Decisión nº 173-2004 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Agosto de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp. 20.276

Mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2001, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por el abogado C.M.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.072, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.J. ORDAZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.234.770, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra el acto administrativo de fecha 29 de junio de 2001, suscrito por el ciudadano J.M.M.M. en su carácter de Presidente del C.N. de la Vivienda (CONAVI).

En fecha 4 de enero de 2002, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad.

El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 13 de marzo de 2002, admite la misma ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.

La representación judicial de la República, no procedió a dar contestación a la presente querella.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 5 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

Durante la etapa probatoria del presente juicio ninguna de las partes presentó escrito de promoción de pruebas. Pasada la etapa probatoria, este Tribunal en fecha 8 de enero de 2003, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando únicamente el apoderado judicial del querellante su respectivo escrito de conclusiones en fecha 15 de enero de 2003.

Este Juzgado en fecha 13 de marzo de 2003, da inicio al lapso para dictar sentencia estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización.

Posteriormente mediante auto de fecha 15 de abril de 2003, se ordenó la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente el acto de informes, en virtud de la falta de notificación al ente querellado del abocamiento de este Juzgado, ordenándose de igual forma la notificación de las partes.

Notificadas las partes, este Tribunal en fecha 8 de mayo de 2003, fijó el tercer día de despacho para la realización del acto de informes, presentando la parte actora su respectivo escrito de conclusiones en fecha 13 mayo de 2003. Posteriormente el día 22 de mayo de 2003, la representación judicial del ente querellado presentó observaciones al escrito de informes presentado por la parte actora.

Finalmente este juzgado da inicio al lapso para dictar sentencia en fecha 12 de junio de 2003, fijando sesenta (60) días continuos para su realización.

I

RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

En el escrito libelar el apoderado judicial del querellante expone lo siguiente:

Que su representado ingresó al C.N. de la Vivienda en fecha 1 de febrero de 1999, hasta el día 29 de junio de 2001, cuando fue ilegalmente removido-retirado del cargo de carrera de Supervisor de Almacén, donde realizaba tareas, funciones y actividades de carrera administrativa, por lo que según su dicho era un funcionario de carrera administrativa que desempeñaba un cargo de carrera administrativa, cumpliendo el mismo horario de estricto cumplimiento para todos los empleados del ente querellado.

Alega que el acto recurrido debe ser declarado nulo por ilegalidad en base al vicio de incompetencia, por cuanto según su dicho, el Presidente del C.N. de la Vivienda debió hacer indicación expresa del acto de delegación por parte del Directorio, indicando que para el caso en que existiese tal delegación, seria en anulable, al no haber hecho la indicación señalada en el numeral 20 del articulo 70 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

Arguye que el ente querellado incurrió en una incongruencia, ya que su representado fue removido del cargo de Supervisor de Almacén en base a la no renovación de su contrato administrativo, señalando que se aplicó una norma inaplicable para un cargo y un funcionario de carrera administrativa.

Aduce que el acto administrativo mediante el cual se notifica a su representado sin mayor motivación le crea un estado de indefensión, impidiendo con ello una defensa adecuada, en violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que la remoción y retiro de la cual fue objeto su representado es violatoria de los procedimientos administrativos reglamentarios que rigen la materia atentando contra un régimen jurídico preestablecido, por lo que según su dicho el acto es nulo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando además violatorio del articulo 49 del vigente texto constitucional.

Indica que el ingreso a la carrera administrativa debe realizarse por concurso de oposición de credenciales o meritos, sin embargo, señala que la Ley de Carrera Administrativa contempla casos en los cuales por razones excepcionales se provee el cargo por una vía distinta, como lo es el previsto en el parágrafo segundo del artículo 36 donde se establece el supuesto de los nombramientos provisionales hasta por seis meses, transcurridos los cuales, sino se ha ratificado o revocado el nombramiento, se produce el efecto previsto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, se entiende que hay una confirmación del nombramiento. En este mismo orden de ideas alega que la figura del contrato no se encuentra prevista en la Ley de Carrera Administrativa ni su Reglamento, por lo que según su dicho, el ingreso de su representado al ente querellado constituyó un nombramiento provisional.

Por otra parte solicita sea declara la nulidad del acto impugnado por cuanto se violó el supuesto contemplado en el articulo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, desconociéndose el derecho a la disponibilidad y la reubicación previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. De igual forma argumenta que el acto se encuentra viciado por falso supuesto, por cuanto se le atribuye a su representado la condición de contratado, ignorándose el cargo desempeñado como Supervisor de Almacén por mas de dos años ininterrumpidos en el ente querellado.

Demanda la violación del artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, y del artículo 116 del Reglamento General de la Ley, al omitirse el contenido que debe llevar toda notificación de los actos administrativos. Así mismo, señala que el acto recurrido esta basado en una arbitrariedad lo cual conlleva a una desviación de poder.

