran individualizados con más detalle en la parte narrativa de esta sentencia; aunado a una solicitud de nombramiento, juramentación e instalación de un veedor informante con la finalidad de que se imponga y así informe al Tribunal del rendimiento económico que pudieran tener dichos inmuebles.

Explanados como fueron los argumentos vertidos tanto en el escrito de solicitud de medida como en el escrito de oposición de medida, los cuales se transcribieron de manera singularizada en líneas pretéritas, aunado a las pruebas previamente analizadas, es menester realizar las consideraciones pertinentes, en efecto, de la revisión de las actas procesales, se observan ciertos elementos de convicción que, en su conjunto y concatenados entre sí, constituyen, bajo la óptica de quien hoy decide, presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la mora.

De este modo, y en lo que respecta a la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, al fumus b.i., de actas se colige:

• Documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Valencia, en fecha 7 de febrero de 2003, bajo el N° 9, tomo 11, mediante el cual la abogada IMA PAREDES HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana J.D.V.T., cede, a la sociedad mercantil FELLINI, C.A., el veinticinco por ciento (25 %) de los derechos litigiosos que le corresponden en el proceso judicial incoado por la ciudadana J.D.V.T. contra la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL FIN DE SIGLO VALENCIA, C.A., que cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente N° 17.334 de la nomenclatura interna del aludido Juzgado.

• Documento contentivo de transacción judicial, de fecha 28 de marzo de 2007, efectuado entre el abogado J.A.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.246, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.D.V.T., y el abogado J.A.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85. 335, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil FELLINI, C.A., la cual tuvo lugar en el curso del juicio que por cobro de bolívares interpusiera la ciudadana J.D.V.T. contra la sociedad mercantil FELLINI, C.A., en el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en el que se acordó, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) SEXTA: Asimismo, J.A.R.A., en representación de (…) J.D.V.T. (…) reconoce y así lo acepta, que del producto de la explotación comercial de los inmuebles ya fueron pagados los gastos judiciales y extrajudiciales que en el documento de cesión de derechos litigiosos acordaron deducir del producto de la cesión, por lo tanto las cantidades dinero que se establecerán a continuación como cumplimiento del contrato, son netas, libres de cargas por concepto de gastos y costos procesales, cantidades exentas de deducciones, pues estos conceptos ya fueron cancelados, y esto incluye la exoneración del pago de los TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) objeto del presente procedimiento. Quedando plenamente acordado que el 25% de los ingresos que produzcan los inmuebles por concepto de explotación de los mismos (sea el alquiler o arrendamiento de los locales MF-1, MF-2 y MF-3, como la explotación del estacionamiento o Zona Reservada) a partir de la fecha de la firma de la presente transacción hasta el efectivo cumplimiento de las obligaciones y prestaciones transaccionales, si deberá ser cancelado por la ciudadana J.D.V.T. a sociedad mercantil FELLINI C.A., obligándose a cancelarlos mensualmente (o sea, cada treinta días continuos) con los soportes apropiados. Ambas partes acuerdan el nombramiento de un veedor judicial en caso de que sea necesaria la reclamación judicial