Decisión nº 049-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2008

ASUNTO: AP41-U-2006-000755 Sentencia N° 049/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Marzo de 2008

197º y 149º

En fecha 23 de octubre de 2006, los ciudadanos R.C., E.C. y J.A.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.897.351, 9.968.166 y 11.410.357, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.594, 44.426 y 70.823, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 1989, bajo el número 36, Tomo 45-A Sgdo., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra los siguientes actos administrativos: Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9177-000112, de fecha 25 de febrero de 2004, levantada para los períodos impositivos comprendidos desde enero de 2002 hasta agosto de 2003, mediante el cual se determinó un reparo por la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 85.781.329,24), por concepto de Impuesto al Valor Agregado; Resolución RCA/DSA/2005-000185, de fecha 13 de abril de 2005, notificada en fecha 15 de abril de 2005, y suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital y la Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual ratificó el reparo fiscal contenido en el Acta Fiscal mencionada, por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios en materia de Impuesto al Valor Agregado y Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006/1767, de fecha 31 de julio de 2006, notificada en fecha 05 de septiembre de 2006, suscrita por el entonces Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 20 de mayo de 2005, en el ramo de Impuesto al Valor Agregado.

En fecha 23 de octubre de 2006, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 25 de octubre de 2006, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 20 de septiembre de 2007, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 04 de octubre de 2007, únicamente la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de octubre de 2007, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, a través del abogado I.G.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.178.989, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.106, presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas presentadas por la recurrente.

En fecha 20 de noviembre de 2007, se admiten las pruebas promovidas.

En fecha 31 de enero de 2008, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la abogada E.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.975.978 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.218, presentó su escrito de informes.

En fecha 01 de febrero de 2008, la recurrente presentó sus informes escritos.

En fecha 18 de febrero de 2008, la recurrente presentó observaciones escritas sobre los informes de la representación de la República.

Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente sostiene:

Que se viola el Derecho a la Presunción de Inocencia al señalarse que la contribuyente no siempre emite facturas al realizar sus ventas, previsto y sancionado tanto en las normas de rango supra constitucional, como constitucional, pues, en el estado del procedimiento donde se produjo esa afirmación no existía sentencia firme para llegar a determinar tal hecho.

Sostiene que el Principio de Inocencia, previsto en el Artículo 8.2 de la Convención Americana y en el Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que, “…toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”, siendo como requisito sine qua nom, la necesidad de demostrar la culpabilidad de esa persona mediante sentencia firme, ya que mientras no haya en su contra dicha sentencia, dictada en un proceso regular y legal que la declare como tal, se debe presumir inocente.

Que se infringió el Principio de Legalidad, pues los funcionarios actuantes al proceder a conservar los medios de pruebas, obtenidos en fecha 19 de septiembre de 2003 en el domicilio de la contribuyente, no cumplieron con lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, ya que no consta la Providencia de la Administración Tributaria y aún más para esa fecha no se había dado por notificado el ciudadano Nissin Cohen, en su condición de Director Gerente de la sociedad recurrente, y que por tanto, mal podría asegurarse medios de pruebas, sin notificarle al representante legal de la persona jurídica, sobre el supuesto ilícito que se le imputa, para así garantizarle todos los medios idóneos para salvaguardar el Derecho de Defensa.

Que se infringió el Derecho de Defensa, previsto en el Artículo 8 de la Convención Americana, el cual dispone que en todo estado y grado de la investigación y del proceso el imputado debe tener su defensa o asistencia jurídica, por tanto, esta garantía es inviolable, pues FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., debió ser notificada desde el primer acto de procedimiento, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas que se incorporan al proceso.

Que el ciudadano Nissin Cohen, no tenía conocimientos para el 19 de septiembre de 2003, del procedimiento de fiscalización que se le estaba efectuando y que por vía de consecuencia, no se le había notificado con las debidas formalidades previstas en la ley, para así poder acceder a las prueba y de disponer del tiempo y de los medios necesarios para ejercer su defensa.

Por ello, denunció la recurrente que se infringió el Principio de Intimación, el cual se encuentra consagrado en el inciso 4 del Artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que dispone el derecho que tiene toda persona detenida o retenida de ser informada de las razones de su detención y de ser notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella e, igualmente dicho principio se encuentra establecido en el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Sobre la base de esta misma situación, denunció que se infringió el Principio de Imputación, pues el alcance de esta garantía es que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación vele porque la contribuyente conozca inmediatamente y de forma comprensible cuáles son sus derechos por el hecho que se le imputa.

Que al no estar presente la representación legal, ni judicial de la recurrente, en su criterio se genera la duda que dichas pruebas no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio COHEN DE VENEZUELA C.A., más aún cuando, según su dicho, a la referida prueba no se le efectúo la experticia de ley, el cual por su naturaleza requiere de conocimientos especiales, por tanto, es evidente que incorporarla en el juicio, es violatorio del debido proceso y, en consecuencia, se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Que la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., se pone a derecho de los hechos que se le imputan en fecha 6 de octubre de 2003, lo que permite aseverar que todas las actuaciones anteriores a la notificación, son nulas, pues no se le garantizó el debido proceso ni el derecho de defensa.

Que se produjo una violación al Debido Proceso pues el disco duro del computador objeto del informe de análisis evacuado por la Administración, fue incorporado a la investigación de manera ilícita, por cuanto, fue extraído de una sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA C.A., la cual es una persona jurídica, totalmente diferente a la que se investiga que es está contribuyente denominada FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., sin que el sujeto activo, velara para garantizar que dicha prueba no se viciará, pues debió notificar a la recurrente de los cargos por los cuales se le investiga y así permitirle el acceso a las pruebas, para disponer del tiempo y de los medios para ejercer la debida defensa, pero como en efecto aduce la recurrente, esto no fue lo que sucedió en el caso que se estudia.

Que en el momento en que se realizó el respaldo de los equipos, los apoderados de la recurrente podían conocer que se encontraron un número determinado de carpetas y un número determinado de documentos, pero no sabían qué contenían supuestamente esos archivos, pues la fiscalización se habría basado con exclusividad en unos supuestos datos encontrados en esos equipos.

Que la prueba por tanto no es determinante, pues eso no es un documento público, no tiene plena fe ni siquiera pleno valor probatorio, además son números y datos que supuestamente se encontraron en esos equipos pero esos números o datos, con todo respeto pueden ser colocados allí por cualquier persona, si es que en verdad allí se encontraron.

Que por tanto, no puede un ciudadano ser sancionado o condenado a perder parte importante de su patrimonio por unos supuestos datos o números que fueron supuestamente encontrados en sus equipos pero no fueron obtenidos en su presencia.

Que el disco duro en referencia fue manipulado por el sujeto activo, efectuando copia del mismo, en presencia de dos representantes del Ministerio Público, sin estar presente en el acto la sociedad de comercio FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., por cuanto no estaba debidamente notificada, quedando así desasistida y sin defensa alguna, violando en consecuencia, el Debido Proceso y el Derecho de Defensa.

Que el análisis efectuado al mencionado disco duro, fue elaborado por funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin tomar en consideración, que dicho disco duro, a pesar de que no fue incorporado debidamente al proceso, no cumplió con lo dispuesto en el Artículo 157 del Código Orgánico Tributario, en razón que por la naturaleza de la prueba requería de conocimientos especiales, en consecuencia, se contaminó en todas su partes dicho medio de prueba.

Que se violó el Principio de la Legitimidad de la Prueba, por cuanto el sujeto activo debió cumplir a cabalidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, en relación al tratamiento de los medios de pruebas al ser incorporados al proceso, pues debió ante todo notificar a la recurrente y, luego en aras de que el medio de prueba relativo al disco duro, el cual fue de suma importancia para establecer la determinación tributaria, debió ser resguardado para velar que el análisis efectuado a dicha prueba se realizara por los expertos de ley en presencia de la contribuyente, es decir, por los expertos aportados por las partes del proceso, en razón de que la naturaleza misma de la prueba es eminentemente especial, que requiere de conocimientos técnicos y científicos.

Como quiera que según su dicho ello no fue lo que sucedió, a dicho informe se le debe negar todo valor probatorio y suprimirse del proceso por haber sido efectuado por los funcionarios adscritos a la misma Administración Tributaria, en consecuencia, se debe suponer que no hubiere existido, y por ende, deberían también invalidarse las demás pruebas obtenidas en violación al debido proceso, ya que debieron ser respetadas las garantías mínimas como el derecho al control de la prueba por parte de la contribuyente o los expertos que designara, más aún cuando en estos casos el ente que investiga es el mismo interesado en recaudar y el mismo con competencia para imponer las sanciones, lo que hace necesario ser en extremo cuidadoso con el respeto a las garantías del administrado.

Que los actos recurridos violan el Derecho a la L.E., consagrado en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la Administración Tributaria al mantener en su poder los bienes incautados a la contribuyente por tantos meses, lo cual según su dicho está expresamente prohibido por lo establecido en el Artículo 190 del Código Orgánico Tributario, paralizaron el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la recurrente, pues la dejaron sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias.

Que los actos recurridos se encuentran inficionados de inmotivación, pues la recurrente no conoce el la razón de los reparos, por que en el acto administrativo de contenido tributario recurrido nada se dice, mucho menos se demuestra, en cuanto a que la contribuyente hubiere omitido declarar los supuestos ingresos, es decir, no existe una motivación que relacione elementos de prueba suficientes que lleguen a la conclusión expresada en el Acta de Reparo.

En este sentido, considera que no puede ser pretendido el cobro de unos supuestos ingresos, con simple fundamentación en unos cuadros o cifras supuestamente obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero, ya que no se analizaron varios elementos de prueba que permitieran llegar a esa conclusión.