Concluye solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 727 de fecha 29 de junio de 2001, y que se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Supervisor de Almacén, con el pago actualizado de los sueldos, bonificaciones y emolumentos que ha dejado de percibir desde la fecha de la ilegal remoción retiro, hasta la fecha en que sea reincorporado efectivamente.

Por otra parte, se observa que la representación judicial del ente querellado no dio contestación a la querella interpuesta, razón por la cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que reconoce el privilegio que tiene la Administración Pública Nacional, se estima contradicha la acción interpuesta en forma genérica en todas y cada una de sus partes.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia este Juzgado para decidir, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Como punto previo, debe este Sentenciador emitir pronunciamiento sobre su competencia para conocer la presente causa, y al respecto observa que la competencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y por ende de este Juzgado, se encuentra consagrada en el artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala en el ordinal primero lo siguiente:

Son atribuciones y deberes del Tribunal: 1. Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley …

(Negrillas de este Tribunal)

De la disposición antes transcrita se desprende que el Tribunal de la Carrera Administrativa era competente para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Administración y los funcionarios públicos o aquellas personas que aspiraran ingresar a la Carrera Administrativa, en consecuencia, y visto que el presente caso versa sobre el reclamo de la condición de funcionario público de carrera administrativa o no del querellante, y por ende determinar si le es o no aplicable la Ley de Carrera Administrativa, este Juzgado resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye la mencionada condición de funcionario público de carrera administrativa, y así se declara.

Ahora bien, una vez hecha la anterior aclaratoria debe este Juzgado pronunciarse sobre la legalidad del acto mediante el cual el ciudadano J.M.M.M., en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de la Vivienda le notificó al recurrente que había decidido no continuar su contratación a partir del 1° de julio de 2001.

Por su parte el apoderado judicial del actor arguye que el acto recurrido adolece del vicio de ilegalidad por incompetencia, señalando que el Presidente del C.N. de la Vivienda debió hacer indicación expresa del acto de delegación por parte del Directorio del ente querellado.

Ante tal alegato, observa este Sentenciador que el querellante ingresó a la Comisión Nacional de la Vivienda en condición de contratado para desempeñarse en la Gerencia de Administración y Servicios como Supervisor de Almacén, según se desprende del contrato que riela al folio 26 del expediente administrativo. De igual forma se constata que el referido contrato fue objeto de varias prorrogas, estableciéndose en la última de ellas como tiempo de duración el comprendido entre las fechas 1° de enero de 2001 hasta el 30 de junio de ese mismo año, según consta en el folio 79 del expediente administrativo.

Ahora bien, en criterio de quien suscribe el Presidente del ente querellado incurrió en un error al indicarle al recurrente que había decidido no continuar con su contratación, y ello en virtud de que el articulo 78 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, establece su competencia para designar, nombrar y destituir, pero no para contratar personal, sin embargo, a juicio de este Jugador el acto impugnado en virtud del principio logro del fin del acto, cumplió con el objetivo para el cual fue dictado, es decir, hacer del conocimiento del actor sobre la culminación de la relación contractual previamente establecida entre su persona y el ente querellado, tan es así, que en virtud de dicho oficio de notificación fue posible que el querellante acudiera al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de reclamar la violación de los derechos derivados de su supuesta condición de funcionario de carrera administrativa. De igual forma debe aclararse que el querellante incurre en un error al alegar que fue removido y retirado, cuando el fondo el acto impugnado se trata de una simple notificación de la culminación de la relación contractual existente entre su persona y el ente querellado. En consecuencia, se desestima el alegato de incompetencia esgrimido por la representación judicial del querellante y así se decide.

Respecto al alegato del actor, en virtud del cual considera que se incurrió en violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe aclararse que cuando la Administración dicta un acto administrativo que contiene decisiones que pudiera afectar los derechos o intereses legítimos, personales y directos de un funcionario, esta obligada a señalar los medios de impugnación, lapsos y órganos que contra dicho acto administrativo proceden.

En este sentido y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración estaba obligada a indicarle a los funcionarios por mandato concordado con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que frente al acto ya referido procedería el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal de la Carrera Administrativa dentro del lapso de caducidad seis (6) meses previo el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del respectivo ente u organismo.

No obstante, aprecia este Decisor que el caso particular analizado en la presente decisión, es excepcional a lo indicado sobre la notificaciones anteriormente, pues el tema debatido es precisamente la condición de funcionario público de carrera administrativa del querellante ya que para el ente querellado, no se trata de un funcionario público, sino de una persona natural contratada, por lo que cónsona con su criterio no tenia la obligación legal de hacer la indicación de los recursos que proceden contra un acto administrativo dictado contra un funcionario público de carrera administrativa. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

Por otra parte se constata que el apoderado judicial del actor alega el vicio de inmotivacion y además la violación de derechos derivados de la condición de funcionario de carrera administrativa de su representado como el derecho a la estabilidad, a la realización de las gestiones reubicatorias, falso supuesto, incongruencia e infracción de Ley.

