Decisión nº 21 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente. Nº AP71-R-2013-000721/6.541

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA:

FELIPPO GENNUSA PATERNO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-5.019.708; representado judicialmente por los profesionales del derecho M.C.M. y R.H.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.410 y 62.741, respectivamente.

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE:

JUNTA DIRECTIVA DE LA ASOCIACIÓN CIVIL MIRADOR LOS SAMANES, sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta, Estado Miranda, bajo el Nº 32, Tomo 03, Protocolo Primero, en fecha 14 de abril de 2005; representada por los ciudadanos A.C.M.S. y J.A.A.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula números V-5.094.726 y V-10.633.472, respectivamente, en su carácter de Presidente y Vicepresidente de dicha asociación; representados judicialmente por los profesionales del derecho MAURILYN COROMOTO B.E. y W.E.G.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 117.125 y 117.211, respectivamente.

MOTIVO: A.C. (apelación).

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior el conocimiento de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 28 de mayo del 2013 por el abogado R.H.C., en su carácter de parte presuntamente agraviada, contra la sentencia dictada el 26 de junio del 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la acción de a.c. incoada por los abogados M.C.M. y R.H.C..

Oído el recurso de apelación en un solo efecto mediante auto del 03 de julio del 2013, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió el 10 de julio del 2013, dejándose constancia de ello el día 15 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 18 de julio del 2013, se le dio entrada al expediente, la jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la existencia de errores de foliatura, se remitió el expediente a su tribunal de origen a los fines de su corrección.

Recibido de vuelta el expediente en fecha 14 de agosto del 2013, debidamente corregido, la secretaria de este ad quem dejó constancia de ello en esa misma fecha, asimismo en esa misma data se remitió el expediente al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en virtud que dicho juzgado permaneció de guardia desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre del 2013, ambas fechas inclusive, lapso correspondiente al receso judicial y posteriormente en fecha 26 de septiembre del 2013, se fijó un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha data para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En fecha 24 de octubre de 2013, se difirió el pronunciamiento de la sentencia, por un lapso de 30 días consecutivos , siguientes a dicha data.

Encontrándonos dentro del plazo para sentenciar, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación:

DE LA ACCIÓN DE A.D.

Se inició el presente procedimiento en virtud de la acción de a.c. interpuesta el 13 de diciembre del 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados M.C.M. y R.H.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La parte presuntamente agraviada alegó en su escrito de amparo los siguientes hechos relevantes:

Que consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo Nº 28, Tomo 154, de fecha 16 de noviembre de 2006, que la Asociación Civil Mirador Los Samanes vendió a su mandante una cuota de participación Tipo “C”, constituyéndolo así en socio de la referida asociación con todos los derechos y obligaciones correspondientes.

Que la referida cuota le otorgaba el derecho a adjudicarle un apartamento en construcción tipo “C”, con una superficie aproximada de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115 mts2) y un (01) puesto de estacionamiento, ubicado en la Etapa I, edificio 2, piso 3, siglas EI-2-3-08.

Que el objeto de la Asociación Civil es la construcción de un urbanismo y de un conjunto residencial de apartamentos en un lote de terreno ubicado en la Calle El Colegio de la Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie aproximada de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS CON SESENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (24.270,67 mts²).

Que el proyecto de construcción de viviendas ha sufrido diversas modificaciones, y que a pesar de ello, su mandante ha cumplido con sus obligaciones de pago; sin embargo con el pago de la cuota Nº 22, no le fue enviado el acuse de recibo de dicho pago.

Que el 15 de octubre del 2012, fue publicada en el diario El Universal una Resolución de la Junta Directiva de la Asociación Civil, con el fin de notificar a los asociados que a partir de la publicación de dicho anuncio tienen un plazo de quince (15) días continuos, para que dichos asociados demuestren su solvencia en lo que respecta al pago de las cuotas; pues si no demostrasen la solvencia de los pagos el inmueble adjudicado seria vendido a un tercero.

Que su mandante practicó notificación auténtica en el desarrollo de construcción de viviendas, a través de la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, con el objeto de que se le entregara un recibo físico por todas las transferencia emitidas a favor de la Asociación, y que se le notificara sobre las supuestas cantidades debidas, conviniendo además en el pago de las mismas, así como los intereses. Así mismo, alegó el accionante que las últimas dos cuotas especiales no han sido pagadas, aún cuando no son exigibles pues no ha ocurrido ni la entrega del inmueble ni se ha obtenido el respectivo permiso de habitabilidad.