de este concepto. SEPTIMA: Ambas partes (…) acuerdan este acto no seguir en comunidad en los bienes antes identificados, y, derivado del presente convenimiento (…) J.D.V.T. (…) se obliga a pagar a (…) FELLI C.A. la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 3.403.125.000,00) por concepto del cumplimiento del contrato, ya que del mismo emana la obligación de ceder veinticinco por ciento (25%) de los derechos que le corresponde a la sociedad mercantil FELLINI C.A. sobre los inmuebles antes identificados, cantidad esta que representa en dinerario el cumplimiento de la obligación contraída. El plazo para el pago es de quince (15) días continuos calendarios, por lo que los días feriados, fines de semana, e inclusive los días que el tribunal de la causa no despache, se computaran dentro de este lapso, días que a contarse con la firma de esta transacción en este tribunal. Asimismo se obliga (…) J.D.V.T. a pagar por concepto de honorarios profesionales, gastos y costos del proceso la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 340.000.000,00) que serán pagados igualmente el mismo día del pago antes mencionado. OCTAVA: J.A.R.A. en mi condición apoderado judicial de la ciudadana J.D.V.T., expresamente manifiesto que renuncio a cualquier derecho o acción, de simulación, fraude, invalidación o cualquier otra que trate de desvirtuar o evitar lo aquí convenido y estipulado en este documento, ya que, los derechos que le corresponde la demandada son legítimos, derivados de documentos público y hechos de buena fe entre las partes, y además así lo conviene la demandante, que esta es una obligación de inmediata ejecución sometida al termino acordado, y simultáneamente, este documento sirve de disolución de la comunidad que tienen demandado y demandante en los bienes antes mencionados. Asimismo (…) FELLINI C.A. renuncia a la acción de rendición de cuentas contra la ciudadana J.D.V.T., por el aprovechamiento y explotación de los inmuebles hasta el día de hoy, acción que le corresponde pues con esta obligación queda saldada cualquier deuda pendiente a su favor. Sin embargo la ciudadana J.D.V.T., se obliga a cancelar el 25% del producto de la explotación de los inmuebles desde el día de hoy hasta la fecha del efectivo cumplimiento de las prestaciones transaccionales acordadas en esta transacción, tal y como se señaló en la Cláusula Sexta. NOVENA: La sociedad mercantil FELLINI C.A. acuerda que una vez hecho el pago tanto del capital adeudado señalado en la Cláusula SEPTIMA, el 25% de la explotación de los inmuebles desde el día de la firma hasta la fecha del cumplimiento total de las prestaciones transaccionales señalado en la Cláusula SEXTA, como de los honorarios profesionales señalados en la Cláusula SEPTIMA, le traspasara por documento autenticado aparte a la ciudadana J.D.V.T. los derechos que le corresponden a FELLINI C.A en los inmuebles alusivos y servirá de finiquito total y absoluto tan pronto se satisfagan las obligaciones aquí contraídas. Además una vez realizado el pago (…) FELLINI C.A. nada tiene que reclamar a (…) J.D.V.T. por los conceptos antes indicados ni por ningún otro. DECIMA: Ambas partes acuerdan elegir como único domicilio especial la jurisdicción de los tribunales de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, con exclusión de cualquier otro, de todas las obligaciones aquí contraídas y de cualquier otra acción derivada de esta transacción y del contrato de cesión de derechos que la ciudadana J.D.V. hiciera a la sociedad FELLINI C.A, así como por cualquier otro concepto derivado de las relaciones entre la ciudadana J.D.V.T. y la sociedad mercantil FELLINI C.A. (…)” (cita).