Asimismo señala que no hay motivación por parte del funcionario del cual emanó el acto administrativo objeto del escrito recursivo, para determinar que deba pagar tales montos por concepto de supuestos impuestos adeudados en el ramo del Impuesto Sobre La Renta, los cuales desconocen de donde proceden, pues en su criterio, las pretensiones del Fisco exceden con creces por ejemplo el monto total de las ventas de todos los inventarios de la empresa.

Considera que, aún aceptando que existen ingresos no declarados, es tan exagerada la pretensión de la Administración Tributaria, que si la empresa hubiere vendido la totalidad de su inventario, jamás llegaría a las sumas que resultaron como consecuencia de la fiscalización practicada. Existe una importante labor desarrollada por los funcionarios actuantes, pero muy probablemente por un criterio excesivamente fiscalista llegaron a determinaciones que sinceramente no pueden ser sostenibles, ni jurídica ni contablemente.

Que no se indica en el acto administrativo de contenido tributario contra el cual se interpone el presente Recurso, por qué se procedió a determinar el monto del reparo, sobre cuáles facturas basan la omisión de ingresos, y por qué lo consideraron así, cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria, cuales fueron los errores del contribuyente, en fin lo que llevó al ente exactor a imponer ese reparo, sino que se limitan a determinar montos globales indiscriminados.

Que por tanto, esa inmotivación hace imposible tanto al recurrente como a este Tribunal, conocer los motivos y fundamentos de la determinación tributaria contenida en los actos administrativos, provocando la indefensión de quien sólo en un extraordinario esfuerzo por defenderse, trata de adivinar los motivos fácticos que originaron el acto recurrido, así como los distintos elementos que pudieron ser considerados para determinar el supuesto impuesto adeudado.

Que el acto recurrido incurre en un vicio en la causa, cual es el Falso Supuesto, pues la Administración Tributaria pretende un alcance de cuentas a su favor en virtud de pretender gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancías a otra de las empresas del mismo grupo ya que FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A., forma parte de un grupo económico y como tal debe considerarse en su conjunto y no aisladamente como pretendió hacerlo el funcionario actuante.

Que el ente exactor incluyó dentro de la base imponible para el cálculo de los supuestos tributos adeudados, traspasos de mercancía entre la recurrente y otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, que bajo ningún supuesto constituyen ingresos, porque en realidad no se corresponden a ventas realizadas por FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A.

Que se pretenden gravar actividades que no son susceptibles de ser gravadas, puesto que no constituyen ingresos, y al no constituir un ingreso para la contribuyente, mal podría esta pagar un impuesto por cantidades que no han ingresado a su patrimonio porque no significan una venta como pretende erradamente hacer ver el funcionario actuante.

Que el funcionario actuante consideró falsamente que la totalidad de los traspasos efectuados entre ella y las demás empresas pertenecientes al mismo grupo económico, fueron ventas, pero adicionalmente consideró de manera incierta unas ventas o ingresos que son inexistentes, y a tal efecto puntualiza que si se observa el inventario inicial de la contribuyente, resulta imposible que pudiera llegar a obtener tales ingresos aún si hubiera vendido en el mejor de los casos la totalidad de sus inventarios.

Que se consideró erradamente como gravable todos los traspasos de mercancías entre tiendas, y en el supuesto siempre negado de que se deban considerarlo y no el neto de las operaciones, aún así existe un error peor derivado de esa altísima determinación que, según su criterio, no tiene manera de ser sustentada ni lógica, ni jurídica ni contablemente, pues ni aún vendiendo la totalidad de los inventarios sería posible llegar a los montos determinados, por lo que les resulta imposible escudriñar como llegó la Administración a determinar los montos plasmados en el Acta.

Que en el presente caso, el acto administrativo recurrido incurre en una falsa apreciación de los hechos, ya que la Administración Tributaria tomó como cierto el falso supuesto de que realizó supuestas ventas que y obtuvo ingresos que no declaró, por considerar erradamente como gravables probablemente los movimientos de inventario y no saben que otro elemento. Como consecuencia de esa errada suposición, consideran que subsumió ese hecho que nunca ocurrió, en la normativa tributaria, y pretende ahora en virtud de la aplicación de esas normas tributarias obtener excedentes impositivos derivados de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta.

Que el fiscal incurre en una errada apreciación de los hechos al considerar que los traslados de inventarios a otras empresas del mismo grupo económico y viceversa, constituyen una venta, obviando que eso no constituye ingresos y al no constituir un ingreso mal puede generarse un impuesto cuya base imponible viene dada necesariamente por los ingresos obtenidos por la contribuyente como consecuencia de las ventas realizadas por ella, por lo que creen que esto ha sido con el único fin de obtener un excedente impositivo favorable al Fisco Nacional, pero derivado de una errada suposición, lo cual vició la voluntad del ente exactor.

Que se pretermite la consideración que debió hacerse de la Realidad Económica de la empresa recurrente, pues las relaciones entre compañías pertenecientes a un mismo grupo, como comerciales, cuando la realidad es que la adquisición de mercancías fue realizada en una única oportunidad y posteriormente lo que se dan es traspasos de mercancías a otras empresas del mismo grupo y viceversa. Esta pretensión por demás ilegal vicia el acto administrativo en su causa.

Que no existe en este caso ingreso alguno para FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A. derivado del traspaso de mercancías, aunado a ello, no consideraron los traspasos recibidos de: Fascinación Margarita, Según Acta de Requerimiento N° RCA-DF-2003-9178-1 del 20-01-2004; Fascinación Plaza Las Américas, Según Acta de Requerimiento N° RCA-DF-2003-9181-1 del 20-01-2004;

Fascinación Madrices, Según Acta de Requerimiento N° RCA-DF-200 3-SIV2-9183-1 del 20-01-2004; Fascinación Boulevard, Según Acta de Requerimiento N° RCA-DF-2003-9179-1 del 20-01-2004.

Que la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, las compras y el inventario final a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta; vale decir, aun en el supuesto de que hubiese vendido todo el inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente, y que al determinar los ingresos por ventas de bienes que no estén amparados y soportados con las respectivas compras, se estaría afectando la capacidad contributiva debido a que se estarían determinando rentas gravables inexistentes.

Que debido a la situación de paro nacional que existió en el país desde el 02 de diciembre del año 2002, lo cual constituye un hecho notorio ya que es por todos conocido y es un acontecimiento de fuerza mayor, se le hizo imposible haber vendido las cantidades que se le determinan, y es por ello que consideran tales montos resultan a todas luces improcedentes en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003.

Por otro lado, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en cuanto al argumento de la recurrente referido a la violación del debido proceso, transcribe en su escrito el texto del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y realiza un análisis relacionado al derecho al debido proceso. Con relación a lo anterior, copia parcialmente la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en fecha 13 de febrero de 2002, y observa, que en el caso de autos el actuar de la Administración Tributaria fue estrictamente apegado a derecho, respectando el principio al debido proceso y el principio de la legalidad, ya que, en su opinión, la investigación fiscal estuvo bajo dos tipos de procedimientos, a saber: el procedimiento de verificación estipulado en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 eiusdem.

Que en relación al procedimiento de verificación de deberes formales, el mismo se inició a través de la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007237, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada en fecha 19 de septiembre de 2003, a la ciudadana E.P., titular de la cédula de identidad número 11.316.812, en su carácter de Subgerente, y que igualmente, en fecha 20 de enero de 2004, le fue notificada la P.A.C. RCA-DF-SIV2-2003-9177, de fecha 25 de noviembre de 2003. Además señala que como consecuencia de lo anterior, después de constatarse la no emisión de facturas por las ventas efectuadas se levantó la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del establecimiento identificada como RCA-DF-SIV2-2003-007237-19, de fecha 17 de octubre de 2003, notificada en la misma fecha, por lo que, a su juicio, es evidente que la recurrente fue notificada de los procedimientos iniciados por la Administración Tributaria, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de prueba que podían incorporarse a los mismos, en consecuencia, expresa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a través de la actuación fiscal, procedió apegada a derecho, y por lo tanto, estima que tal alegato de la recurrente es improcedente, y así solicita sea declarado.

No obstante lo anterior, la representación de la República explica que el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007237-01, de fecha 19 de septiembre de 2003, a que hace referencia la recurrente, es consecuencia del procedimiento iniciado a través de las Providencias Administrativas mencionadas, a los fines de dejar constancia del incumplimiento del deber formal de emitir facturas por las transacciones efectuadas por la misma, por lo cual, la Gerencia Regional de Tributos Internos emitió la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del establecimiento RCA-DF-SIV2-2003-7237-19, de fecha 17 de marzo de 2003.

Con relación al argumento de la recurrente, en el cual señala, que la investigación fiscal se practicó sin haberse notificado al ciudadano Nissin Cohen, en su carácter de Director Gerente, la representación de la República observa que en fecha 24 de septiembre de 2003, se emitió Boleta de Citación RCA-DF-SIV2-2003-007237-06, a nombre de Nissin Cohen, titular de la cédula de identidad número 6.212.710, en su condición de Director Gerente, la cual se realizó de manera personal a los fines de que el mencionado ciudadano compareciera en fecha 25 de septiembre de 2003, por ante las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a objeto de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal iniciada mediante la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007237, de fecha 18 de septiembre de 2003.

Que en fecha 25 de septiembre de 2003, se levantó el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007237-07, en el cual se dejó expresa constancia de que el ciudadano Nissin Cohen, en su condición de Gerente de la recurrente, no asistió a la citación que le fuese formulada en fecha 24 de septiembre de 2003, mediante la Boleta de Citación RCA-DF-SIV2-2003-007237-06, de la misma fecha. Dicha actuación, fue suscrita por la funcionaria Zeleyka Muskus y los Fiscales del Ministerio Público D.P. y A.R., titulares de las cédulas de identidad números 5.539.585 y 10.805.678, respectivamente.