Ello así, este Sentenciador reitera que de la lectura del expediente administrativo se desprende que el recurrente ingresó al ente querellado mediante la suscripción de un contrato que tendría como vigencia un lapso de tres meses, comprendido entre las fechas 1 de enero de 1999 hasta el 31 de marzo de ese mismo año, sin embargo, una vez expirado el lapso inicialmente establecido el referido contrato fue objeto de sucesivas renovaciones estableciéndose en la última de ellas como tiempo de duración el comprendido entre las fechas 1° de enero de 2001 hasta el 30 de junio de ese mismo año, según consta en el folio 79 del expediente administrativo, tal y como ya se dejó claramente establecido en el presente fallo. A mayor abundamiento, se observa que en los folios 28, 31, 40, 41 y 50 del expediente administrativo, rielan constancias de trabajo en las cuales se indica que el querellante prestaba servicios en el ente querellado en condición de contratado.

Así las cosas, y visto que el recurrente ingresó a la Comisión Nacional de la Vivienda en condición de contratado para desempeñarse como Supervisor de Almacén en la Gerencia de Administración y Servicios, debe este Juzgador imperiosamente realizar algunas consideraciones sobre la forma de ingreso al régimen de la Carrera Administrativa y la situación de aquellas personas que ingresan a prestar servicios a la Administración Pública mediante la suscripción de contratos, a los fines de determinar si al accionante le asisten los derechos cuya violación alega en el escrito libelar contentivo de la presente querella.

En tal sentido, debe aclararse que el ingreso a la función pública debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes). Sin embargo, a pesar de la existencia de una relación de carácter contractual, tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido que en el caso de los contratados de la Administración Pública puede configurarse igualmente una relación de empleo público, bajo un horario regular y desempeñando las funciones de un cargo de carrera administrativa, constituyendo la modalidad contractual una vía o procedimiento para eludir los efectos de la Ley.

La jurisprudencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo han señalado por mas de veinte años y durante la vigencia de la Constitución de 1961, que la falta de cumplimiento de la Administración de los mecanismo señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, de manera que para poder considerar que una persona contratada había ingresado de forma simulada y en consecuencia sometida al régimen de la Ley de Carrera Administrativa debían estar presentes concurrentemente las siguientes condiciones:

1. - Que las tareas desempeñadas se correspondan con un cargo clasificado; esto es, comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;

2. - Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;

3. - Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;

4. - Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.

   En este mismo orden de ideas, en criterio de quien suscribe para poder atribuirle al querellante la condición de funcionario público de carrera administrativa, el mismo debía cumplir con las características antes mencionadas, bajo la vigencia de la derogada Constitución de 1961, y ello es así, en virtud de que el articulo 146 de la vigente Constitución de la República, establece claramente que los cargos de contratados quedan exceptuados del régimen de la Carrera Administrativa, por lo que aquellas personas contratadas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, cumplan con los requisitos anteriormente señalados, nunca llegaran a adquirir la condición de funcionario público de carrera administrativa.

   Ahora bien, visto que para el momento en el cual el recurrente comenzó a prestar servicios estaba vigente la derogada constitución de 1961, debe determinarse si el mismo cumplió con las características que nos permitirán precisar si se trata de un ingreso simulado del querellante al ente querellado, o si por el contrario su relación con dicho ente era meramente contractual.

   En este sentido en cuanto al primer requisito de desempeñar tareas o funciones que se correspondan a los de un cargo de carrera administrativa para demostrar que el querellante había ejercido un cargo de carrera administrativa particular, reitera este Juzgador que el recurrente ingresó al ente querellado para desempeñarse como Supervisor de Almacén (Contratado) en la Gerencia de Administración y Servicios, según se evidencia de contrato que riela al folio 26 del expediente administrativo, cargo este que es de carrera administrativa según se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública del año 1994, donde aparece identificado con el Código 25.220, Grado 16. En este mismo orden de ideas, de la lectura del expediente administrativo se constata que en los folios 46 y 47 rielan planillas de imputación presupuestaria y disponibilidad de recursos, y planilla de solicitud de elaboración de contratos de servicios profesionales y técnicos, en las cuales se indica que el recurrente prestaría sus servicios en la Gerencia de Administración y Servicios como Supervisor de Almacén. De igual forma se constata que en los folios 48 y 86 rielan sendos oficios suscritos por el recurrente como Supervisor de Almacén; al folio 90 riela recibo de pago del bono vacacional del querellante correspondiente al período 2000-2001 donde se indica que el cargo ostentado por él era el de Supervisor de Almacén.

