Decisión nº 115-2014 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Hector Salcedo |
| Procedimiento | Querella Funcionarial Con Suspensión De Efectos |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9604
Mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2014, la ciudadana F.J., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.196.162, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.501, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, en contra del acto administrativo contenido en la P.A. N° ORH-009-082, notificada el 28 de mayo de 2013, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por nota de Secretaría de fecha 26 de noviembre de 2014, se le dio entrada al escrito contentivo del recurso.
Por decisión de fecha 27 noviembre de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, admitió la querella funcionarial, se ordenaron las notificaciones de Ley y se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, considera oportuno este Juzgado Superior pronunciarse en la presente causa respecto a la tutela cautelar para lo cual observa:
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El presente recurso, tiene por objeto obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° ORH-009-082, notificada el 28 de mayo de 2013, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS, que removió del cargo de Coordinadora de Procedimientos Administrativos Agrarios, adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Tierras, a la hoy querellante, por considerar la Administración que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.
En este sentido señala la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, estableciendo sus artículos 4 y 104, lo siguiente:
Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
(Destacada del Tribunal).
“Artículo 104. (…) El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…). (Destacado de este Tribunal).
En atención a las normas parcialmente transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares y que a tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar. Destacado del Tribunal.
Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el beneficiado de la misma y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta procedente.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la medida cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
En el presente caso, observa el Tribunal que la recurrente aun cuando no solicita medida cautelar de suspensión de efectos, alegó en su escrito libelar; entre otras cosas, que fue removida del cargo de Coordinadora de Procedimientos Administrativos Agrarios, adscrita a la Consultoría Jurídica, estando embarazada, denunciando con este hecho la violación a la protección constitucional a la maternidad consagrada en el artículo 76 del Texto Constitucional; 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 331, 332, 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras.
A los fines de acreditar el anterior alegato, la actora produjo los siguientes instrumentos:
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-De fecha 9 de enero de 2014, informe médico suscrito por el Dr. L.A., en el cual se señala “…Embarazo de 30-31 Sem. X Eco amenaza de parto prematuro…” - folio 23 -.
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-Memorando OCJ-N° 4063-2013, emanado del Consultor Jurídico de Instituto Nacional de Tierras, donde remite “… Proyecto de P.A. de la ciudadana F.J. titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.196.162, según planeamiento (…) en cuanto a la Revocatoria del Acto Administrativo de remoción de la referida funcionaria…” - folio 24 -.
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-Informe médico de fecha 10 de enero de 2014, emitido por el Dr. J.P., ginecostetra -folio 25-.
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-Informe médico de fecha 10 de enero de 2014, emitido por el Dr. J.P., ginecostetra - folio 26-.
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- Ecografías - folio 27 -.
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- Informe médico emitido por la Dirección General Sectorial de Bienestar y Seguridad del Hospital Militar “DR. C.A.” - folio 28 -
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- Hoja de Referencia de fecha 11 de febrero de 2014, sucrito por la Dra. E.V.d.H.M.D.. C.A. - folio 29 -.
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- C.M. de fecha 12 de febrero de 2014, expedida por el Dr. L.S. donde se lee “… Paciente, 35 años, con embarazo (39s+2d) quien acude el día de hoy a consulta externa por presentar clínica de ansiedad y depresión por lo cual se encuentra en estudio y evaluación psicoterapéutico…” - folio 30 -
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- Escrito recibido por el Ministerio Público en fecha 26 de febrero de 2014 - folios 31 al 33 -.
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- Sentencia suscrita por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital - folios 34 al 50-.
En el presente caso, de los hechos descritos, del contenido del acto administrativo y de los recaudos producidos a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre, pudiese adolecer de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad y que éste fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fue –presuntamente - conculcado a la parte querellante la protección a la maternidad consagrado en el artículo 76 Constitucional. Así se decide.
Respecto al periculum in mora, el segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, que esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.
Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionársele a la parte actora daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, el no poder cumplir con deber de la madre de garantizarle a su hijo los derechos que confiere la Carta Magna como son la manutención, asistencia médica, alimentación, entre otros.
Por otra parte se observa, que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el recurrente y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Instituto Nacional de Tierras, resultando por ello procedente la medida.
Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, este Juzgador en aras de ser garantista y proveer a través de la tutela cautelar, la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales; aún cuando no ha sido solicitada la suspensión de efectos en la presente causa, con base al interés superior del niño, decreta de oficio la misma de conformidad con lo previsto en los artículos 259 Constitucional y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Consecuentemente se SUSPENDEN durante toda la vigencia de la presente querella funcionarial, los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. N° ORH-009-082, notificada en fecha 28 de mayo de 2013 solo a los fines de que dicho Órgano reincorpore a la ciudadana F.J., titular de la cédula de identidad Nº 14.196.162, parte actora en la presente querella, al cargo de Coordinadora de Procedimientos Administrativos Agrarios, adscrito a la Consultoría Jurídica del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS o a otro de igual o superior jerarquía, así como incluirla tanto a ella como a su grupo familiar, en el sistema de seguridad social -Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad-, que tenía antes del retiro de la querellante, del cargo antes mencionado.
Asimismo, se ordena abrir cuaderno separado para tramitar todo lo concerniente a la presente medida cautelar decretada.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decreta:
SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. N° ORH-009-082, notificada el 28 de mayo de 2013, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS, sólo a los fines de que dicho Órgano reincorpore a la ciudadana F.J., titular de la cédula de identidad Nº 14.196.162, parte actora en la presente querella, al cargo de Coordinadora de Procedimientos Administrativos Agrarios, o a otro de igual o superior jerarquía, así como incluirla tanto a ella como a su grupo familiar, en el sistema de seguridad social (Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad), que tenía antes del retiro del querellante, del cargo de Coordinador del Área de Protección a Personas.
SE ORDENA, abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar todo lo relacionado con la presente medida cautelar, dictada de oficio por este Tribunal.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ,
H.S.L.
EL SECRETARIO, ACC.,
R.S.J.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
EL SECRETARIO, ACC.,
R.S.J.
HLS/kae
Exp. Nº 9604