Con relación a lo anterior, continúa señalando que en fecha 25 de septiembre de 2003, se emitieron Boletas de Citación RCA-DF-SIV2-2003-007237-08 y RCA-DF-SIV2-2003-007237-09, con el objeto de notificar al representante legal de la recurrente, el cual debía comparecer en fecha 26 de septiembre de 2003, a las ocho de la mañana (08:00 a.m.), ante la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo ello de conformidad con los artículos 127 y 149 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal y obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de los equipos incautados a la recurrente. Sin embargo, expone que estas notificaciones no pudieron ser practicadas de manera personal, y que se dejó constancia de ello en el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007237-10, de fecha 25 de septiembre de 2003.

También expresa, que en fecha 26 de septiembre de 2003, se levantó el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007237-11, en el cual se señala, entre otras cosas, que el representante legal de la recurrente no compareció a pesar de haber sido notificado según Boleta de Citación RCA-DF-SIV2-2003-007237-06, de fecha 24 de septiembre de 2003.

Que en fecha 06 de octubre de 2003, se libró Boleta de Citación RCA-DF-SIV2-2003-007237-12, a los fines de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal, la cual fue suscrita por el abogado F.C., titular de la cédula de identidad número 5.303.829, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.365, quien manifestó ser apoderado judicial de la recurrente, consignando a tales efectos copia de instrumento poder autenticado por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de septiembre de 2003.

Que en fecha 06 de octubre de 2003, se levantó el Acta RCA-DF-SIV2-2003-007237-14, en el cual la funcionaria actuante Zeneyka Muskus impuso al ciudadano F.C.d. las irregularidades detectadas en materia de facturación, en la oportunidad de la visita fiscal realizada en su domicilio fiscal en fecha 19 de septiembre de 2003.

Que tal actuación se realizó con base en el contenido del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de permitirle a la recurrente formular alegatos contra la actuación de la Administración Tributaria y traer a los autos los medios probatorios que considerase necesarios.

Aunado a lo anterior, señala que el ciudadano Nissin Cohen tuvo conocimiento de la investigación fiscal levantada a la recurrente y del procedimiento de verificación y de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, lo que evidencia en auto instruido a la sociedad mercantil Inversiones F Mayor, en donde él también es accionista. Asimismo, la representación de la República expresa que en fecha 19 de septiembre de 2003, el ciudadano mencionado se dio por notificado del Acta Constancia y del Acta de Incautación, en las que se puede evidenciar que la Administración Tributaria procedió apegada a derecho en la actuación fiscal, razón por la cual, considera que el alegato esgrimido por la recurrente es improcedente, ya que quedó demostrada la naturaleza, condiciones y efectos de la notificación, así como el hecho de que el ciudadano Nissin Cohen conocía el contenido del acto, y así solicita sea declarado.

Con respecto al alegato de la recurrente referido a que hubo violación al Principio del Debido Proceso, por cuanto al momento de la obtención de las pruebas incautadas a la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., no estuvo presente la representación legal y judicial de la recurrente y que a la prueba no se le efectuó la experticia de Ley, la representación de la República Bolivariana de Venezuela afirma que la Administración Tributaria, a través de la actuación fiscal, sí cumplió con dicho principio.

Que en el caso de Fascinación Sabana Grande C.A., una vez acordada la medida administrativa de incautación de sus documentos y equipos, la actuación fiscal procedió al embalaje y precintaje de los mismos, certificando y dando fe de la operación realizada, a la ciudadana E.P., tal como consta en el Acta de Incautación mencionada.

Que con respecto a la incautación efectuada a la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., también se dejó constancia, como en el caso de la recurrente, una vez acordada la medida administrativa del embalaje y precintaje de tales bienes muebles, certificando y dando fe de la operación realizada el ciudadano Nissin Cohen, en su condición de Administrador de la recurrente, y ante la presencia de los fiscales del Ministerio Público A.R. y D.P.F..

Al mismo tiempo, señala que la Administración Tributaria Regional se dirigió en múltiples oportunidades, mediante Actas de Requerimiento y Boletas de Citación, a los representantes legales y judiciales de la recurrente, con el objeto de que suministrasen la documentación necesaria para corroborar las sumas reflejadas en sus Declaraciones Juradas de Impuesto y Libros Contables, así como para que presenciasen el proceso de copiado de la información contenida en los equipos de informática que se le incautaron en fecha 19 de septiembre de 2003, todo ello con el objeto de garantizarle el ejercicio de su Derecho a la Defensa.

Que en fecha 17 de octubre de 2003, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital emitió la Resolución RCA-DF-SIV2-2003-007237-20, mediante la cual acuerda prorrogar por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir del día 19 de octubre de 2003, la medida administrativa adoptada en fecha 19 de septiembre de 2003. Así, señala que dicho acto administrativo fue notificado a la recurrente en fecha 21 de octubre de 2003, de manera personal, a través del ciudadano R.C., en su condición de apoderado judicial de la misma.

Que igualmente, consta en el expediente administrativo que, en aquel momento, la Administración Tributaria Regional solicitó al Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario (Distribuidor), que decretara Medida Cautelar suficiente sobre bienes propiedad de la recurrente, la cual fue acordada por un lapso de sesenta y cinco (65) días hábiles contados a partir del 19 de noviembre de 2003.

Que en este sentido, en fecha 08 de octubre de 2003, la Administración Tributaria hizo entrega al ciudadano R.C., en su condición de apoderado judicial de la recurrente, de los bienes que se detallan en el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007237-15, los cuales habían sido objeto de la medida administrativa que consta en el Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-00-7237-02, de fecha 19 de septiembre de 2003, y que asimismo, en fecha 16 de octubre de 2003, la Administración Tributaria hizo entrega al ciudadano F.C., antes identificado, de los bienes que se detallan en el Acta Constancia RCA-DF-SIV2-2003-007237-18, los cuales habían sido objeto de la medida administrativa que consta en el Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-00-7237-02, de fecha 19 de septiembre de 2003.

De lo anterior, la representación de la República observa que mal puede la recurrente considerar que las pruebas obtenidas en el procedimiento seguido por la Administración Tributaria pudieron haber sido manipuladas o alteradas, cuando en todo momento, actuó con apego a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Tributario para la práctica de la medida de incautación, aunado a que la obtención de las pruebas en la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., se realizó ante el Ministerio Público, a través de los fiscales A.R. y D.P.F., por lo que razona que resulta improcedente lo alegado por la recurrente y así pide se declare.

Sumado a lo expuesto, la representación de la República observa que la recurrente no ha consignado en el expediente ningún elemento probatorio que sustente sus derechos y afirmaciones, por lo que asume que las Actas de Reparo en materia de Impuesto al Valor Agregado levantadas por los funcionarios actuantes, gozan de legitimidad y veracidad.

También afirma que, en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la recurrente, la cual debió demostrar sus argumentos con pruebas suficientes para dejar sin efecto el Acta objeto de impugnación.

Con relación al efecto de la conducta probatoria desplegada por la recurrente, la representación de la República realiza un análisis del Principio de Legalidad, transcribiendo al efecto el Artículo 137 de nuestra Carta Magna, así como lo señalado por la jurisprudencia al respecto.

En cuanto al criterio sostenido relacionado a que las Actas Fiscales gozan de veracidad y legitimidad, la representante de la República copia en su escrito un fragmento de lo afirmado al respecto por el autor H.M. en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo” y por el profesor A.B.-Carías, en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, transcribe parcialmente el texto de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, en fecha 04 de agosto de 1988, y señala, que se desprende del contenido de la misma la necesidad y obligación que tienen los contribuyentes de probar sus alegatos y desvirtuar de esta forma los actos administrativos recurridos, por lo que infiere, que al no probar en el proceso se tienen como ciertos los actos impugnados, como ocurre en el presente caso, ya que la recurrente tenía la carga de la prueba y no trajo a los autos la prueba de sus afirmaciones, en consecuencia, solicita se desestime el argumento invocado por la recurrente y así solicita sea declarado.

Por último, en cuanto a este aspecto, la representación de la República aduce que al demostrarse que en el presente caso no hubo violación del Derecho al Debido proceso, desestima el alegato esgrimido por la recurrente, y discurre, que la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2003-9177-000112, de fecha 25 de febrero de 2004, fundamentada en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta improcedente y así solicita sea declarado.

En lo referido por la recurrente con relación a que la fiscalización no respetó el control de la prueba, la representante de la República reproduce en su escrito el contenido de los artículos 127, 128, 156, 190 y 296 del Código Orgánico Tributario, al respecto observa, que se encuentra en autos el informe de Análisis de Sistema Fase-3, emitido por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se determinó que la recurrente tiene la posibilidad de que algunas facturas fueran impresas o no, así como la posibilidad de efectuar traspasos de mercancía desde la empresa matriz a otras empresas filiales, la posibilidad de efectuar canjes y asociarse los mismos a un número único independiente del número de transacciones y de que el sistema emita dos reportes: reporte de ventas totales y reporte exclusivo de ventas.

Además observó, que el equipo incautado a la recurrente guardaba sólo las operaciones de los meses de julio, agosto y 19 días de septiembre, ya que los anteriores reportes fueron enviados por vía electrónica a la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., según informe de la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que el procedimiento fue realizado por funcionarios competentes para incautar los equipos y que los mimos fueron trasladados a las oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde estuvieron debidamente resguardados, obteniéndose la información en ellos contenida en presencia de los representantes tanto de la recurrente como de la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., teniendo éstos, por lo tanto, pleno conocimiento de cada una de las fases del proceso llevado a cabo.

También señala, que la recurrente alega que los números o datos obtenidos de los archivos de sus equipos, son la única prueba en la cual se basa la fiscalización para determinar que dejaba de declarar ventas y así evitar la determinación de la obligación tributaria, al respecto, la representación de la República observa que la fiscalización se encontraba en presencia del supuesto de doble contabilidad establecido en el Artículo 128, literal “c”, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario, constituyendo éste hecho un ilícito tributario.