   En consecuencia. por lo antes expuesto resulta imperioso para este Sentenciador declarar que el recurrente se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera administrativa definido en el Manual Descriptivo de Cargos como lo es, el de Supervisor de Almacén por lo que además de desempeñarse en un cargo de carrera administrativa lo ejerció con titularidad en el ente querellado, cumpliéndose de esta forma con el primero y cuarto de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición alegada y así se declara.

   En cuanto al segundo de los requisitos antes mencionados, se tiene que el querellante no demuestra el ejercicio del cargo Supervisor de Almacén en el mismo horario y condiciones al resto del personal del ente querellado, sin embargo de las constancias que rielan en los folios 28, 31, 40, 41 y 50 del expediente administrativo se observa que en las mismas se señala que el recurrente prestaba servicios bajo relación de dependencia y a tiempo completo, situación esta que lleva a la convicción de quien suscribe de que el actor se encontraba en la misma condición que el resto de personal de la Comisión Nacional de la Vivienda, en lo referente a la subordinación y horario.

   No obstante, en lo que respecta a la remuneración consta de las actas que conforman el expediente administrativo, que inicialmente el querellante percibía una cantidad de ciento noventa mil bolívares (Bs.190.000,00), percibiendo posteriormente entre septiembre de 1999 y febrero de 2000 una cantidad variable entre cuatrocientos quince mil ochocientos bolívares (Bs. 415.800,00) y quinientos veinte mil ochocientos bolívares (Bs. 520.800,00) y luego entre junio de 2000 y febrero de 2001 percibía entre setecientos seis mil novecientos sesenta y dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 706.962,48) y setecientos setenta y un mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 771.486,83). Llama la atención de este Sentenciador el hecho de que el querellante durante el tiempo que prestó servicios en el ente querellado haya percibido distintas cantidades por concepto de sueldo, en todo caso, se reitera que era carga procesal del accionante demostrar que las distintas cantidades percibidas por él, eran similares a la remuneración del resto del personal fijo que se encontraba en iguales condiciones, la cual, por lo demás, no fue asumida imposibilitando con ello a este sentenciador determinar la igualdad en la prestación de servicio entre el querellante y los funcionarios de carrera administrativa del ente querellado. En consecuencia, no resulta posible para este juzgador declarar que el querellante se encontraba en similar condición a la de los funcionarios de carrera administrativa del ente querellado, en cuanto a la remuneración percibida, no cumpliéndose con el segundo de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición de funcionario alegada y así se decide.

   En cuanto al tercer requisito enunciado según el cual la prestación del servicio debe realizarse por lo menos por dos períodos presupuestarios sucesivos, consta de las actas procesales del presente expediente que el recurrente comenzó a prestar servicios en el ente querellado desde el 1° de enero de 1999 hasta el mes de junio de 2001, es decir por un lapso de dos años y seis meses que comprende dos periodos presupuestarios, sin embargo, no debe olvidarse que los requisitos bajo análisis debían cumplirse antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, por lo que desde la fecha 1 de enero de 1999, en la cual ingresó el recurrente al ente querellado, hasta el mes de diciembre de 1999, cuando entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no habían transcurrido mas de dos periodos presupuestarios, no cumpliendo el querellante con el tercero de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición de funcionario alegada y así se decide.

   Por las razones anteriores este Juzgador observa que la parte actora no demuestra cumplir con los requisitos concurrentes establecidos doctrinaria y jurisprudencialmente para el reconocimiento de la cualidad de funcionario de carrera administrativa, en vista de lo cual no le es dable a este Decisor declarar que el querellante tenga dicha cualidad y así de decide.

   Visto lo anterior, y por cuanto como se señaló anteriormente a la parte actora no le asiste ninguno de los derechos que reclama con fundamento en una relación funcionarial, pues el vínculo existente entre las partes era meramente contractual, mal pudo la Administración infringir la estabilidad y demás derechos que señala el accionante, toda vez que la normativa aplicable al accionante era la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, y no el régimen consagrado en la Ley de la Carrera Administrativa, y así se declara.

   Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la querellante y así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano F.J. ORDAZ GONZALEZ, identificado anteriormente, representado por el C.M.M.M. ya identificado, contra la Comisión Nacional de la Vivienda (CONAVI).

   Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004).

   EL JUEZ TEMPORAL,

   E.R. LA SECRETARIA SUPLENTE

   LAURA TINEO

   En esta misma fecha, 27-08-2004, siendo las 10:30 p.m., publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 0173-2004.

   LA SECRETARIA SUPLENTE

   LAURA TINEO

   Exp. 20276

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

   ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

   DE LA REGIÓN CAPITAL.