• Escrito de contestación presentado en el juicio sub litis por el abogado J.A.R.A., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.D.V.T., mediante el cual afirmó lo siguiente: “(…) Sin embargo, mi Representada temerosa de la suerte de su patrimonio ante la posibilidad de acciones judiciales en su contra que pusieran en riesgo los inmuebles antes descritos, pone en ejecución un conjunto de conductas elusivas, evasivas y de ocultamiento que tienen por finalidad sustraer los referidos inmuebles de la prenda común de sus acreedores, al ponerlos a salvo, a través de la sucesiva venta a diversas sociedades mercantiles y constituciones de hipotecas sobre los inmuebles. Sociedades mercantiles en las que las relaciones familiares aseguran la permanencia de los inmuebles en sus manos, sirviéndose de: su hermana H.D.V.d.L., su cuñado E.P. V., y su cónyuge C.P. V., no obstante tales conductas en modo alguno tuvieron la finalidad de eludir o defraudar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la Demandante de autos a quien en todo momento se le ha reconocido -como queda plenamente demostrado de la transacción antes descrita- y se le reconoce la procedencia en Derecho de su pretensión al cobro, y la deducida en el presente proceso (…)”. (Destacado de este Tribunal Superior) (Cita).

Derivado de lo cual, y en atención a lo precedente, se extrae, de los medios de prueba antes referenciados, la presunción grave del derecho reclamado por la sociedad de comercio FELLINI, C.A., derecho éste que versa una pretensión de simulación que tiene como finalidad despojar de sus efectos jurídicos y declarar la nulidad de las ventas de los tres (3) locales comerciales y el lote de terreno antes señalados, a los fines de asegurar o garantizar la existencia de un patrimonio que haga efectiva la acreencia que tiene a su favor, en contra de la ciudadana J.D.V.T., ello, según las obligaciones contraídas en la antedicha transacción.

Así, debe agregarse, en cuanto a la referida cesión de derechos litigiosos, que ésta produce sus efectos desde el día 7 de febrero de 2003, fecha en la que se autenticó por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de V.d.E.C. el documento contentivo de la misma; por lo que mal puede alegarse que la mencionada cesión se perfecciona a partir del día 14 de febrero de 2007, fecha en la cual se protocolizó por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad de comercio FELLINI, C.A., bajo el N° 42, tomo 9-A, a través de la que se aceptó la cesión en cuestión; motivo por el que se reitera que, en el caso en concreto, la cesión de derechos litigiosos in commento se verificó desde el mismo momento en que se produjo, es decir, desde el día 7 de febrero de 2003; máxime que del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil FELLINI, C.A., protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de julio de 1999, bajo el No. 15, Tomo 37-A., en su Título III (La Dirección y Administración de la Compañía), cláusula décima tercera, se establece que “El Presidente y el Vice-Presidente tendrán las atribuciones que le confiere este instrumento y la ley, y gozan de las más amplias facultades, siempre y cuando sus actividades las cumplan dentro de sus atribuciones y para los fines sociales. En consecuencia, podrán contratar en forma conjunta o separada, y en toda forma comprometer a la Sociedad y a sus bienes en actividades propias del objeto social, y así podrán: a) adquirir, enajenar, gravar y en cualquier forma disponer de toda clase de bienes derechos y acciones ya sean muebles o inmuebles, inclusive hipotecar, todo para cumplir con el objeto social. b) El presidente posee firma autorizada, por tanto, con la sola firma del Presidente podrá celebrar toda clase de actos y contratos mercantiles y ejecutar cualquier acto de comercio (…) así como celebrar cualquier contrato de naturaleza civil (…)” aunado a que del documento de cesión de derechos litigiosos autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Valencia, de fecha 7 de febrero de 2003, bajo el Nº 9, tomo 11, se colige que la ciudadana L.C. CARRASQUERO FERNÀNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.705.301, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil FELLINI, C.A. expresamente declara estar conforme con los términos de la citada cesión de derechos litigiosos. En derivación, es forzoso concluir que la cesión de derechos litigiosos, de fecha 7 de febrero de 2003, produce todos sus efectos jurídicos desde la mencionada fecha.

Igualmente, tomando en consideración la precitada transacción, debe resaltarse que si bien es cierto que la misma fue homologada, según decisión de fecha 9 de abril de 2007 emanada del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial; también es cierto que la aludida decisión fue revocada según sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; motivo por el que es evidente la inexistencia de la respectiva homologación. No obstante, y siendo como es sabido que la transacción es un contrato, este Tribunal de Alzada establece que la vía idónea para enervar judicialmente los efectos de la citada transacción es la acción de nulidad de los contratos establecida en el Código Civil. De allí que la transacción sub iudice aún posee eficacia jurídica.

Al mismo tiempo, y en lo atinente a las afirmaciones contenidas en el indicado escrito de contestación, es pertinente traer a colación la doctrina de casación al respecto. La sentencia Nº 249 de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 00-293, de fecha 2 de agosto de 2001, en relación a la confesión espontánea practicada en cualquier estado y grado de la causa, expresa que:

(…Omissis…)

Por tales razones, la falta de examen del sentenciador, de las actuaciones extrañas a los medios probatorios, en busca de confesiones de las partes, en nada vicia el fallo y mal puede configurar esa ausencia de examen el vicio de silencio de prueba, ya que esas confesiones espontáneas ocurridas en etapas distintas a las probatorias, no nacieron como productos de medios propuestos por los litigantes, sobre las cuales sí debe el juez ejercer el análisis y valoración respectivo, por ser ellos invocados como pruebas e incorporados a los autos. En este caso citado de confesiones espontáneas, que pueden tener lugar en cualquier grado e instancia de la causa, sí debe mantenerse la doctrina de la Sala, en cuento a la necesaria invocación de la contraparte del confesante, que quiere aprovecharse de tal declaración, caso en el cual el Juez estaría constreñido a efectuar el examen respectivo, ya que se trata de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial

.