Asimismo, observa que existen varias pruebas de los ilícitos tributarios, tales como: el testimonio de los fiscales actuantes según Acta Constancia RCA-DF-2003-007237-01, de fecha 19 de septiembre de 2003, en cuanto a la no emisión de facturas, la información contenida en los archivos de los equipos de la recurrente, la información contenida en los archivos de los equipos de la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., y el cruce de información realizada por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo éstas circunstancias, a su parecer, agravantes y múltiples elementos de prueba que llevaron a la fiscalización a determinar la omisión de ingresos por parte de la recurrente; razón por la cual, la Administración Tributaria desestima lo alegado por la recurrente y así solicita sea declarado.

De este modo, la representación de la República explica que mediante el Acta Designación Depositaria RCA-DF-SIV2-2003-007237-05, de fecha 24 de septiembre de 2003, dictada con base en el contenido de los artículos 2 y 11, Parágrafo Único, de la Ley de Depósito Judicial, se designó como depositaria de los bienes objeto de la medida administrativa a la Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo suscrita por los funcionarios actuantes y por el representante de la recurrente Nissin Cohen.

Que igualmente consta, que el ciudadano Nissin Cohen estuvo presente en el acto mediante el cual se nombró como depositaria de las mercancías incautadas, a la ciudadana N.C.R., titular de la cédula de identidad número 6.215.098, en su carácter de Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según consta en Acta de Incautación RCA-DF-SIV2-2003-007237-05, de fecha 19 de septiembre de 2003.

En virtud de lo expuesto, la representación de la República concluye que la Administración Tributaria cumplió con el deber de salvaguardar las pruebas que fueron objeto de retención preventiva, y que la recurrente estuvo presente tanto en el momento en que se practicó la medida administrativa sobre los bienes y documentos retenidos, como en el momento en que se retiraron los precintos de seguridad para realizar el vaciado de información contenida en los equipos y en el levantamiento de las Actas correspondientes, en consecuencia, desestima por improcedente el argumento de la recurrente y así solicita sea declarado.

En cuanto a la violación del Derecho a la Presunción de Inocencia alegada por la recurrente, la representación de la República realiza un análisis acerca de la “Garantía de la Presunción de Inocencia”, y a tal efecto, transcribe en su escrito el texto del Artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Artículo 184 del Código Orgánico Tributario, adaptándolos al caso de autos, así, explica que en el presente caso la recurrente fue notificada de los procedimientos administrativos iniciados por la Administración Tributaria y que el ciudadano Nissin Cohen, tenía conocimiento de los hechos y del derecho y de la apertura de un lapso legal para la presentación del escrito de descargos, en el cual consignó pruebas relativas al caso de autos; en consecuencia, concluye que el alegato de violación de la Presunción de Inocencia no es procedente, y así solicita sea declarado.

Con relación a la violación del principio de L.E. expuesta por la recurrente, la representante de la República Bolivariana de Venezuela efectúa una disquisición sobre este principio, haciendo mención del contexto de los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de esta forma, arguye que de ninguna manera se puede aplicar lo planteado por la recurrente sobre la violación del principio de L.E., ya que tal situación implica no reconocer el derecho que tiene toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, y que en el caso de autos, no existen motivos que manifiesten tal violación, ya que el hecho de que la Administración Tributaria haya mantenido en su poder los bienes incautados, viene dado mediante un procedimiento de fiscalización iniciado mediante P.A. RCA-DF-SIV2-2003-9177, de fecha 25 de noviembre de 2003 y basándose en el numeral 7 del Artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

Que en lo que se refiere al argumento de que la Administración Tributaria violó los límites que se le imponen al poder cautelar administrativo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 128 del Código Orgánico Tributario, considera que dicho Artículo le confiere a la Administración Tributaria la facultad de adoptar las medidas necesarias a objeto de impedir la desaparición, destrucción o alteración de la documentación o equipos electrónicos de procesamiento de datos que contenga la documentación requerida.

Que no obstante, una vez practicada la incautación de los equipos y transcurridos los treinta (30) días establecidos en el mencionado Artículo 128, se procedió mediante Resolución RCA-DF-SIV2-2003-007237-20, de fecha 17 de octubre de 2003, a prorrogar por un lapso de treinta (30) días continuos la retención de los equipos. Por otra parte, señala que en fecha 19 de noviembre de 2003, se solicitó, ante el Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario, medida cautelar sobre bienes propiedad de la recurrente, de conformidad con el Artículo 127, numeral 15, del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 296 eiusdem, la cual fue decretada en esa misma fecha, conforme al Artículo 296 del Código Orgánico Tributario y a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declarando el secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la recurrente, a los fines de obtener toda la información necesaria para determinar la capacidad contributiva de la misma, por un lapso de sesenta y cinco (65) días hábiles contados a partir del 19 de noviembre de 2003. Al respecto, copia el texto del Artículo 298 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, la representación de la República expresa que, en vista de que la recurrente reconoce que la empresa investigada no dejó de realizar sus operaciones, al señalar que durante todos esos meses las mismas se llevaron a cabo de una manera manual, desestima el alegato planteado por la recurrente y así solicita sea declarado.

Con respecto a la invocada violación del Principio de la Capacidad Contributiva y del Principio de la No Confiscatoriedad, la representación de la República traslada en su escrito el texto de los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y explica, que el legislador patrio en la elaboración de las normas de contenido tributario debe tomar en cuenta los principios de Legalidad Tributaria, No Confiscación, Justicia e Igualdad ante los tributos y el deber de todos los ciudadanos de coadyuvar a los gastos públicos, estableciendo en consecuencia, tributos dentro de un sistema tributario que efectivamente procure la justa distribución de las cargas atendiendo a la capacidad económica de los contribuyentes, al Principio de la Progresividad, así como a la protección de la economía y la elevación del nivel de vida de la población. En este orden, copia un fragmento de la sentencia número 1393, de fecha 07 de agosto de 2001, dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con relación al Principio de Justicia Tributaria.

En cuanto a la violación del Principio de la Capacidad Contributiva, la representación de la República opina que, en el caso de autos, no se quebranta el mencionado principio, toda vez que se le está gravando a la recurrente en relación a operaciones de ventas efectuadas por la misma, y que así se demuestra en la determinación efectuada por la fiscalización y que se encuentra en el expediente administrativo, asimismo, señala que dichas transacciones de ventas ponen de manifiesto la capacidad de la recurrente para contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, por lo que, en su criterio, mal puede aducir la existencia de un desbalance entre las operaciones efectuadas con el monto del impuesto a pagar, y así solicita sea declarado.

Seguidamente, la representante de la República transcribe en su escrito parte del análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2000, caso: H.C.C., acerca del Principio de la Capacidad Contributiva, de lo cual colige, que tanto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor como en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el legislador ha considerado los principios enunciados en el Artículo 316 antes mencionado, por lo que mal pueden dichos cuerpos legales conculcar derechos y garantías de rango constitucional.

Que es por ello, que no existe violación del Principio de Capacidad Contributiva ya que el mismo se reafirma mediante la aplicación, por parte de la Administración, del método y procedimientos diseñados por la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, así como lo dispone la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, y así solicita sea declarado.

Con relación a lo manifestado por la recurrente, sobre la improcedencia de los montos determinados por la Administración Tributaria por supuestas ventas no facturadas durante los meses de diciembre 2002 y enero 2003, por motivo del Paro Nacional, la representación de la República asevera que quedó demostrado que la fiscalización verificó en el sistema de facturación, que durante los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, la recurrente realizó operaciones de ventas en las que omitió la emisión de las correspondientes facturas, y que adicionalmente, realizó traspaso de mercancías a otras empresas del mismo grupo y que así se detalla en los anexos “Débitos Fiscales no declarados por concepto de facturas no impresas” y “Débitos Fiscales no declarados por concepto de traspaso de mercancías”, los cuales forman parte del Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2003-9177-000112, notificada en fecha 25 de febrero de 2003, por lo tanto, expresa que corresponde a la recurrente desvirtuar las apreciaciones fiscales confirmadas por la Administración Tributaria, lo cual, en su opinión, no ha logrado probar, por lo que considera que dichos actos administrativos surten plena fe y plenos efectos legales en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los mismos.

Que tal argumento de la recurrente lo fundamenta en el hecho de que el Centro Comercial Ciudad Tamanaco no abrió sus puertas durante ese período, por lo que le es evidente que desconoce la normativa legal vigente, ya que independientemente del referido Paro Nacional, la realización de las operaciones por parte de la recurrente, están contempladas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado en su Artículo 3, numeral 1, así como en los artículos 12 y 31 del Reglamento que rige la materia; por lo que considera, que no es suficiente que la recurrente alegue que durante el mencionado período no abrió sus puertas, sino que debe probar que los alegatos de la Administración Tributaria no son ciertos, que no hubo ventas ni desincorporación de mercancías, lo cual no hizo, razón por la cual aduce que el alegato de la recurrente referido al Paro Nacional resulta impertinente, así solicita sea declarado.

En lo referido a la nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del Principio de Exhaustividad de las decisiones administrativas, la representación de la República trae a colación el criterio sostenido por nuestro M.T., referido a que los vicios de forma no acarrean la nulidad absoluta de los actos administrativos, salvo cuando se trate de ausencia absoluta del procedimiento; criterio reafirmado en sentencia de fecha 11 de abril de 1988, dictada por la Sala Políticoadministrativa.

Que aplicando lo anterior al presente caso, razona que no existe el vicio en referencia debido a que en sede administrativa los alegatos y pruebas no ameritan la misma exclusividad y exhaustividad que en el proceso judicial, y que incluso, en el supuesto de que no se tomen en cuenta, debe entonces considerarse que los mismos fueron desechados tácitamente, por cuanto, los principios referidos no se aplican a los procedimientos administrativos.