   Exp. 20.276

   Mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2001, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por el abogado C.M.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.072, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.J. ORDAZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.234.770, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra el acto administrativo de fecha 29 de junio de 2001, suscrito por el ciudadano J.M.M.M. en su carácter de Presidente del C.N. de la Vivienda (CONAVI).

   En fecha 4 de enero de 2002, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad.

   El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 13 de marzo de 2002, admite la misma ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.

   La representación judicial de la República, no procedió a dar contestación a la presente querella.

   Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 5 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

   Durante la etapa probatoria del presente juicio ninguna de las partes presentó escrito de promoción de pruebas. Pasada la etapa probatoria, este Tribunal en fecha 8 de enero de 2003, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando únicamente el apoderado judicial del querellante su respectivo escrito de conclusiones en fecha 15 de enero de 2003.

   Este Juzgado en fecha 13 de marzo de 2003, da inicio al lapso para dictar sentencia estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización.

   Posteriormente mediante auto de fecha 15 de abril de 2003, se ordenó la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente el acto de informes, en virtud de la falta de notificación al ente querellado del abocamiento de este Juzgado, ordenándose de igual forma la notificación de las partes.

   Notificadas las partes, este Tribunal en fecha 8 de mayo de 2003, fijó el tercer día de despacho para la realización del acto de informes, presentando la parte actora su respectivo escrito de conclusiones en fecha 13 mayo de 2003. Posteriormente el día 22 de mayo de 2003, la representación judicial del ente querellado presentó observaciones al escrito de informes presentado por la parte actora.

   Finalmente este juzgado da inicio al lapso para dictar sentencia en fecha 12 de junio de 2003, fijando sesenta (60) días continuos para su realización.

   I

   RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

   En el escrito libelar el apoderado judicial del querellante expone lo siguiente:

   Que su representado ingresó al C.N. de la Vivienda en fecha 1 de febrero de 1999, hasta el día 29 de junio de 2001, cuando fue ilegalmente removido-retirado del cargo de carrera de Supervisor de Almacén, donde realizaba tareas, funciones y actividades de carrera administrativa, por lo que según su dicho era un funcionario de carrera administrativa que desempeñaba un cargo de carrera administrativa, cumpliendo el mismo horario de estricto cumplimiento para todos los empleados del ente querellado.

   Alega que el acto recurrido debe ser declarado nulo por ilegalidad en base al vicio de incompetencia, por cuanto según su dicho, el Presidente del C.N. de la Vivienda debió hacer indicación expresa del acto de delegación por parte del Directorio, indicando que para el caso en que existiese tal delegación, seria en anulable, al no haber hecho la indicación señalada en el numeral 20 del articulo 70 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

   Arguye que el ente querellado incurrió en una incongruencia, ya que su representado fue removido del cargo de Supervisor de Almacén en base a la no renovación de su contrato administrativo, señalando que se aplicó una norma inaplicable para un cargo y un funcionario de carrera administrativa.

   Aduce que el acto administrativo mediante el cual se notifica a su representado sin mayor motivación le crea un estado de indefensión, impidiendo con ello una defensa adecuada, en violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Señala que la remoción y retiro de la cual fue objeto su representado es violatoria de los procedimientos administrativos reglamentarios que rigen la materia atentando contra un régimen jurídico preestablecido, por lo que según su dicho el acto es nulo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando además violatorio del articulo 49 del vigente texto constitucional.

   Indica que el ingreso a la carrera administrativa debe realizarse por concurso de oposición de credenciales o meritos, sin embargo, señala que la Ley de Carrera Administrativa contempla casos en los cuales por razones excepcionales se provee el cargo por una vía distinta, como lo es el previsto en el parágrafo segundo del artículo 36 donde se establece el supuesto de los nombramientos provisionales hasta por seis meses, transcurridos los cuales, sino se ha ratificado o revocado el nombramiento, se produce el efecto previsto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, se entiende que hay una confirmación del nombramiento. En este mismo orden de ideas alega que la figura del contrato no se encuentra prevista en la Ley de Carrera Administrativa ni su Reglamento, por lo que según su dicho, el ingreso de su representado al ente querellado constituyó un nombramiento provisional.

   Por otra parte solicita sea declara la nulidad del acto impugnado por cuanto se violó el supuesto contemplado en el articulo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, desconociéndose el derecho a la disponibilidad y la reubicación previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. De igual forma argumenta que el acto se encuentra viciado por falso supuesto, por cuanto se le atribuye a su representado la condición de contratado, ignorándose el cargo desempeñado como Supervisor de Almacén por mas de dos años ininterrumpidos en el ente querellado.

   Demanda la violación del artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, y del artículo 116 del Reglamento General de la Ley, al omitirse el contenido que debe llevar toda notificación de los actos administrativos. Así mismo, señala que el acto recurrido esta basado en una arbitrariedad lo cual conlleva a una desviación de poder.