(…Omissis…)

En refuerzo de lo anterior, la sentencia Nº 400 de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 00-074, de fecha 30 de noviembre de 2000, en relación al análisis de las confesiones espontáneas en que puedan incurrir las partes en el proceso, estableció que:

(…Omissis…)

Otro punto que debe ser aclarado en este fallo, está relacionado con las confesiones espontáneas que una de las partes efectúe en cualquier estado y grado de la causa, fuera de los actos probatorios. En estos casos, considera la Sala que el juez de oficio, no puede analizar cada una de las actas procesales (cuaderno de medidas, incidencias, cuaderno separado, etc.), buscando confesiones espontáneas de los litigantes, por cuanto su obligación de analizar el material probatorio se circunscribe a las pruebas producidas, que no son otras que las promovidas y evacuadas por las partes, conforme a los postulados del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En el supuesto que el juez detecte y decida de oficio analizar una confesión, como medio probatorio que es, tendría cabida el principio de la comunidad de la prueba, por constituir un medio, que si bien no tiene consagrado en el Código oportunidad de promoción y evacuación, debido a su condición espontánea, sin embargo, es un medio incorporado a los autos y como tal debe ser analizado y apreciado, conforme lo pauta el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Caso contrario, es decir, que el juez no la detecte y la silencie, tal situación no sería susceptible de recurso alguno contra el fallo, ni puede atacarse con la alegación de vicio de silencio de prueba, ya que la confesión judicial espontánea que nace en cualquier estado y grado de la causa, fuera del término probatorio, al no ser de las pruebas producidas (promovidas) expresamente, no cae obligatoriamente bajo el mandato del tantas veces citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente no tiene el juez obligación de examinarla

.

(…Omissis…)

De lo ut supra se evidencia que si y sólo si la contraparte de la confesante hace valer expresamente la declaración en cuestión, es decir, si se efectúa una invocación al respecto de aprovecharse de tal declaración, el Juez está en el deber de realizar el examen respectivo. De manera que visto que en el escrito de solicitud de medida, a los fines de acreditar el fumus b.i., se promovió expresamente la confesión vertida en la contestación, relativa a los hechos que configuran la simulación, este Jurisdicente se encuentra constreñido a examinar la referida declaración, por tratarse de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial, lo que de ninguna manera debe entenderse como una extralimitación al fondo de la controversia, ya que la confesión espontánea bajo estudio está estrictamente circunscrita a la tutela cautelar examinada en esta incidencia de medidas, por tanto, y siendo ello así, se aprecia en toda su eficacia probatoria, traduciéndose en un elemento más para la acreditación de la apariencia del buen derecho.

Por otra parte, y en lo que respecta a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, al periculum in mora, de actas se desprende:

• Escrito de contestación presentado en el juicio sub litis por el abogado J.A.R.A., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.D.V.T., mediante el cual afirmó lo siguiente: “(…)Sin embargo, mi Representada temerosa de la suerte de su patrimonio ante la posibilidad de acciones judiciales en su contra que pusieran en riesgo los inmuebles antes descritos, pone en ejecución un conjunto de conductas elusivas, evasivas y de ocultamiento que tienen por finalidad sustraer los referidos inmuebles de la prenda común de sus acreedores, al ponerlos a salvo, a través de la sucesiva venta a diversas sociedades mercantiles y constituciones de hipotecas sobre los inmuebles. Sociedades mercantiles en las que las relaciones familiares aseguran la permanencia de los inmuebles en sus manos, sirviéndose de: su hermana H.D.V.d.L., su cuñado E.P. V., y su cónyuge C.P. V., no obstante tales conductas en modo alguno tuvieron la finalidad de eludir o defraudar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la Demandante de autos a quien en todo momento se le ha reconocido -como queda plenamente demostrado de la transacción antes descrita- y se le reconoce la procedencia en Derecho de su pretensión al cobro, y la deducida en el presente proceso (…)”. (Destacado de este Tribunal Superior) (Cita).