Que siendo que la recurrente no trajo al proceso las pruebas que demostraran otros argumentos distintos a los ya conocidos y evaluados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, supone que se trata de los mismos ya esgrimidos en el escrito del Recurso Contencioso Tributario y que siendo que ninguno de ellos revisten alegatos o promoción de pruebas cuya omisión pudiera incidir en la legalidad de los actos administrativos en su elemento causal, concluye que no existe la invocada nulidad alegada por la recurrente con fundamento en la verificación de los supuestos contenidos en los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al tratarse de una circunstancia irrelevante que no hace anulable al acto impugnado y que los argumentos esgrimidos con ocasión a la presentación tanto de los escritos de descargos como de los Recursos Jerárquicos, fueron suficientemente rebatidos, y que en el supuesto negado de que existiera cualquier otro aspecto omitido, en su criterio, el mismo no provocaría un grave menoscabo al Derecho a la Defensa que asiste a la recurrente, conforme a lo preceptuado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le resulta más que evidente la inexistencia de los supuestos en que la recurrente sustenta su pretensión de que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, con fundamento en la falta de apreciación de ciertos argumentos esgrimidos con ocasión al procedimiento de primer y segundo grado, así pide sea declarado.

Aunado a lo expuesto, la representación de la República expresa que ratifica todos y cada uno de los actos contenidos en la Resolución GGSJ/GR/DRAA/2006-1767, de Impuesto al Valor Agregado, de fecha 31 de julio de 2006, por encontrarse ajustada a derecho, solicita se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, se exima de costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Vista la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si el acto administrativo recurrido ha incurrido en: i) vicios de inconstitucionalidad, ii) vicios de ilegalidad; y si la Administración actuó con desviación de poder en el procedimiento constitutivo.

Respecto de los vicios de inconstitucionalidad, el recurrente plantea que hubo violación al Debido Proceso por cuanto a su juicio los funcionarios desde sus primeras actuaciones y a lo largo del procedimiento constitutivo, adelantaron opinión sobre la materia que debía ser resultado de ese procedimiento, materializándose una violación al derecho a ser presumida inocente.

Al respecto tenemos que señalar que en cualquier Estado democrático de derecho y de justicia, la protección de los derechos humanos, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, resulta de imperativa observancia para los órganos de la administración de justicia, de ahí que tal derecho se consagre a nivel constitucional, inmerso en el texto del Artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(…omissis…)

Ello así, estima este Tribunal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogió el principio general de la presunción de inocencia que ahora en el ordenamiento jurídico venezolano tiene rango constitucional, el cual, una vez consagrado constitucionalmente, ha dejado de ser un abstracto principio general del Derecho, para convertirse en un derecho fundamental y como tal, informar la actividad administrativa y la actividad judicial.

En ese orden de ideas, igualmente se observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que el principio de presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe también entenderse de absoluta aplicación dentro del procedimiento administrativo sancionador, pues ambas son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por ello, la presunción de inocencia, principio general en materia de procedimiento, opera con la misma intensidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que se concluye, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Publica, sobre la base de una doble certeza: La de los hechos imputados y la de la culpabilidad.

Establecido lo anterior, se aprecia que en cuanto al principio de presunción de inocencia, la recurrente denunció “… que desde el inició de la investigación por parte del sujeto activo, existen violaciones insubsanables del debido proceso, pues el presente proceso, se inició a través de un acta de constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde según el acta de reparo, el sujeto activo deja constancia que los funcionarios D.V. y A.O., identificados en autos, efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente Fascinación Sabana Grande , C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, calificando en la misma que la contribuyente no siempre emite facturas…”, considera este Tribunal que tanto las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares.

Por ello, la simple calificación previa que haga la Administración en la fase de sustanciación sobre los elementos que constata a través de los funcionarios actuantes, mal podría considerarse violatoria de este derecho, que como antes se precisó, refiere primordialmente a la prueba, a la carga probatoria, y también se extiende al tratamiento general que debe darse al interesado a lo largo de todo el proceso para que ejerza adecuadamente su Derecho de Defensa conociendo los hechos objeto de controversia, donde se le debe informar todas aquellas circunstancias y situaciones que a juicio de la Administración puedan ser incididos por la potestad punitiva del Estado.

Por otra parte, la precalificación que pudiera realizar la Administración Tributaria sobre el particular, tampoco es un señalamiento definitivo que viole la Presunción de Inocencia, puesto que la investigación fiscal o la determinación de oficio por parte del sujeto activo tributario está basada en la información que recibe del análisis de los hechos que recoge durante la investigación y de los aportes que haga el investigado, sin que las actuaciones previas o preparatorias señalen definitivamente que es culpable, por lo tanto observa este Tribunal que las actuaciones realizadas por la recurrida no violan el Derecho a la Defensa, ni el Principio de Inocencia. Así se declara.

En cuanto al alegato referido a que se inició el procedimiento sin dictar previamente la respectiva P.A. y sin notificarla a la recurrente, impidiéndole conocer los hechos que se le investigarían, tenemos que el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, a la letra señala:

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Tal como se desprende del anterior dispositivo legal, la p.a. es el acto administrativo por medio del cual se inicia el procedimiento de verificación o fiscalización, la cual resulta esencial para iniciar la actuación fiscal. La doctrina ha explicado cual es la finalidad de dicha providencia autorizatoria, señalando que esta cumple entre otros los siguientes objetivos:

1) Evitar intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

2) Proteger el derecho de inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable.

(“El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria”, S.S.G., Colección Estudios 3, Caracas 2005, Pág. 42).

Debe destacarse que la actuación del funcionario designado se ve limitada por las facultades que le son otorgadas con toda precisión, a través de la providencia, por cuanto:

...sólo un funcionario debidamente autorizado por la Administración Tributaria respectiva, puede solicitar la exhibición de libros, documentos, etc., y la razón es muy sencilla, la fiscalización tributaria se lleva a cabo, como toda actuación de la Administración, a través de un procedimiento administrativo. Un trámite esencial a la validez de ese procedimiento administrativo es la autorización formal del funcionario que lo lleva a cabo; sin tal autorización el procedimiento no nace válidamente.

(TSJ/SPA, 25-09-02, caso: Fundición Metalúrgica Lemos C.A). (Destacado del Tribunal).

Existe pues, un requisito previo para la practica de la fiscalización, materializado en la p.a. que contiene el alcance de las actuaciones permitidas al funcionario fiscal, quién debe sujetar su proceder a lo estrictamente autorizado, pues en caso contrario, el resultado que produzca estaría viciado de nulidad por haber excedido el ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas, incurriendo en el vicio de incompetencia manifiesta por extralimitación de atribuciones

Frente al alegato bajo análisis, este Tribunal observa que en autos consta la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007237, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada en fecha anterior a todos los demás actos de procedimiento el día 19 de septiembre de 2003 a la ciudadana E.P., titular de la cédula de identidad número 11.316.812 en su carácter de Subgerente, conforme la cual se autorizó a la funcionaria Lic. Zeleyka V.M.A., titular de la cédula de identidad número 6.212.619, para “… practicar fiscalización en materia de Impuesto al Valor Agregado, en los períodos enero 2002 – agosto 2003, facturación y registro de operaciones diarias de venta o prestaciones de servicio para el día 19 de septiembre de 2003…”.

Igualmente, en fecha 20 de enero de 2004, fue notificada a la recurrente P.A.C. RCA-DF-SIV2-2003-9177, de fecha 25 de noviembre de 2003, la cual autoriza a la mencionada funcionaria para realizar la fiscalización correspondiente a la recurrente en los términos especificados también en dicha actuación.

Constatado lo anterior, resulta infundado tanto el fundamento fáctico de la denuncia presentada en este punto como la justificación legal utilizada para ello. Así se declara.

Asimismo, este Tribunal considera que si la funcionaria actuante no presentó la debida autorización, no se comprende como pudo la recurrente presentarle los libros y comprobantes respectivos para que procediera a realizar la fiscalización, mucho menos que se produjeran las actuaciones posteriores que se reputan efectuadas el día 19 de septiembre de 2003. Así se declara.

Aunado a ello, se aprecia que el Acta de Reparo Nº RCA-DF-SIV2-2004-9177-000111, de fecha 25 de febrero de 2.004, notificada en la misma fecha, efectivamente fue levantada por la ciudadana Lic. Zeleyka V.M.A., titular de la cédula de identidad número 6.212.619, quien acreditó el carácter con el que actuó según se evidencia de la providencia autorizatoria tantas veces aludida, razones por las cuales quedan desechados los argumentos planteado en este punto, y se considera que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a la derecho. Así se declara.

En cuanto a la violación del Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación, alegada por el recurrente en base a que la Administración Tributaria en sus actuaciones habría inobservado el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario, por cuanto “…no consta la providencia de la Administración Tributaria y aún más para esa fecha no se había dado por notificado el ciudadano Nissin Cohen…” y que “…al no estar presente la representación legal, ni judicial de la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., es evidente, que se genera la duda que dichas prueba no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio COHEN DE VENEZUELA C.A., y aún más cuando a la referida prueba no se le efectúo la experticia de ley, el cual por su naturaleza requiere de conocimientos especiales, por tanto, es evidente que incorporarla en el presente proceso, es violatorio del debido proceso y, en consecuencia, se encuentra viciada de nulidad absoluta…”; es pertinente puntualizar, en primer lugar, que la aludida Providencia si consta en autos, tal como se comprobó precedentemente, por lo que se ratifica el criterio de este Tribunal en los términos antes expuestos.

En segundo lugar, vale al particular señalar que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, la Administración dispone de amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de leyes tributarias, y particularmente se encuentra “… plenamente facultada para tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido un ilícito tributario, previo levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes…”.