   Concluye solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 727 de fecha 29 de junio de 2001, y que se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Supervisor de Almacén, con el pago actualizado de los sueldos, bonificaciones y emolumentos que ha dejado de percibir desde la fecha de la ilegal remoción retiro, hasta la fecha en que sea reincorporado efectivamente.

   Por otra parte, se observa que la representación judicial del ente querellado no dio contestación a la querella interpuesta, razón por la cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que reconoce el privilegio que tiene la Administración Pública Nacional, se estima contradicha la acción interpuesta en forma genérica en todas y cada una de sus partes.

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Visto los términos en los cuales quedó planteada la controversia este Juzgado para decidir, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Como punto previo, debe este Sentenciador emitir pronunciamiento sobre su competencia para conocer la presente causa, y al respecto observa que la competencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y por ende de este Juzgado, se encuentra consagrada en el artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala en el ordinal primero lo siguiente:

   Son atribuciones y deberes del Tribunal: 1. Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley …

   (Negrillas de este Tribunal)

   De la disposición antes transcrita se desprende que el Tribunal de la Carrera Administrativa era competente para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Administración y los funcionarios públicos o aquellas personas que aspiraran ingresar a la Carrera Administrativa, en consecuencia, y visto que el presente caso versa sobre el reclamo de la condición de funcionario público de carrera administrativa o no del querellante, y por ende determinar si le es o no aplicable la Ley de Carrera Administrativa, este Juzgado resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye la mencionada condición de funcionario público de carrera administrativa, y así se declara.

   Ahora bien, una vez hecha la anterior aclaratoria debe este Juzgado pronunciarse sobre la legalidad del acto mediante el cual el ciudadano J.M.M.M., en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de la Vivienda le notificó al recurrente que había decidido no continuar su contratación a partir del 1° de julio de 2001.

   Por su parte el apoderado judicial del actor arguye que el acto recurrido adolece del vicio de ilegalidad por incompetencia, señalando que el Presidente del C.N. de la Vivienda debió hacer indicación expresa del acto de delegación por parte del Directorio del ente querellado.

   Ante tal alegato, observa este Sentenciador que el querellante ingresó a la Comisión Nacional de la Vivienda en condición de contratado para desempeñarse en la Gerencia de Administración y Servicios como Supervisor de Almacén, según se desprende del contrato que riela al folio 26 del expediente administrativo. De igual forma se constata que el referido contrato fue objeto de varias prorrogas, estableciéndose en la última de ellas como tiempo de duración el comprendido entre las fechas 1° de enero de 2001 hasta el 30 de junio de ese mismo año, según consta en el folio 79 del expediente administrativo.

   Ahora bien, en criterio de quien suscribe el Presidente del ente querellado incurrió en un error al indicarle al recurrente que había decidido no continuar con su contratación, y ello en virtud de que el articulo 78 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, establece su competencia para designar, nombrar y destituir, pero no para contratar personal, sin embargo, a juicio de este Jugador el acto impugnado en virtud del principio logro del fin del acto, cumplió con el objetivo para el cual fue dictado, es decir, hacer del conocimiento del actor sobre la culminación de la relación contractual previamente establecida entre su persona y el ente querellado, tan es así, que en virtud de dicho oficio de notificación fue posible que el querellante acudiera al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa a los fines de reclamar la violación de los derechos derivados de su supuesta condición de funcionario de carrera administrativa. De igual forma debe aclararse que el querellante incurre en un error al alegar que fue removido y retirado, cuando el fondo el acto impugnado se trata de una simple notificación de la culminación de la relación contractual existente entre su persona y el ente querellado. En consecuencia, se desestima el alegato de incompetencia esgrimido por la representación judicial del querellante y así se decide.

   Respecto al alegato del actor, en virtud del cual considera que se incurrió en violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe aclararse que cuando la Administración dicta un acto administrativo que contiene decisiones que pudiera afectar los derechos o intereses legítimos, personales y directos de un funcionario, esta obligada a señalar los medios de impugnación, lapsos y órganos que contra dicho acto administrativo proceden.

   En este sentido y bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración estaba obligada a indicarle a los funcionarios por mandato concordado con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que frente al acto ya referido procedería el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal de la Carrera Administrativa dentro del lapso de caducidad seis (6) meses previo el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del respectivo ente u organismo.

   No obstante, aprecia este Decisor que el caso particular analizado en la presente decisión, es excepcional a lo indicado sobre la notificaciones anteriormente, pues el tema debatido es precisamente la condición de funcionario público de carrera administrativa del querellante ya que para el ente querellado, no se trata de un funcionario público, sino de una persona natural contratada, por lo que cónsona con su criterio no tenia la obligación legal de hacer la indicación de los recursos que proceden contra un acto administrativo dictado contra un funcionario público de carrera administrativa. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

   Por otra parte se constata que el apoderado judicial del actor alega el vicio de inmotivacion y además la violación de derechos derivados de la condición de funcionario de carrera administrativa de su representado como el derecho a la estabilidad, a la realización de las gestiones reubicatorias, falso supuesto, incongruencia e infracción de Ley.