Que la resolución de la Junta Directiva constituye una flagrante violación a los derechos y garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser juzgado por los jueces naturales, a la vivienda, y a la propiedad; por lo tanto debe declararse la nulidad de la misma, asimismo solicitaron medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la cuota de partición social que pertenece a su poderdante.

Como fundamentos de derecho, invocaron las disposiciones de los artículos 27, 49, 82 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Junto con el escrito de amparo la representación judicial de la parte presuntamente agraviada, acompañó, entre otros, los recaudos que a continuación se detallan: A) Poder judicial conferido por el ciudadano FELIPPO GENNUSA PATERNO a los abogados M.C.M. y R.H.C., (folios 29 al 32); B) Copia fotostática del aviso publicado en fecha 15 de octubre de 2012, de un extracto de la Resolución emanada de la Junta Directiva de la Asociación Civil Los Samanes en fecha 03 de octubre de 2012, (folio 33); C) Copia fotostática del contrato celebrado entre la ASOCIACION CIVIL MIRADOR LOS SAMANES y el ciudadano FELIPPO GENNUSA PATERNO, por medio del cual este último adquirió una cuota de participación tipo “C”, el cual fue autenticado en fecha 16 de noviembre de 2006 por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el Nº 28, Tomo 154 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, (folios 34 al 40); D) Copia fotostática del documento constitutivo de la Asociación Civil Mirador Los Samanes, el cual fue registrado en fecha 14 de abril de 2005, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 32, Tomo 03, Protocolo Primero, (folios 41 al 45); E) Copia del último cronograma de pago acordado por la Junta Directiva de la Asociación, el cual fue enviado al accionante vía correo electrónico, folio 46; F) Copia fotostática de la notificación practicada en fecha 07 de noviembre de 2012 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao, la cual quedó registrada en el Libro Diario bajo el Nº 117, (folios 47 al 51); G y H) impresiones de correos electrónicos de fechas 20 y 22 de noviembre de 2012, enviado por el accionante a la Administradora Obelisco, (folios 52 al 57).

En fecha 08 de enero del 2013, el juzgado de la causa, admitió la acción de a.c., asimismo ordenó la notificación de los presuntos agraviantes y del Ministerio Público.

El 30 de enero del 2013, el actor consignó los fotostatos necesarios para la elaboración de las boletas de notificación.

Mediante diligencia de fecha 20 de febrero del 2013, el ciudadano J.F. CENTENO, en su carácter de alguacil del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, consignó la respectiva boleta de notificación a la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público, debidamente firmada.

El 01 de marzo del 2013, el ciudadano C.R., en su carácter de alguacil del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, consignó la respectiva boleta de notificación de la Junta Directiva de la Asociación Civil Mirador Los Samanes, resultando infructuosa su practica.

El 11 de junio del 2013, el ciudadano J.Á., en su carácter de alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, consignó la respectiva boleta de notificación de la Junta Directiva de la Asociación civil Mirador Los Samanes, debidamente firmada por le ciudadano J.A.A.N., en su carácter de Vicepresidente de dicha asociación.

En fecha 18 de junio del 2013, el tribunal de la causa dio a lugar a la audiencia constitucional, en la cual estuvieron presentes, el ciudadano FELIPPO GENNUSA PATERNO, como parte presuntamente agraviada y los ciudadanos J.A.A.N. y A.C.M.S., como representantes de la ASOCIACIÓN CIVIL MIRADOR LOS SAMANES, como parte presuntamente agraviante; así como los respectivos representantes legales de cada parte, y la representación del Ministerio Público. Asimismo, la parte presuntamente agraviante consignó escrito de alegatos constante de 14 folios útiles y 5 anexos.

El 20 de junio del 2013, el profesional del derecho J.L.Á.D., en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto del Ministerio Público con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, consignó informe fiscal Nº 01-F84-187-2013-26-2013, constante de 10 folios útiles.