Con base en la facultad antes señalada, entiende este Tribunal que las actuaciones realizadas por la Administración relacionadas con los bienes y documentos sobre los cuales se tomó posesión, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que ciertamente se constató en la fiscalización iniciada en fecha 19 de septiembre de 2003, que existían fundados elementos de la comisión de un ilícito tributario y se levantaron las actas correspondientes donde se especificaron tales bienes y demás circunstancias del caso, todo ello sin que en criterio del suscrito se haya conculcado el Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación con tales actuaciones.

Debe destacarse que las facultades a que se contrae el Artículo 127 del Código Orgánico Tributario no son restringidas, son en esencia la consagración de “amplias facultades”, claro está, sin que se puedan cohonestar excesos administrativos para desconocer derechos y garantías esenciales como los antes aludidos, en definitiva son facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria, y de acuerdo con las cuales el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Esta es una circunstancia, que ha tenido absolutamente presente este Tribunal en la oportunidad de examinar las actas que conforman el expediente de esta causa, observándose que a través de la fiscalización, la Administración Tributaria inspeccionó, revisó y examinó el cumplimiento de obligaciones tributarias por la recurrente en conformidad con la Providencia que autorizó tales actuaciones.

Por tanto, mal puede aducirse que hay violación de derechos sustanciales a la recurrente por haber procedido la Administración a tomar posesión de los bienes y equipos en uso de las atribuciones que le están conferidas en forma amplia, y muy específicamente para proceder en los términos que se evidencian de autos.

Acordar procedente la argumentación recursiva en los términos allí planteados, implicaría imponer una limitación ostensible a las amplias facultades que dispone la Administración para el cumplimiento de las potestades de control que le están legalmente conferidas, pues, armónico con una correcta interpretación de la norma legal antes citada, su razón de existencia y el interés del legislador en estatuir específicamente la previsión contenida en el numeral 14, debe concluirse que justamente lo pretendido en el caso concreto es que, al encontrarse el funcionario actuante frente a bienes que revelen elementos presuntivos suficientes de comisión de ilícitos tributarios, el mismo disponga de herramientas legales idóneas que le permitan tomar posesión de ellos inmediatamente, sin más limitaciones que las establecidas para tales casos, y así evitar que se pueda entorpecer la potestad de fiscalización y control respecto tendente a comprobar la veracidad de la suposición fiscal al momento de incautar temporalmente los mismos.

Al particular anterior, aprecia este Tribunal que son elocuentes las circunstancias apreciadas por la Administración, específicamente cuando en fecha 19 de septiembre de 2003, se levantó Acta N° RCA-DF-SIV2-2003-7243 donde los funcionarios actuantes dejaron constancia de que en el procedimiento de fiscalización efectuado, se incautaron documentos, bienes y equipos de computación de interés fiscal, como el disco duro número 13, marca Samsung, serial 0349J1FR737219, que fue ubicado en el tanque de una poceta del baño del domicilio fiscal de la recurrente.

Es de hacer notar, que la delación efectuada por la recurrente se circunscribe a plantear que “… se genera la duda [de] que dichas prueba no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio COHEN DE VENEZUELA C.A., y aún más cuando a la referida prueba no se le efectúo la experticia de ley…”.

Debe señalarse también que en fecha 24 de septiembre de 2003, la Administración mediante boleta de citación N° RCA-DF-SIV2-2003-007237-06, llamó al representante legal de la recurrente a participar del procedimiento sustanciado en sede administrativa, lo cual resultó infructuoso. En forma ilustrativa sobre el proceder fiscal, es oportuno transcribir parcialmente la siguiente apreciación contenida en el Acta de Reparo, de donde se desprende meridianamente el alcance de la actuación realizada y su plena sujeción con el marco regulatorio general vigente para este tipo de casos:

…El ciudadano antes identificado no compareció, no avisó, ni justificó su inasistencia a la citación de lo cual se dejó constancia en Acta N° RCA-DF-SIV2-2003-007237-07, de fecha 25/09/2003, y se procedió a elaborar nuevas Boletas de Citación Nos. RCA-DF-SIV2-2003-00077237-08 y RCA-DF-SIV2-2003-007237-09, ambas de fechas 25/09/2003, a fin de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal a la no emisión de facturas entre otros incumplimientos y a objeto de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro del equipo incautado en el domicilio de la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A. respectivamente. En esta oportunidad, el ciudadano Nissin Cohen no pudo ser notificado de dichas citaciones por no encontrarse en su oficina ni en su domicilio residencial, dejándose reflejada esta situación en Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007237-10 de fecha 25/09/2003, y se procedió a realizar la copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro del equipo incautado, en presencia de dos (2) representantes del Ministerio Público, ciudadanos D.P.F. y A.R., titulares de las cédulas de Identidad N° 5.539.985 y 10.805.678 respectivamente, de lo cual se dejó constancia en Acta N° RCA-DF-SIV2-2003-007237-11 de fecha 26/09/2003 …

.

Asimismo, debe destacar este Tribunal que la Administración procedió en el presente caso con expresa sujeción a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, y posteriormente solicitó al Tribunal Superior Segundo en lo Contencioso Tributario Medida Cautelar suficiente sobre los bienes sobre los cuales se tomó posesión, la cual fue acordada por sesenta y cinco (65) días hábiles contados a partir del 19 de noviembre de 2003, tal y como se observa del folio 467 del expediente administrativo en su pieza “B”.

Además consta en autos un informe emanado de la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se concluye que el sistema operativo de facturación que disponía la recurrente tiene la posibilidad de imprimir o no facturas por las ventas efectuadas, efectuar traspasos de mercancía de la empresa matriz a empresas filiales, efectuar canjes y asociar un número único de transacciones, y también que se emitan dos soportes, representados en un reporte de ventas totales y un reporte exclusivo de ventas. Además, se determinó que el equipo sobre el cual se tomó posesión solo guardaba respaldo de las operaciones de los meses de julio, agosto y 19 días de septiembre, toda vez que los anteriores reportes fueron enviados en electrónico a la Sociedad Mercantil “Cohen de Venezuela, C.A.”

En cuanto al resultado de la evaluación realizada al equipo de computador incautado temporalmente, el Acta de Reparo realiza las siguientes consideraciones derivadas del “Informe de Análisis de Sistemas Fase-3 Caso FASCINACIÓN, presentado por la Gerencia General de Informática del SENIAT, así como el anexo “X016” antes identificado y que está contenido en el disco duro antes citado e inserto en el expediente administrativo de esta fiscalización. A saber:

…como puede evidenciarse en el “Informe de Análisis de Sistema Fase-3 Caso FASCINACIÓN”, el cual corre inserto en los Folios Nos. 242 al 450 del expediente administrativo de esta fiscalización y que forma parte integral de la presente Acta de Reparo, que existe un programa denominado VENTA (VENTA.EXE) el cual es el utilizado en la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., para registrar sus operaciones comerciales, así mismo se determinó la existencia de claves de acceso que conducen a los programas fuentes y que les permitió llegar al menú de operaciones en donde se simuló la operatividad del programa conexos. En dicha simulación se pudo observar una Pantalla Principal y el Menú de Opciones del Punto de Venta , donde se evidencia la opción FACTURACIÓN, la cual permite registrar operaciones comerciales identificadas como: “canjes” (salidas y entradas), ventas (cuyas facturas pueden ser impresas o no) y los “traspaso salida” hacia las empresas que se señalan a continuación:

(…Omissis…)

Dicho análisis concluye como a continuación se detalla:

 “En la simulación se determinó la posibilidad de que algunas facturas fueran impresas o no.

 Al no imprimir la factura no se afecta el contador de impresas, o sea, si la primera factura es impresa y se le asigna el número 1, si la siguiente no se imprime y la posterior nuevamente es impresa, está se le asigne el número 2.

 Las facturas impresas comienzan por el número 1 y se reinicializa después de efectuado el cierre diario.

 Se determinó la posibilidad de efectuar traspasos desde la empresa que esta ejecutando la aplicación hacia otras empresas. En estas operaciones el sistema asume el precio de lista de los productos.

 Se determinó la posibilidad de efectuar canjes y todos estos son asociados a un número único de movimientos identificados con el número 99999, independiente del número de clientes que efectúen la transacción.

 El cierre diario presenta dos resúmenes, el primero de estos es de emisión automática y corresponde a sólo las facturas impresas. El segundo, el cual se obtiene por la combinación de teclas Mayúsculas – F1 incluye tanto las impresas como las no impresas, teniendo estas últimas un correlativo distinto el cual comienza en 500; en dicho reporte las facturas no impresas se sumarían al movimiento de venta.

 El porcentaje del Impuesto al Valor Agregado (IVA) es almacenado como una constante en una de las bases de datos del sistema, y es utilizado para calcular su monto a partir del total de cada producto. El monto individual del IVA de cada transacción no es almacenada en los movimientos.

 Se determinó la transmisión electrónica de los movimientos de ventas (impresas o no), traspasos y canjes, desde las empresas Boulevard, Feria, matrices, Plaza Las América, Sambil, CCT Tamanaco, Gradillas, Margarita y Sabana Grande hacia al menos el computador identificado como PC 13 de la empresa Cohen de Venezuela e Inversiones F Mayor, la cual se efectúa a través de los archivos planos.

 Los archivos planos fueron localizados a partir de un proceso de recuperación de archivos eliminados de los equipos, los cuales pudiese ocasionar que no todos los archivos fueren recuperados en el proceso, o que algunos estuviere dañado.

Siguiendo el mencionado análisis y los cuadros suministrados por dicha Gerencia General de Informática e identificados como “A012, M012, F012, P012 y X012” y contenidos en el Disco Compacto inserto en el expediente administrativo, podemos observar que la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., registra todas las operaciones comerciales realizadas; sin embargo, su sistema de ventas permite generar dos tipos de reportes de cierre de caja con diferente información, a saber:

 Un reporte de ventas totales incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas con facturas no impresas), y

 Un reporte exclusivo de ventas con facturas impresas.