• La venta, a la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE, C.A., del inmueble constituido por un lote de terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del municipio San D.d.e.C., de fecha 5 de mayo de 2003, protocolizada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., bajo el Nº 46, Protocolo 1; Tomo 8.

Derivado de lo cual, y en atención de lo anterior, se extrae, de los medios de prueba antes referenciados, la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, en lo atinente a la declaración vertida en la contestación, la cual se constituye como una confesión espontánea, dándose por reproducidas todas consideraciones que al efecto se realizaron en los parágrafos precedentes, en observancia de la doctrina de casación antes transcrita, aunado a que, en el escrito de solicitud de medida, a los fines de acreditar el periculum in mora, se promovió expresamente la confesión vertida en la contestación, relativa a la aceptación de la existencia de los mecanismos de ocultamiento de bienes, sustrayéndolos de la garantía patrimonial de los acreedores, este Jurisdicente se encuentra constreñido a examinar la referida declaración, por tratarse de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial, lo que de ninguna manera debe entenderse como una extralimitación al fondo de la controversia, ya que la confesión espontánea bajo estudio está estrictamente circunscrita a la tutela cautelar examinada en esta incidencia de medidas, por tanto, y siendo ello así, se valora en toda su eficacia probatoria, traduciéndose en un elemento más para la acreditación del periculum in mora.

Asimismo, y en lo atinente a la venta del referido lote terreno, se constata, de las actas procesales, que el referido lote de terreno fue adquirido por la ciudadana J.D.V.T. mediante acta de remate judicial, de fecha 10 de enero 2003, registrada por ante la oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 18 de febrero del 2003, bajo el N° 38, protocolo 1° tomo 8; y posteriormente vendido, tal y como ya se indicó, a la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE, C.A. según documento protocolizado, de fecha 5 de mayo de 2003, bajo el Nº 46, Protocolo 1; Tomo 8, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C.. De allí que, haciendo una cronología de los eventos procesales en cuestión, se observa que el lote de terreno in commento se adquirió en fecha 10 de enero de 2003; la cesión de derechos litigiosos se llevó a cabo en fecha 7 de febrero de 2003; la venta del mismo a la precitada sociedad de comercio se realizó en fecha 5 de mayo de 2003; y la transacción se realizó el día 28 de marzo de 2007. Lo anterior, concatenado con las declaraciones vertidas en el escrito de contestación, fungen como elemento de convicción que se traducen en la existencia del peligro en la mora, lo que constituye presunción grave de que la parte demandada está efectuando actos tendentes a defraudar los derechos de la demandante de autos.

Sin perjuicio de lo establecido en los parágrafos precedentes, debe dejarse claro que la venta de los locales comerciales MF-1, MF-2 y MF-3 de ninguna manera puede verse como una manifestación más de esa actitud de la parte accionada, de defraudar los derechos de la parte actora, puesto que dicha venta, a la sociedad mercantil INMOBILIARIA M.C. TORRE & ASOC, C.A., se produjo en fecha 23 de octubre de 2002, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., bajo el N° 18, Protocolo 1°, Tomo 7. Por ende, resulta evidente que la venta en cuestión se efectuó antes de que se verificara la cesión de derechos litigiosos de fecha 7 de febrero de 2003, es decir, antes de que la sociedad mercantil FELLINI, C.A. adquiera derecho alguno.

En conclusión, y una vez probados en actas los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este órgano jurisdiccional ad-quem, amparado en su soberanía, independencia y autonomía para valorar y apreciar los casos sometidos a su consideración, estima que lo ajustado a derecho es otorgar la tutela cautelar, debatida en esta incidencia de medidas, únicamente en lo que respecta al lote de terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del municipio San D.d.e.C., con un área aproximada de dicha zona reservada de 27.126,96 Mts2; y cuyas demás características se encuentran individualizadas con antelación.