El 26 de junio del 2013, como antes se dijo, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible la acción de amparo. Tal decisión es del tenor siguiente:

…Ahora bien, en el caso de marras observa objetivamente éste Juzgador Constitucional previo el análisis del material probatorio aportado a los autos, que el accionante pretende que por vía de amparo se declare la nulidad de una resolución dictada por la Junta Directiva de la ASOCIACION CIVIL MIRADOR LOS SAMANES, alegando el accionante que con dicha actuación se le violó el debido proceso, el derecho a la defensa, a la propiedad y a la vivienda, lo cual evidentemente se encuentra regulado por normas de carácter legal, previstas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, para lo cual la parte que se considere afectada puede solicitar la nulidad del acto en cuestión.

En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra, y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la comentada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe declarar INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesta, conforme los lineamientos expuestos anteriormente; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente decisión, y así expresamente se decide.

-III-

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la Acción de A.C. incoado por el ciudadano FELIPPO GENNUSA PATERNO contra la JUNTA DIRECTIVA DE LA ASOCIACION CIVIL MIRADOR LOS SAMANES.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, en razón de no apreciarse temeridad en la demanda de A.C., con fundamento en el Artículo 33 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

(Copia textual).

MOTIVOS PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en la Ley respectiva y en la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, corresponde a los Juzgados Superiores conocer y decidir las apelaciones de las sentencias que dicten en materia de a.c. los Tribunales de Primera Instancia. Ahora bien, por cuanto en el caso de autos la apelación fue ejercida contra la decisión que dictó el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en sede constitucional, este tribunal se declara competente para conocer y decidir el recurso en referencia. Así se establece.

La demanda de amparo que nos ocupa, según se pone de manifiesto del contenido de la exposición libelar, se fundamenta en la presunta violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 49, 82 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, ha considerado la doctrina patria que para que resulte procedente un mandamiento de a.c. es necesario, básicamente, que exista un acto, hecho o lesión que vulnere de manera flagrante derechos fundamentales, y que no exista otro medio o remedio judicial efectivo para restablecer la situación jurídica infringida. La procedencia de una acción de a.c. se refiere a la violación directa o inmediata de un derecho o garantía constitucional.

Otro de los requisitos de procedencia de la acción de a.c. es el carácter extraordinario de la misma; por tanto, es necesario para su admisibilidad y procedencia, que no exista otro remedio procesal ordinario adecuado, ello con el fin de consagrar un sistema equilibrado de convivencia entre el amparo y el resto de los mecanismos o recursos judiciales.

En efecto, la acción de a.c. es un mecanismo especial de protección constitucional, cuya procedencia, de conformidad con la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, está sujeta a los siguientes requisitos de admisibilidad para poder interponer la acción de a.c., los cuales están contenidos en el artículo 6, el cual reza lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla.

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitu¬cionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputa¬do.

3) Cuando la violación del derecho o la garantía constituciona¬les, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restable¬cimiento de la situación jurídica infringi¬da.

Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación.

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívo¬cos de aceptación.

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspen¬sión provisional de los efectos del acto cuestio¬nado.

6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia.

7) En caso de suspensión de derechos y garantías constituciona¬les conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos.

8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

(Negritas nuestras).

Del artículo trascrito, importa destacar, a los efectos de esta decisión, el numeral 5, de acuerdo con el cual la pretensión de a.c. es inadmisible en tanto y en cuanto el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, habiendo sido interpretada por la Máxima instancia jurisdiccional venezolana no sólo cuando hizo uso de las vías o medios judiciales preexistentes, sino también cuando pudiendo haberlo hecho, no lo hizo.

En el caso bajo estudio, el tribunal de causa basó su decisión al declarar inadmisible el amparo, específicamente en el numeral 5° del artículo 6 Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto a su decir, la parte presuntamente agraviada pudo haber intentado la nulidad de la resolución dictada por la Junta Directiva de la Asociación Civil El Mirador Los Samanes, en virtud que la misma presuntamente violó el debido proceso, el derecho a la defensa, a la propiedad y a la vivienda, del ciudadano Felippo Gennusa Paterno, que dicha nulidad se encontraba regulada por normas de carácter legal, las cuales se encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Ahora bien del estudio realizado a las actas que conforman el presente expediente, se pudo evidenciar, que la parte presuntamente agraviada ciudadano; Felippo Gennusa Paterno, es propietario de una cuota de participación Tipo “C” la cual fue vendida por la Asociación Civil Mirador Los Samanes, según consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el N° 28, tomo 154, y constituyó su condición como socio de la mencionada Asociación. Así las cosas el presunto agraviado recurre a la vía de la acción de a.c., en virtud que en fecha 15 de octubre del 2012, la Asociación Civil Mirador Los Samanes, publicó en aviso de prensa a fin de notificar al agraviado y a varios de los asociados, que en fecha 03 de octubre del 2012, la junta directiva resolvió de manera unilateral, dar un plazo de quince (15) días continuos contados a partir del aviso de prensa, para que los asociados mencionados en dicho aviso, demostraran su solvencia en todas las cuotas y que aportaran pruebas de que las mimas han sido pagadas antes de la fecha 03 de octubre del 2012.