Adicionalmente, se observó que sólo las operaciones comerciales de los tres (03) últimos meses están guardados en el mencionado disco duro del equipo incautado en la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A., es decir, julio, agosto y septiembre de 2003; y dado a que la Gerencia General de Informática determinó que todos los registros contables FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., son enviados periódicamente por la vía electrónica a la empresa COHEN DE VENEZUELA C.A., antes identificad, la cual se encarga de a administración de la contribuyente, según consta en contrato celebrado entre ambas compañías anteriormente señalado, la actuación fiscal procedió a efectuar intercambio de información entre ambas contribuyentes, con los datos obtenidos en el análisis de información obtenida en la copia fiel y exacta del disco duro identificado con el número 13, Marca Samsung, Serial 03499J1FR737219, encontrando en el “tanque de una poceta del baño” en el domicilio fiscal de la empresa COHEN DE VENEZUELA C.A., (…), donde constan todos los registros de las operaciones comerciales realizadas por la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A., obteniendo así la información completa de las operaciones comerciales realizadas por la contribuyente FASCINACIÓN SABANA GRANDE C.A., en los períodos de imposición sujetos a investigación (Enero 2002 a Agosto 2003, ambos inclusive), todo de conformidad con el artículo 123 del Código Orgánico Tributario.”

Los hechos anteriormente señalados, constituyen elementos de convicción suficientes que por sí solos demuestran fundados hechos constitutivos de ilícito tributario y que obligan a efectuar los ajustes correspondientes que sean congruentes con la real base imponible que resulte luego de efectuar el correspondiente procedimiento de determinación, en cuyo caso, el recurrente tiene la carga de desvirtuar puntualmente que los ingresos y operaciones aludidas no fueron efectuadas, y que efectivamente su proceder estuvo en expresa sujeción a la normativa tributaria vigente, todo lo cual según se aprecia en autos no ocurrió.

Para mayor abundamiento, observa este Tribunal que mediante el Acta Designación de Depositaria RCA-DF-SIV2-2003-007237-05, de fecha 24 de septiembre de 2003, dictada con base en el contenido de los artículos 2 y 11, Parágrafo Único, de la Ley de Depósito Judicial, se designó como depositaria de los bienes objeto de la medida administrativa a la Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), levantándose acta suscrita por los funcionarios actuantes y por el representante de la recurrente Nissin Cohen. (Folio 451 del Expediente Administrativo Pieza “B”).

Lo anterior demuestra, que la Administración Tributaria cumplió con el deber de salvaguardar las pruebas que fueron objeto de retención preventiva, y la recurrente si tuvo conocimiento de todas las circunstancias relacionadas con el proceder fiscal relativo a la medida administrativa recaída sobre los bienes y documentos retenidos, con lo cual no hay duda sobre la transparencia del procedimiento.

En virtud de los razonamientos antes expresados, no encuentra este Juzgador elementos de convicción suficientes, demostrativos de que la Administración Tributaria haya incurrido en violación al Debido Proceso, y en particular el Principio de Legalidad y el Derecho de Defensa, tal como argumenta la recurrente, mucho menos que la prueba aludida estuviera inficionada de algún vicio que afecte su validez y por consiguiente debe declararse ajustado a derecho la actuación fiscal evidenciada en autos respecto de este punto. Así se declara.

También señala la recurrente que se le conculcó el derecho consagrado constitucionalmente a la L.E., manifestando que se le causó “…imposibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias…”. Sobre el particular este Tribunal debe manifestar que no encuentra elementos de convicción en autos que demuestren esa imposibilidad, más que por el lapso comprendido por el cierre, cuya legalidad no es un punto controvertido en la presente causa.

En cuanto a la “falta absoluta de los equipos electrónicos” manifestada como elemento fáctico que sustenta la inconstitucionalidad del proceder administrativo según lo referido en este punto, este Tribunal aprecia que no hay pruebas tampoco de que se hubieran incautado todos los equipos electrónicos o una cantidad tal que produjera esa afectación, cuestión ésta comprendida en la naturaleza misma de la afirmación referente al carácter “absoluto”, ante lo cual vale decir, que de ello ser cierto y estar debidamente comprobado si se habría configurado una violación a la limitación legal dispensada por el legislador a la Administración Tributaria dentro del abanico de facultades a que se contrae el Artículo 127.14 del Código Orgánico Tributario y una afectación negativa al derecho constitucional aludido. Por tanto, es imperativo recordar que nos encontramos en un proceso judicial, y conforme a la regla general contenida en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la recurrente traer a los autos elementos de convicción que demuestren la certeza de sus alegatos, por lo que al no constatarse tal proceder en autos, debe desestimarse el argumento a que se contrae este punto. Así se declara.

Por otra parte, se denuncia que el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación, por cuanto se impuso un reparo fiscal por supuestos impuestos adeudados sin expresar discriminadamente de dónde provienen tales montos, ni establecer el origen de los supuestos ingresos, pues solo se expresan cifras globales.

Alegan también que no existe una motivación que relacione elementos de prueba suficientes que lleguen a la conclusión expresada en el Acta de Reparo, y que por tanto, no se puede pretender el cobro de unos supuestos ingresos, con simple fundamentación en unos cuadros o cifras supuestamente obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero, ya que no se analizaron varios elementos de prueba que permitieran llegar a esa conclusión.

Manifiestan que si la empresa hubiere vendido la totalidad de su inventario, jamás se llegarían a las sumas que resultaron como consecuencia de la fiscalización practicada, no señalándose en forma entendible por qué se procedió a determinar el monto del reparo, sobre cuáles facturas basan la omisión de ingresos, y por qué lo consideraron así, cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria, cuales fueron los errores del contribuyente, en fin lo que llevó al ente exactor a imponer ese reparo, sino que la Administración se limitó a determinar montos globales indiscriminados.

Sobre el particular precedente este Tribunal luego de realizar un minucioso examen a los actos recurridos aprecia, que la Administración Tributaria procedió a determinar el monto de la obligación tributaria con base a un análisis realizado en un disco duro hallado en el domicilio fiscal de la recurrente, disco duro cuya propiedad no se discute, y que a través de ese análisis se llegó a la conclusión de que la recurrente realizaba mayores ventas de las que realmente se declaraban, pudiendo conocer de manera directa el hecho imponible ocultado por la recurrente a través de sistemas informáticos, por lo que este Tribunal debe concluir que la determinación sobre base cierta realizada debe ser desvirtuada por la recurrente durante el procedimiento administrativo o judicial, lo cual no hizo y que en consecuencia se tiene por ciertos los hechos plasmados en el reparo, sin que se pueda apreciar el vicio de falso supuesto. Así se declara.

Además de lo anterior, existe una presunción grave de que si la recurrente ocultaba ingresos, en la misma proporción podía ocultar parte de sus bienes al no incluirlos en su inventario, razón por lo cual debe este Jugador señalar, que aparte de la falta de prueba para desvirtuar los actos recurridos, la recurrente no presentó el inventario de los bienes de donde se pueda precisar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le imputa ventas no realizadas que superan el inventario, los cuales a su decir de realizarse el mismo no alcanzaría el monto reparado.

En consecuencia, este Tribunal debe desechar la denuncia sobre este particular. Se declara.

Denuncia la recurrente que el ente exactor partió de un Falso Supuesto al incluir dentro de la base imponible para el cálculo de los supuestos tributos adeudados, traspasos de mercancía entre la recurrente y otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, las cuales bajo ningún supuesto constituyen ingresos, porque en realidad no se corresponden a ventas realizadas por FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A.

Manifiestan que se pretenden gravar actividades no susceptibles de ser gravadas, puesto que no constituyen ingresos y al no constituir un ingreso para la contribuyente, mal podría esta pagar un impuesto por cantidades que no han ingresado a su patrimonio; porque no significan una venta. Razona su alegato sosteniendo que la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, las compras y el inventario final a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta, vale decir, aun en el supuesto de que aunque hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente.

Aprecia este Tribunal, que el argumento medular manifestado por el recurrente al respecto radica en que según su dicho se materializó un Falso Supuesto de Hecho al considerarse que se produjeron operaciones de venta a título oneroso que generaron ingresos a la recurrente, pues la mercancía que se reputa como vendida no fue tal, sino que por el contrario, fue “traspasada” a título gratuito entre las empresas que forman parte de un mismo grupo económico, de allí que no se haya producido un ingreso sujeto a gravamen según su criterio. Por tanto, afirma tajantemente que no existe en este caso ingreso alguno para FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A. derivado del traspaso de mercancías.

Al negar el recurrente haber efectuado las operaciones de venta que fueron determinadas a través del procedimiento de fiscalización, en razón a la inexistencia de inventario que permitiera ejecutar una actividad comercial generadora de los ingresos que manifiesta la Administración Tributaria en los reparos efectuados, en criterio de este Tribunal surgía, para la recurrente la carga de probar que efectivamente que los traspasos de mercancía a los que hacen alusión se habían producido en forma gratuita, puesto que la realidad de los hechos detectados por la Administración, permiten concluir, entre otras circunstancias, que la recurrente tenía una doble contabilidad, lo cual constituye un verdadero ilícito tributario de conformidad con el Artículo 128 literal “c” del Código Orgánico Tributario. No obstante lo anterior, también debe destacarse que el Artículo 4 numeral 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado establece:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

3. Retiro o desincorporación de bienes muebles: La salida de bienes muebles del inventario de productos destinados a la venta, efectuada por los contribuyentes ordinarios con destino al uso o consumo propio, de los socios, de los directores o del personal de la empresa o a cualquier otra finalidad distinta, tales como rifas, sorteos o distribución gratuita con fines promocionales y, en general, por cualquier causa distinta de su disposición normal por medio de la venta o entrega a terceros a título oneroso. También constituirá hecho imponible el retiro o desincorporación de bienes representativos del activo fijo del contribuyente, cuando éstos hubiesen estado gravados al momento de su adquisición. Se consideran retirados o desincorporados y, por lo tanto, gravables, los bienes que falten en los inventarios y cuya salida no pueda ser justificada por el contribuyente, a juicio de la Administración Tributaria.