   Ello así, este Sentenciador reitera que de la lectura del expediente administrativo se desprende que el recurrente ingresó al ente querellado mediante la suscripción de un contrato que tendría como vigencia un lapso de tres meses, comprendido entre las fechas 1 de enero de 1999 hasta el 31 de marzo de ese mismo año, sin embargo, una vez expirado el lapso inicialmente establecido el referido contrato fue objeto de sucesivas renovaciones estableciéndose en la última de ellas como tiempo de duración el comprendido entre las fechas 1° de enero de 2001 hasta el 30 de junio de ese mismo año, según consta en el folio 79 del expediente administrativo, tal y como ya se dejó claramente establecido en el presente fallo. A mayor abundamiento, se observa que en los folios 28, 31, 40, 41 y 50 del expediente administrativo, rielan constancias de trabajo en las cuales se indica que el querellante prestaba servicios en el ente querellado en condición de contratado.

   Así las cosas, y visto que el recurrente ingresó a la Comisión Nacional de la Vivienda en condición de contratado para desempeñarse como Supervisor de Almacén en la Gerencia de Administración y Servicios, debe este Juzgador imperiosamente realizar algunas consideraciones sobre la forma de ingreso al régimen de la Carrera Administrativa y la situación de aquellas personas que ingresan a prestar servicios a la Administración Pública mediante la suscripción de contratos, a los fines de determinar si al accionante le asisten los derechos cuya violación alega en el escrito libelar contentivo de la presente querella.

   En tal sentido, debe aclararse que el ingreso a la función pública debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes). Sin embargo, a pesar de la existencia de una relación de carácter contractual, tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido que en el caso de los contratados de la Administración Pública puede configurarse igualmente una relación de empleo público, bajo un horario regular y desempeñando las funciones de un cargo de carrera administrativa, constituyendo la modalidad contractual una vía o procedimiento para eludir los efectos de la Ley.

   La jurisprudencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo han señalado por mas de veinte años y durante la vigencia de la Constitución de 1961, que la falta de cumplimiento de la Administración de los mecanismo señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, de manera que para poder considerar que una persona contratada había ingresado de forma simulada y en consecuencia sometida al régimen de la Ley de Carrera Administrativa debían estar presentes concurrentemente las siguientes condiciones:

1. - Que las tareas desempeñadas se correspondan con un cargo clasificado; esto es, comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;

2. - Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;

3. - Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;

4. - Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.

   En este mismo orden de ideas, en criterio de quien suscribe para poder atribuirle al querellante la condición de funcionario público de carrera administrativa, el mismo debía cumplir con las características antes mencionadas, bajo la vigencia de la derogada Constitución de 1961, y ello es así, en virtud de que el articulo 146 de la vigente Constitución de la República, establece claramente que los cargos de contratados quedan exceptuados del régimen de la Carrera Administrativa, por lo que aquellas personas contratadas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, cumplan con los requisitos anteriormente señalados, nunca llegaran a adquirir la condición de funcionario público de carrera administrativa.

   Ahora bien, visto que para el momento en el cual el recurrente comenzó a prestar servicios estaba vigente la derogada constitución de 1961, debe determinarse si el mismo cumplió con las características que nos permitirán precisar si se trata de un ingreso simulado del querellante al ente querellado, o si por el contrario su relación con dicho ente era meramente contractual.

   En este sentido en cuanto al primer requisito de desempeñar tareas o funciones que se correspondan a los de un cargo de carrera administrativa para demostrar que el querellante había ejercido un cargo de carrera administrativa particular, reitera este Juzgador que el recurrente ingresó al ente querellado para desempeñarse como Supervisor de Almacén (Contratado) en la Gerencia de Administración y Servicios, según se evidencia de contrato que riela al folio 26 del expediente administrativo, cargo este que es de carrera administrativa según se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública del año 1994, donde aparece identificado con el Código 25.220, Grado 16. En este mismo orden de ideas, de la lectura del expediente administrativo se constata que en los folios 46 y 47 rielan planillas de imputación presupuestaria y disponibilidad de recursos, y planilla de solicitud de elaboración de contratos de servicios profesionales y técnicos, en las cuales se indica que el recurrente prestaría sus servicios en la Gerencia de Administración y Servicios como Supervisor de Almacén. De igual forma se constata que en los folios 48 y 86 rielan sendos oficios suscritos por el recurrente como Supervisor de Almacén; al folio 90 riela recibo de pago del bono vacacional del querellante correspondiente al período 2000-2001 donde se indica que el cargo ostentado por él era el de Supervisor de Almacén.