En este sentido, vista la decisión proferida por el tribunal a-quo, mediante la cual declaró inadmisible la presente acción de a.c., porque a su decir, la parte agraviada debió primeramente recurrir a las vías judiciales ordinarias o haber hecho uso de los medios judiciales preexistentes, tal y como lo establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su ordinal 5°.

Para decidir se observa;

En cuanto a la falta del agotamiento de las vías judiciales preexistentes, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dispone:

No se admitirá la acción de amparo:

(...)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos, 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

Conforme a la reiterada interpretación que la Sala Constitucional ha elaborado sobre el referido artículo, cabe admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, así como inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios idóneos que no ejerció previamente. Al respecto, la Sala Constitucional del M.T. de la República, consideró en sentencia N° 939 del 9 de agosto de 2000 (caso: S.M. C.A.) que la parte interesada puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de la vía de amparo, ya que de lo contrario, se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso ordinario de apelación.

Dentro de ese contexto, este Juzgado observa que el ciudadano; FELIPPO GENNUSA PATERNO, parte presuntamente agraviada, ejerció en fecha 13 de diciembre de acción de a.c. en razón del menoscabo de los derechos y garantías contenidas en los artículos 49, 82 y 115 constitucionales contra la Resolución S/N emitida en fecha 03 de octubre de 2012 de la Junta Directiva de la Asociación Civil Mirador Los Samanes publicada en el diario El Universal el día 15 de octubre de 2012., no obstante ello, el Tribunal a-quo, como se dijo anteriormente, declaró inadmisible el amparo aduciendo que el accionante tenia la vía ordinaria y no la utilizó.

En virtud de esa situación antes descrita, deben traerse a colación las interpretaciones que la Sala Constitucional ha realizado respecto al mandato de inadmisibilidad establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Al efecto, debe destacarse entre otras sentencia N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: “Mario Téllez García y otro”, en la cual se dispuso:

(...) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

.

En ese sentido, se advierte que de las actas del expediente y de los términos en que fue demandada la tutela constitucional, se verifica que el quejoso si bien disponía de la vía ordinaria para impugnar la Resolución S/N emitida en fecha 03 de octubre de 2012 de la Junta Directiva de la Asociación Civil Mirador Los Samanes publicada en el diario El Universal el día 15 de octubre de 2012, no lo hizo, sino que prefirió accionar en amparo, dado el carácter expedito del mismo. Así las cosas, en atención al señalamiento del Tribunal a-quo, según el cual el accionante del amparo tenía a su disposición los medios ordinarios para restablecer la supuesta violación jurídica infringida, nuestra M.I.J.C. ha señalado inveteradamente en sentencia Nº 492 de fecha 31 de mayo de 2000, lo siguiente:

...Tal como ha sido narrado, en el presente caso la parte actora invoca como fundamento de su acción la violación de una prolija cantidad de normas de orden legal para de allí derivar la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Esta práctica o forma de ejercer la acción de amparo no resulta aislada o excepcional, antes por el contrario, ha venido observando esta Sala que la misma se ha convertido en el modo más frecuente de ejercer este tipo de acción, lo cual obliga a formular un llamado de atención al foro jurídico y en especial a los abogados que frecuentemente hacen uso de este medio procesal, para que se tenga presente que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada. Tener presente lo anterior contribuiría a evitar no solo las posibilidades de fracasar al momento en que sea decidido el asunto sino también a evitar que este alto Tribunal distraiga inútilmente su tiempo examinando materias que escapan al ámbito propio de su jurisdicción

En este orden debe insistirse en que la acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad

Así las cosas, como puede notarse nuestra legislación y nuestra jurisprudencia, han sido contestes al afirmar que la idea de lesión constitucional, está inmersa en la propia naturaleza de la acción de amparo, es decir, la acción de amparo surge con el propósito de garantizar la protección de los derechos y garantías constitucionales, siendo necesario la materialización de una lesión de orden constitucional, porque de materializarse una lesión de orden legal, la acción de amparo perdería sentido, alcance y razón de ser, convirtiéndose en un simple mecanismo de control de la legalidad.

En el caso de autos, con estricta sujeción a lo señalado por la Sala Constitucional, en la sentencia arriba transcrita parcialmente, y por cuanto se evidencia con suma claridad que lo pretendido por el accionante es que se le garantice el derecho de propiedad que tiene sobre una cuota de participación Tipo “C”, constituida por un apartamento en construcción tipo “C”, con una superficie aproximada de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115 mts2) y un (01) puesto de estacionamiento, ubicado en la Etapa I, edificio 2, piso 3, siglas EI-2-3-08, aduciendo el accionante que la parte presuntamente agraviante se hizo justicia por su propia mano, violando una serie de derechos constitucionales, amenazando con causar un daño inminente como lo es la pérdida de su derecho a la propiedad, lo que evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de la vía de amparo, es indefectible para esta juzgadora declarar en primer lugar que la presente acción de a.c. es admisible. Y así se establece.-

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la procedencia de la acción de a.c., como quiera que la Sala Constitucional ha señalado que es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada, ya que; “…la acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad…”

Se observa de la actas procesales, tal como se señaló supra; el accionante alegó la violación del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir el derecho de propiedad que tiene sobre la cuota de participación tipo “C”. Ahora bien, a los fines de demostrar sus alegatos, reprodujo pruebas documentales en el tribunal de primera instancia; en especial la publicación de la Resolución emanada de la Asociación Civil Mirador Los Samanes, en el Diario El Universal, a cuya documental esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 423 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada por su contraparte, en este sentido, se evidencia con suma claridad que la Junta Directiva Asociación Civil Mirador Los Samanes, en fecha el 15 de octubre del 2012, fue publicada en el diario El Universal una Resolución de la Junta Directiva de la Asociación Civil, con el fin de notificar a los asociados que a partir de la publicación de dicho anuncio tenían un plazo de quince (15) días continuos, para que dichos asociados demostraran su solvencia en lo que respecta al pago de las cuotas; y que si no demostrasen la solvencia de los pagos, el inmueble adjudicado seria vendido a un tercero.

Es menester traer a colación el contenido del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que a la letra reza parcialmente;

Articulo 115: “Se garantiza el derecho de propiedad, toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general…”

De modo que, al evidenciarse que la Junta Directiva de la Asociación Civil Mirador Los Samanes, inobservó una norma constitucional como lo es el articulo 115, se constata una clara violación al derecho de propiedad, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso del ciudadano FELIPPO GENUSSA PATERNO, consagrados en los artículos 26, 49, 115 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se establece.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio R.H.C. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 62.741, en su condición de apoderado judicial del ciudadano; FELIPPO GENUSSA PATERNO, contra la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2012 por el Jugado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por los profesionales del derecho; M.C.M. y R.H.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números; 75.410 y 62.741; respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano; FELIPPO GENNUSA PATERNO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 5.019.708, ampliamente identificado en el encabezado de este fallo, en contra de la Resolución S/N emitida en fecha 03 de octubre de 2012 de la Junta Directiva de la Asociación Civil Mirador Los Samanes publicada en el diario El Universal el día 15 de octubre de 2012. TERCERO: Se ANULA la referida Resolución S/N emitida en fecha 03 de octubre de 2012 de la Junta Directiva de la Asociación Civil Mirador Los Samanes publicada en el diario El Universal el día 15 de octubre de 2012, y en consecuencia se ordena sea permito el acceso del ciudadano; FELIPPO GENNUSA PATERNO al desarrollo inmobiliario de viviendas de la Asociación Civil Mirador Los Samanes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que el presente mandamiento de amparo sea acatado por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

Remítase en su oportunidad procesal, el presente expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

No hay condenatoria en costas, por la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase copia de la sentencia al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. M.F. TORRES TORRES

LA SECRETARIA ACC,

Abg. M.C.S.

En la misma fecha, 27 de noviembre de 2013, se registró y publicó la anterior decisión constante de Dieciséis (16) folios, siendo las 2:00 p.m.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. M.C.S.

Exp. N° AP71-R-2013-000721/6.541

MFTT/MCS

Sent. DEFINITIVA.-