. (Resaltado y subrayado por este Tribunal Superior).

De cara a la norma precedente, debe señalarse que la razón social de la recurrente gira en torno a la realización de actividades netamente comerciales, y a todas luces es un sujeto incidido por las previsiones contenidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, y en tal virtud estaba sujeto al cumplimiento pleno de sus disposiciones y de todas aquellas de contenido tributario que resultaren aplicables.

Es por ello que los hechos constatados por los funcionarios actuantes en la fiscalización, aparte de gozar de la presunción de legitimidad y veracidad en los términos que establece el Código Orgánico Tributario, en criterio de este Tribunal constituyen elementos suficientes para que la Administración hubiera procedido a realizar la determinación en los términos que se desprende del Acta Fiscal y a formular los reparos confirmados a través de la Resolución Culminatoria, surgiendo así para la recurrente la carga probatoria de desvirtuar tales reparos a través de cualquiera de los medios admisibles conforme las previsiones que al particular prevé el Código Orgánico Tributario y el Código de Procedimiento Civil vigente, pues no hay duda que tales traspasos deben estar soportados en documentación probatoria suficiente que así lo sustente y sobre ellos debe calcularse el Impuesto al Valor Agregado por ser una actividad gravada.

Las pruebas aportadas por la recurrente, las cuales constan en copias certificadas de actos de la propia Administración Tributaria, sólo prueban una vez más que la recurrente desincorporó de su inventario una cantidad de bienes que forman parte de su giro, las cuales se encuentran gravadas con el tantas veces mencionado Impuesto al Valor Agregado, por lo que debe desecharse el argumento planteado respecto a este punto y confirmarse los actos recurridos. Así se declara.

Asimismo, sin perjuicio de las consideraciones precedentes debe señalarse que las argumentaciones recursivas referidas a la existencia de vicios de Inmotivación y Falso Supuesto en los actos recurridos, requieren señalar con precisión su fundamento fáctico y explicar en que forma se patentiza concretamente tales vicios, por cuanto la alegación conjunta de los mismos, se reputa contradictoria, toda vez que se enervan entre sí. Así lo ha sostenido la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en sentencia líder de fecha 3 de octubre de 1990, caso Interdiga, S.A., cuyo criterio ha sido ratificado en múltiples oportunidades hasta la presente fecha:

…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia de tal motivación y el error en la apreciación de estos vicios en la causa es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos…

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración”.

En razón de lo anterior este Tribunal observa que no existe Inmotivación ni Falso Supuesto en el presente caso, en el primero de los casos, en virtud de que los actos por sí solos son explícitos de la situación debatida y de las normas aplicadas, teniendo una correspondencia entre estos y la consecuencia jurídica, por lo tanto son suficientemente demostrativos de la situación planteada y de cómo se llega a aplicar los resultados previstos luego de su análisis, razón por la cual no son procedentes las denuncias sobre estos particulares. Se declara.

Por otra parte, señala la recurrente que la Administración Tributaria violó el Principio de Capacidad Contributiva, y “a groso modo” señaló la mercancía disponible para la venta para el año 2002:

Compañía Inventario Inicial Compras Inventario Final

Sabana Grande 4.523.650,00 64.199.599,47 19.790.660,00

En consecuencia argumentó que no podría vender mercancía que no compró, y aún suponiendo que vendió todo, el máximo de las ventas tendría que estar necesariamente representado por el 100% del inventario, el cual esta determinado por la sumatoria de los valores del inventario inicial más las compras realizadas. Por ello rechaza que la funcionaria actuante haya determinado para los meses de diciembre del año 2002 y enero del año 2003, unos montos por supuestas ventas no facturadas.

Este Tribunal aprecia que la naturaleza del argumento precedente alude a un razonamiento lógico basado en la imposibilidad de vender mercancía que no fue incluida dentro del inventario. Pues bien, al particular debe señalarse que justamente han sido los hechos constatados en la fiscalización, los que permitieron concluir en que se habían producido ventas superiores a las relacionadas en las declaraciones efectuadas, y por ende, ingresos adicionales omitidos plenamente comprobados en razón de la doble contabilidad que llevaba la recurrente, lo cual curiosamente no encontraría relación con los inventarios declarados.

Por tanto, la realidad contable y comercial de la empresa recurrente determinada en la fiscalización, hace que la lógica del referido argumento mal pueda generar convicción a los efectos de desvirtuar el reparo efectuado, pues evidentemente al reputarse alteración en los inventarios reales y las ventas efectuadas, surge una nueva determinación generadora de reparos en los términos señalados por la Administración. De allí que la argumentación planteada deba ser desestimada y por ende debe confirmarse el reparo fiscal efectuado. Así se declara.

En cuanto a la violación del Principio de Capacidad Contributiva, este ha sido definido por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de junio del año dos mil tres (2003), con número 876, como:

…la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley.

Por su parte, la Carta Magna establece en su Artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva en los siguientes términos:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

El texto constitucional estatuye el deber del estado debe respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces que el principio de la capacidad contributiva esta vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, se refiere así al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin.

Al respecto conviene citar el criterio que en la sentencia número 1070 deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Fecha 09-07-03, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

Debe aclararse que el principio de la capacidad contributiva se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, por cuanto, los pagos que deba hacer, le son aplicadas como consecuencia de conductas o actuaciones contrarias a derecho, por causa de omisiones de ingresos, y con base en enriquecimientos plenamente comprobados por la Administración, de allí que mal podría ampararse el recurrente en este principio para evitar los efectos del reparo efectuado, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

Sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato. Sin embargo ello no ocurrió, y por lo tanto debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

Alega la recurrente que son improcedentes los montos determinados en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, debido a la situación de paro nacional que existió en el país desde el 02 de diciembre del año 2002, lo cual manifiesta es un “hecho notorio” ya que es por todos conocido, y es como consecuencia de ese acontecimiento de fuerza mayor que se le hizo imposible haber vendido las cantidades que se le determinan; por lo que considera que los montos reparados resultan a todas luces improcedentes.

En relación al hecho notorio comunicacional, la Sala Constitucional en sentencia número 98, del 15 de marzo del 2000 (caso: O.S.H.), estableció que:

…La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere 'conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada', no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

(…)

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público. Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público.

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, por qué negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración…

.

Partiendo de las concepciones precedentes, este Tribunal observa en cuanto a la naturaleza del alegato esgrimido, que ciertamente el Paro Nacional ocurrido en los meses de diciembre 2002 y enero 2003, fue un hecho notorio y comunicacional y como tal, está relevado de prueba; sin embargo, también lo es el hecho de que ese “Paro” no fue objeto de acatamiento por la totalidad del conglomerado social, aunque ciertamente sus efectos causaron gran impacto en la generalidad del colectivo social.

En tal virtud, ciertamente la ocurrencia de un hecho denominado comúnmente como “Paro Nacional” está relevado de prueba, pero no su carácter absoluto en la totalidad del tejido social del país. Es en este punto donde hablamos de la incidencia directa que ese hecho notorio y comunicacional haya tenido en la esfera del recurrente, lo cual si requiere la demostración efectiva por parte de la parte que quiere servirse de ese hecho dentro del proceso.

Con base en lo anterior, considera este Tribunal que la recurrente no está relevada de probar que efectivamente durante esos días no realizó actividad comercial, y que por tanto, no tuvo ingresos, toda vez que el hecho relevado de prueba ciertamente es la ocurrencia de un “Paro Nacional” en el período aludido, más no que efectivamente la recurrente hubiera participado de éste y no hubiera realizado actividad en ese período, habida cuenta que el mismo no afectó en un 100% a los desagregados económicos de la sociedad, y ciertamente siempre fue una actividad potestativa de aquellos que fueron llamados a incorporarse, todo lo cual también son hechos notorios y comunicacionales.

Es el caso que no solo esta circunstancia no fue demostrada, sino que la Administración Tributaria comprobó todo lo contrario en el procedimiento de fiscalización, pues se determinó que durante el período cuando habría ocurrido el aludido hecho notorio y comunicacional, la recurrente si realizó ventas y si tuvo actividad comercial; por lo que atendiendo a la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, debe desecharse el argumento planteado. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la FASCINACIÓN SABANA GRANDE, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 1989, bajo el número 36, Tomo 45-A Sgdo, contra contra los siguientes actos administrativos: Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9177-000112, de fecha 25 de febrero de 2004, levantada para los períodos impositivos comprendidos desde enero de 2002 hasta agosto de 2003, mediante el cual se determinó un reparo por la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 85.781.329,24), por concepto de Impuesto al Valor Agregado; Resolución RCA/DSA/2005-000185, de fecha 13 de abril de 2005, notificada en fecha 15 de abril de 2005, y suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital y la Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual ratificó el reparo fiscal contenido en el Acta Fiscal mencionada, por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios en materia de Impuesto al Valor Agregado; y Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006/1767, de fecha 31 de julio de 2006, notificada en fecha 05 de septiembre de 2006, suscrita por el entonces Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 20 de mayo de 2005, en el ramo de Impuesto al Valor Agregado.

En consecuencia se CONFIRMA la Resolución RCA-DJT-CRA-2006-000724, de fecha 15 de agosto de 2006, en los términos expuestos.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% sobre el valor de lo debatido en la presente instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese únicamente a la Procuradora y Contralor General de la República exclusivamente por estar la presente decisión dentro del plazo del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B..

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2006-000755

En horas de despacho del día de hoy, treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008), siendo las tres y diecinueve de la tarde (03:19 p.m.), bajo el número 049/2008, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P.