   En consecuencia. por lo antes expuesto resulta imperioso para este Sentenciador declarar que el recurrente se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera administrativa definido en el Manual Descriptivo de Cargos como lo es, el de Supervisor de Almacén por lo que además de desempeñarse en un cargo de carrera administrativa lo ejerció con titularidad en el ente querellado, cumpliéndose de esta forma con el primero y cuarto de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición alegada y así se declara.

   En cuanto al segundo de los requisitos antes mencionados, se tiene que el querellante no demuestra el ejercicio del cargo Supervisor de Almacén en el mismo horario y condiciones al resto del personal del ente querellado, sin embargo de las constancias que rielan en los folios 28, 31, 40, 41 y 50 del expediente administrativo se observa que en las mismas se señala que el recurrente prestaba servicios bajo relación de dependencia y a tiempo completo, situación esta que lleva a la convicción de quien suscribe de que el actor se encontraba en la misma condición que el resto de personal de la Comisión Nacional de la Vivienda, en lo referente a la subordinación y horario.

   No obstante, en lo que respecta a la remuneración consta de las actas que conforman el expediente administrativo, que inicialmente el querellante percibía una cantidad de ciento noventa mil bolívares (Bs.190.000,00), percibiendo posteriormente entre septiembre de 1999 y febrero de 2000 una cantidad variable entre cuatrocientos quince mil ochocientos bolívares (Bs. 415.800,00) y quinientos veinte mil ochocientos bolívares (Bs. 520.800,00) y luego entre junio de 2000 y febrero de 2001 percibía entre setecientos seis mil novecientos sesenta y dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 706.962,48) y setecientos setenta y un mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 771.486,83). Llama la atención de este Sentenciador el hecho de que el querellante durante el tiempo que prestó servicios en el ente querellado haya percibido distintas cantidades por concepto de sueldo, en todo caso, se reitera que era carga procesal del accionante demostrar que las distintas cantidades percibidas por él, eran similares a la remuneración del resto del personal fijo que se encontraba en iguales condiciones, la cual, por lo demás, no fue asumida imposibilitando con ello a este sentenciador determinar la igualdad en la prestación de servicio entre el querellante y los funcionarios de carrera administrativa del ente querellado. En consecuencia, no resulta posible para este juzgador declarar que el querellante se encontraba en similar condición a la de los funcionarios de carrera administrativa del ente querellado, en cuanto a la remuneración percibida, no cumpliéndose con el segundo de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición de funcionario alegada y así se decide.

   En cuanto al tercer requisito enunciado según el cual la prestación del servicio debe realizarse por lo menos por dos períodos presupuestarios sucesivos, consta de las actas procesales del presente expediente que el recurrente comenzó a prestar servicios en el ente querellado desde el 1° de enero de 1999 hasta el mes de junio de 2001, es decir por un lapso de dos años y seis meses que comprende dos periodos presupuestarios, sin embargo, no debe olvidarse que los requisitos bajo análisis debían cumplirse antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, por lo que desde la fecha 1 de enero de 1999, en la cual ingresó el recurrente al ente querellado, hasta el mes de diciembre de 1999, cuando entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no habían transcurrido mas de dos periodos presupuestarios, no cumpliendo el querellante con el tercero de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la condición de funcionario alegada y así se decide.

   Por las razones anteriores este Juzgador observa que la parte actora no demuestra cumplir con los requisitos concurrentes establecidos doctrinaria y jurisprudencialmente para el reconocimiento de la cualidad de funcionario de carrera administrativa, en vista de lo cual no le es dable a este Decisor declarar que el querellante tenga dicha cualidad y así de decide.

   Visto lo anterior, y por cuanto como se señaló anteriormente a la parte actora no le asiste ninguno de los derechos que reclama con fundamento en una relación funcionarial, pues el vínculo existente entre las partes era meramente contractual, mal pudo la Administración infringir la estabilidad y demás derechos que señala el accionante, toda vez que la normativa aplicable al accionante era la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, y no el régimen consagrado en la Ley de la Carrera Administrativa, y así se declara.

   Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la querellante y así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano F.J. ORDAZ GONZALEZ, identificado anteriormente, representado por el C.M.M.M. ya identificado, contra la Comisión Nacional de la Vivienda (CONAVI).

   Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004).

   EL JUEZ TEMPORAL,

   E.R. LA SECRETARIA SUPLENTE

   LAURA TINEO

   En esta misma fecha, 27-08-2004, siendo las 10:30 p.m., publicó y registró, la anterior sentencia bajo el Nro: 0173-2004.

   LA SECRETARIA SUPLENTE

   LAURA TINEO

   Exp. 20276