No obstante las antedichas consideraciones, y en relación a la solicitud de nombramiento de un veedor formulada en el escrito de solicitud de medida, debe precisarse que, de las pruebas aportadas a las actas, no se desprenden los suficientes elementos de convicción que demuestren la existencia de los requisitos cautelares exigidos concurrentemente por la Ley para su decreto, por ende, se declara improcedente el nombramiento en cuestión.

En aquiescencia a las consideraciones de hecho y de derecho explanadas en este fallo, en sintonía con la jurisprudencia y doctrina citada, los dispositivos normativos aplicados al caso facti especie, los argumentos y pruebas aportadas por las partes, y aunado a que se otorgó la protección cautelar requerida, sólo con relaciòn al inmueble previamente individualizado, este Sentenciador estima acertado en derecho MODIFICAR la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 2010, en el sentido de declarar parcialmente con lugar la oposición de medida ejercida en la incidencia cautelar in commento, y, en consecuencia, se ratifica únicamente la vigencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de fecha 26 de febrero de 2008, recaída sobre un inmueble, constituido por un lote de terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del municipio San D.d.e.C.; todo lo cual genera la consecuencia forzosa de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la abogada MAHA YABROUDI, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio INMOBILIARIA SD TORRE C.A.; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por SIMULACIÓN sigue la sociedad mercantil FELLINI C.A., contra las sociedades mercantiles INMOBILIARIA SD TORRE, C.A., INMOBILIARIA MC TORRE & ASOC. C.A. y contra los ciudadanos H.D.V.D.L., E.P. V., C.P. V. y J.D.V.T., declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada MAHA YABROUDI, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio INMOBILIARIA SD TORRE C.A., contra sentencia interlocutoria, de fecha 28 de septiembre de 2010, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE MODIFICA la aludida decisión, de fecha 28 de septiembre de 2010, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición de medida ejercida en la incidencia cautelar in commento, en consecuencia:

SE RATIFICA únicamente la vigencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de fecha 26 de febrero de 2008, recaída sobre un inmueble, constituido por un lote de terreno, denominado Zona Reservada del Centro Comercial San Diego, en el documento de Condominio de dicho centro comercial, ubicado al margen izquierdo de la Avenida Intercomunal que conduce de San Diego a Valencia, entre las urbanizaciones El Morro II y La Esmeralda, en jurisdicción del municipio San D.d.e.C., con un área aproximada de dicha zona reservada de 27.126,96 Mts2, con un porcentaje de condominio de 13,261565%, sobre las cargas comunes, y que es el resto de la propiedad que posee el CENTRO COMERCIAL FIN DE SIGLO VALENCIA C.A., del sector Uno del referido centro comercial, cuyos linderos generales son los siguientes: SECTOR UNO tiene una superficie total aproximada de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (61.509,32mts2) y conforme a las coordenadas cartográficas está comprendido dentro de la poligonal que de seguidas se determina: la primera de VEINTICINCO METROS CON SETENTA CENTÍMETROS (25,70mts.) entre los puntos B, coordenadas Norte 1.130.786,39 y Este 613.617,20 y B-1, coordenadas Norte 1.130.784,90 y Este 613.591,54; la segunda de CIENTO SESENTA Y NUEVE METROS CON NOVENTA Y UN CENTÍMETROS (169,91mts) entre los puntos B-1 coordenada Norte 1.130.784,90 y Este 613.591,54 y B-1-A, coordenadas Norte 1.130.775,06 y Este 613.421,91; la tercera de DOSCIENTOS SETENTA Y UN METROS CON OCHO CENTÍMETROS (271,08mts) entre los puntos B-1-A, coordenadas Norte 1.130.775,06 y Este 613.421,91 y Z-3-A coordenadas Norte 1.130.503,97 y Este 613.421,97; la cuarta de DOSCIENTOS VEINTICINCO METROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTÍMETROS (225,58MTS.) entre los puntos Z-3-A, coordenadas Norte 1.130.503,97 y Este 613.421,91 y Z-3, coordenadas Norte 1.130.508,01 y Este 613.647,46. La Quinta, de VEINTICINCO METROS CON SETENTA CENTIMETROS (25,70mts), entre los puntos Z-3 coordenadas Norte 1.130.508,01 y Este 613.647,46, y Z-1 coordenadas Norte 1.130.508,47 y Este 613.673,76; la sexta de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (283,50MTS.) entre los puntos Z-1, coordenadas norte 1.130.508,47 y Este 613.673,76 y B, coordenadas Norte 1.130.786,39 y Este 613.617,20. Dicho inmueble fue adquirido por la ciudadana J.D.V.T. según documento registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C., en fecha 18 de febrero del 2.003 bajo el numero 38, folios 1 al 4, protocolo 1 tomo 8 con numero de ficha catastral R-03-00286, y posteriormente según documento de replanteo de linderos y medidas del lote de terreno indicado, protocolizado en la misma Oficina de Registro el 07 de abril del 2003, bajo el Nº 26, folios 1 al 3, Pto. 1º, Tomo 2, la superficie aproximada producto del replanteo de los linderos y medidas es de VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTISEIS METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS (27.126,96 Mts2), siendo el área total y definitiva de este inmueble, quedando los linderos y medidas de este inmueble, también conocido como la Zona Reservada edificio Centro Comercial San Diego, cuya medición y demarcación tiene una figura de “C”, a continuación se detallan: NORTE: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto V-1-A, hasta el punto V-1, en línea recta 165,27 Mts., con terrenos de la urbanización La Esmeralda, y por la cara interna de la “C”, partiendo desde el punto V-8, hasta el punto V-9, en una distancia de 123,81 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego. SUR: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto V-6 hasta el punto V-7, en línea recta de 103,49 Mts., y desde el mismo punto hasta el punto Z-3A, en línea recta de 123,42 Mts., con avenida de penetración a nuevos desarrollos, y por la cara interna de la “C” (extremo norte), partiendo desde el punto V-10, hasta el punto V-11, en una distancia de 23,07 Mts, luego del punto V-12 hasta el punto V-13, en una distancia de 62,29 Mts., seguidamente desde el punto V-14 hasta el punto V-15, en una distancia de 32,13 Mts., y por último, desde el punto V-15 hasta el punto V-16, en una distancia de 0,96 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego. ESTE: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto V-1 hasta el punto V-2, en línea recta de 7, 12 Mts., y desde ese mismo punto hasta el punto V-3 en línea recta, de 73,96 Mts., y desde ese mismo punto hasta el punto V-4 en línea recta de 87,65 Mts., y desde ese mismo punto hasta el punto V-5 en línea recta, de 69,94, y desde este último punto, hasta el punto V-6 en línea recta de 43,70 Mts, con calle de servicio de la avenida intercomunal Valencia – San Diego, y por la cara interna de la “C”, partiendo desde el punto V-11 hasta el punto V-12, en una distancia de 28,42 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego (edificio de sistema de aire acondicionado y parte administrativa); y OESTE: Por la cara externa de la “C”, partiendo desde el punto Z3-A, hasta el punto V-8, en línea recta de 31.61 Mts., luego desde el punto V-16 hasta el punto B1-A, en línea recta de 4,69 Mts., con terrenos actualmente utilizados, como estacionamiento del Centro Comercial San Diego, y por la cara interna de la “C”, partiendo desde el punto V-9 hasta el punto V-10, en una distancia de 236,86 Mts., luego partiendo desde el punto V-13 hasta el punto V-14, en una distancia de 25,79 Mts., con terrenos y edificio Centro Comercial San Diego. Este inmueble pertenece a la sociedad mercantil INMOBILIARIA S.D. TORRE, C.A. según documento de fecha cinco (05) de mayo de 2003, quedando registrado bajo el Nº 46. Folios 1 al 6; Protocolo 1; Tomo 8, con número de ficha Registral R-03-00286 y Regisoft G-03-01440 de la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San D.d.E.C.; todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff