Decisión nº 323-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 12 de Noviembre de 2008

Asunto N°: VP02-O-2008-000091

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.F.R.

Actuando esta Sala en Sede Constitucional

En fecha 29 de Octubre de 2008, los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., debidamente asistidos por los profesionales del derecho F.G. y J.G.M., presentaron ante el Departamento de Alguacilazgo, escrito contentivo de acción de amparo constitucional ejercida contra decisión emitida por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por los recurrentes en el acto de presentación de detenidos, referida a la orden de aprehensión dictada en contra de sus defendidos, por la presunta violación de normativas de orden constitucional como son Derecho a la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 243, 247 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al debido Proceso, Derecho a la libertad previsto en numeral 1 artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a los Principios de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia, establecidos en el artículo 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela.

El día treinta (30) de Octubre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Jueza Profesional L.M.G. CÁRDENAS.

En fecha cuatro (04) de Noviembre de 2008, esta Sala visto que la decisión accionada se encontraba incompleta, estimó procedente en derecho librar despacho saneador, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, acordando notificar a los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., debidamente asistidos por los profesionales del derecho F.G. y J.G.M., a los efectos que estos mismo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, consignaran copia íntegra de la decisión, con voto concurrente N° 022-08, de fecha cinco (5) de noviembre de 2008, suscrito por la Jueza Profesional Leany B.A.R..

En fecha siete (7) de Noviembre de 2008, previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, fueron trasladados a este Tribunal de Alzada los imputados ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., encontrándose presentes sus defensores los profesionales del derecho F.G. y J.G.M., a los fines de notificarlos del despacho saneador librado por esta Sala en fecha cuatro (4) de Noviembre de 2008, y la necesidad de ratificar el contenido del escrito de amparo, donde reconocieron como suyas las firmas que aparecen en el escrito consignado por sus defensores, y donde manifestó el profesional del derecho F.G., haber consignado por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, las copias certificadas de la decisión accionada.

En fecha diez (10) de Noviembre del año en curso, se recibió por ante esta Sala escrito contentivo de dos (2) folios útiles y anexa copia certificada de la decisión accionada en amparo contentiva de doce (12) folios útiles, haciendo una totalidad de catorce (14) folios útiles, interpuesto por los profesionales del derecho F.G. y J.G.M.. Ahora bien, en esa misma fecha, visto los días vacacionales otorgados a la Dra. L.M.G., Jueza Integrante de esta Sala, se reasignó la ponencia de la causa a la Jueza Profesional Suplente, D.F.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

1. COMPETENCIA DE LA SALA.-

   Esta Sala debe previamente, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional incoada y al efecto observa que:

   La presente acción de amparo constitucional ha sido interpuesto contra una decisión Judicial, que declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta y que en el presente caso se le atribuye, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   Al respecto, el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

   Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional.

   En estos casos la acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve sumaria y efectiva.

   Por su parte la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de justicia en decisión Nro. 2347, de fecha 23 de noviembre de 2001, sostuvo:

   ...De tal manera que, en el caso sub examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante...

   .

   A tales efectos, esta Sala de Alzada se considera competente para conocer del presente asunto en aplicación del articulo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, así como de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2000 ( E.M.M.) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se decidió que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal el conocimiento de la Acción de Amparo como Primera instancia cuando esta sea intentada contra uno cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia el lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución, y 8 de Diciembre de 2000 donde se fijan las reglas complementarias a la anterior decisión. ( caso Chanchamire Bastardo).

   Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la presente acción de A. constitucional interpuesta por los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., debidamente asistidos por los profesionales del derecho F.G. y J.G.M., referida a la presunta violación de normativas de orden constitucional como son Derecho a la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los articulos 243, 247 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al debido Proceso, Derecho a la libertad previsto en Numeral 1 articulo 44 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, al Principio de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia establecido en el articulo 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela

   Por lo que entonces, este Tribunal Colegiado procede a revisar si la acción propuesta reúne los requisitos a que se contrae el artículo 18 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales:

2. DE LA ACCIÓN DE AMPARO.-

   Fundamentaron los accionantes la presente acción de amparo constitucional, en los siguientes aspectos:

   Alegan que la decisión emitida por la Jueza del Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, fue dictada actuando fuera de su competencia en sentido Constitucional, esto es con ABUSO DE AUTORIDAD, y mas cuando se esta atacando una decisión que contienen un acto lesivo a la conciencia jurídica infringida, al violar de manera flagrante los derechos individuales irrenunciables como lo son EL DERECHO A LA DEFENSA, al DEBIDO PROCESO, al PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y DERECHO A LA LIBERTAD, igualmente la referida decisión vulnera flagrantemente lo previsto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal como es la OBLIGACIÓN DE DECIDIR, ya que no hacerlo incurre como lo hizo la referida jueza es DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

   De seguidas, exponen que ante el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue solicitado al momento de llevarse a efecto la audiencia de PRESENTACIÓN DE IMPUTADO la Nulidad Absoluta de la Aprehensión materializada, como consecuencia de unas Ordenes de Aprehensión, emitidas por el referido Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, así como la Investigación llevada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., ya que la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, solicitó al Juzgado de Control Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., vulnerando flagrantemente EL DEBIDO PROCESO, así como Garantías Constitucionales, tales como el DERECHO A LA LIBERTAD, establecido en el Ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante ello, para que el Ministerio Publico, pueda solicitar una Orden de Aprehensión, en contra de los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., es imprescindible cumplir con ciertas formalidades esenciales, como son acreditar la cualidad de imputado, y posteriormente cumplir con los demás requisitos exigidos en el articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así mismo, indica que la adquisición de estatus de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se le atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa, evitando desde la fase de investigación, que puedan producirse situaciones materiales de indefinición; por lo que el Fiscal del Ministerio Público debió acreditarles a los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., la cualidad de imputados como ocurrió previa solicitud de orden de aprehensión, ya que es lo que garantiza el debido proceso y por ende el derecho a la defensa.

   Por otro lado, la defensa establece en la acción de amparo incoada, que existe denegación de justicia, por parte de la Jueza Décima de Control de este Circuito Judicial Penal, violentando el artículo 26 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la decisión emitida por la referida Jueza, no existe motivación alguna sobre la nulidad absoluta denunciada, así como tampoco de la solicitud de la aplicación del Principio Constitucional del Control Difuso, establecido en el artículo 334 de Nuestra Carta Magna, ya que el Ministerio Público, le informó a la Jueza de Control que existía una reserva de Actas, y en consecuencia de ello no podían mostrar las actas utilizadas por el Ministerio Público para realizar tal señalamiento, considerando por consiguiente que ello es violatorio al DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL DERECHO A ACCEDER A LOS MEDIOS PROBATORIOS, por lo que se debe declarar con lugar la presente acción de amparo.

   Como tercera denuncia, alegan los accionantes que en fecha 23/10/08, la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico del Estado Zulia, le solicitó al Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el traslado de su defendido para a la sede de la Fiscalía a los fines de realizar el Acto de Imputación; pero la defensa no iba a tener acceso a las actas de la investigación, lo cual es contradictorio y obviamente la defensa se opuso, ya que se desnaturaliza el acto y mas cuando no se da acceso a las actas de investigación, por lo que fue nuevamente vulnerado el derecho constitucional al debido proceso.

   Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión por la cual se está presentando la acción de amparo y consecuencialmente sea declarada la reposición de la causa al Estado que los ciudadanos de autos sean imputados formalmente por ante la Fiscalía del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   Una vez examinado el contenido de la acción de Amparo interpuesta, se observa que la misma fue ejercida contra la decisión emitida por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por los recurrentes en le acto de presentación de imputados, referida a la orden de aprehensión dictada en contra de sus defendidos, por la presunta violación de normativas de orden constitucional como son Derecho a la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 243, 247 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, Debido Proceso y Derecho a la libertad, previstos en numeral 1 artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Principio de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia establecidos en el artículo 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela.

   Por tanto, esta Alzada procede a la luz de los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparos contra Derechos y Garantías Constitucionales, a verificar si la presente acción cumple con los requisitos de admisibilidad, constatándose que en la misma no se evidencia algunas de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 6 ejusdem.

   En reiteradas oportunidades, este Tribunal Colegiado ha indicado que, la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebido como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, revestido de características particulares que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los operadores de justicia.

   Así las cosas, en la acción de amparo contra sentencias, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, en razón que resulte inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciándose en un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar.

   En tal sentido, el citado artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, prevé las circunstancias que deben concurrir para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales a saber: 1) que el juez del que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder; y 2) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquélla decisión que solo desfavorece a un determinado sujeto procesal.

   En este orden de ideas, y a los fines de analizar y entrar a resolver la acción extraordinaria incoada, esta Sala hace suyo el criterio contenido en la máxima jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de establecer si los argumentos que la parte accionante pretende sean resueltos por vía extraordinaria resultan procedentes. A tal efecto, es menester señalar que “la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. (Sentencia Nº 926 de Sala Constitucional, Expediente Nº 01-0409 de fecha 01/06/2001). Luego, ese mismo axioma precisa que cualquier infracción o violación legal, no constituirá violación al debido proceso, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida.

   Visto lo anterior, debemos precisar los tres aspectos a ser analizados por este Tribunal, conforme al planteamiento que los accionantes realizan, primero, indican que para que el Ministerio Público pueda solicitar una orden de aprehensión en contra de los imputados de autos, es imprescindible cumplir con ciertas formalidades esenciales, como acreditar la cualidad de imputado; segundo que en la decisión emitida por la Jueza de Instancia no existe motivación alguna sobre la nulidad absoluta denunciada; tercero, la prohibición de acceso a las actas de investigación debido a la reserva solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal a quo.

   En tal sentido, estas Juzgadoras consideran que el acto de imputación que el Ministerio Público realiza, desde la perspectiva de los derechos constitucionales que se alegan como vulnerados durante la fase de investigación, es una actividad instructora de carácter no jurisdiccional. Por tanto, Las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, ya que los actos que se realizan son "actos de investigación", que buscan "fuentes de prueba", o como los denomina el Código Orgánico Procesal Penal, "elementos de convicción"; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa.

   La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión de fecha 19-10-00, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, destacó:

   “…Tomando en cuenta las consideraciones expuestas, y luego de un detallado análisis de la solicitud de amparo constitucional así como de las actas que cursan en el expediente, esta Sala aprecia que la referida acción no llena los requisitos de procedencia de los casos de amparo contra sentencia, por cuanto el Tribunal que dictó la sentencia accionada actuó dentro de su competencia. En efecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, al momento de emitir su fallo, se ajustó a las normas procesales atinentes al caso, sin incurrir en abuso de poder o extralimitación de atribuciones, limitándose al procedimiento establecido en la ley, emitiendo así su decisión la cual quedó firme, en ejercicio de su autonomía de valoración para decidir el asunto sometido a su conocimiento. Así se decide.

   En consecuencia, esta Sala determina que la solicitud interpuesta por el accionante no cumple con los requisitos de procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, ya que la sentencia que se impugnó fue pronunciada por la mencionada Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón en ejercicio de sus atribuciones, sin abuso de poder ni usurpación de funciones, es decir, dentro de los límites de su competencia sustancial.

   Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…” (Resaltado y subrayado nuestro).

   Por tanto, esta Sala en atención a las consideraciones ut supra expuestas, luego de realizar un detallado análisis a la solicitud de amparo constitucional, y a las actas que cursan en el expediente, concluye que el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, no produjo con dicho fallo, violación a los derechos y garantías constitucionales denunciados por los accionantes, pues quienes aquí deciden, en apego al criterio jurisprudencial antes citado consideran que el acto de presentación de detenido constituye un acto procesal que atribuye la cualidad de imputado, y que en el caso de autos dio origen al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, el fallo accionado se encuentra ajustado a derecho por ser un acto procesal que le atribuyó la cualidad de imputado a los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., sin incurrir de esta manera el órgano subjetivo en abuso de poder o extralimitación de sus atribuciones, circunscribiéndose al ámbito de su competencia en el asunto sometido a su conocimiento.

   Aunado a ello, se verifica de la decisión accionada, que la aprehensión de los imputados ocurrió bajo el supuesto de extrema necesidad contemplado en el aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la imputación formal previa, no constituye un requisito indispensable a los fines de su aprehensión.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568, de fecha 16-04-2008, ha precisado:

   …La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró la improcedencia in limine litis de la pretensión de amparo porque consideró que el juez a quo penal había actuado con apego al ordenamiento jurídico y dentro del los límites de su competencia cuando, sin notificación previa de imputación por parte del Ministerio Público, ordenó la aprehensión del ahora quejoso, por solicitud de la propia representación fiscal, sobre la base del contenido del artículo 250 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión apeló la defensa del quejoso.

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   (…)

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   De la norma que fue parcialmente transcrita y del contenido de las actas que forman el expediente, se observa, en efecto, que el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó conforme a derecho cuando, luego de la declaración del coimputado J.S.M., ordenó la aprehensión del ciudadano R.A.C.P., porque estimó que existían elementos de convicción acerca de la participación de este último en los hechos punibles que se estaban investigando en el proceso que se seguía contra Montes, por la supuesta comisión de los delitos de robo agravado, violación y lesiones graves en perjuicio de la ciudadana María de los Á.V. y una adolescente cuyo nombre se omite, según lo ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De modo que no asistía la razón al defensor cuando requirió la nulidad de las actuaciones que conllevaron la aprehensión de su representado, pues el anteriormente transcrito artículo 250 in fine del Código Orgánico Procesal Penal autorizaba la aprehensión del investigado, en casos de extrema necesidad y siempre que estuvieran satisfechos los extremos de procedencia de la primera parte del artículo 250 eiusdem, lo que le permitía obviar, por razón de la urgencia, el procedimiento que preceptúa el artículo 230 ibídem. Así se declara…

   . (Resaltado nuestro)

   Estiman estas Juzgadoras, que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad del ahora quejoso, lo hizo dentro de los límites de su competencia, es decir, actuó sin abuso de poder o extralimitación de sus funciones.

   En otro orden, la Sala observa lo expresado por la representación del accionante, al sostener que existió denegación de justicia, por parte de la Jueza Décima de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que en la decisión emitida por la referida Jueza, no hubo motivación alguna sobre la nulidad absoluta denunciada, así como tampoco de la solicitud de la aplicación del principio constitucional del control difuso, establecido en el artículo 334 de Nuestra Carta Magna, ya que el Ministerio Público, le informó a la Jueza de Control que existía una reserva de actas, y en consecuencia de ello no podían mostrar las actas utilizadas por el Ministerio Público para realizar tal señalamiento, afirmando por consiguiente que eso resultó violatorio al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, al Principio de Presunción de Inocencia y al Derecho a Acceder a los Medios Probatorios

   Al respecto, observa esta Sala que la Jueza de Instancia al momento de resolver la petición de nulidad solicitada por el accionante precisó:

   “…Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal pasa a resolver haciendo las siguientes consideraciones: en relación al pedimento formulado en este acto por la Defensa, correspondiente a que este Tribunal no acepte la Reserva de Actas decretadas por el Ministerio Público, esta Juzgadora considera procedente hacer mención de lo dispuesto según criterio jurisprudencial establecido mediante Decisión Nº 1927, de fecha 14/07/03, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, el cual establece: “(…) En todo caso, siempre que la publicidad entorpezca la investigación, esto es, que la comunicación del expediente fiscal permita filtraciones de los actos de investigación, los cuales podrían prevenir a otros coimputados, provocar la fuga de otros partícipes o autores y/ o la destrucción o manipulación de medios probatorios, el Ministerio Público podrá disponer mediante acta fundada, la reserva de las actuaciones, es decir, el secreto total o parcial de los actos de investigación. Bajo esta premisa, el Juez de Control solo tiene el control judicial para revisar los fundamentos de la medida fiscal y poner fin a la reserva, cuando se hubiere prorrogado el lapso de ley -15 días continuos-, y cualquiera de las partes lo haya requerido. (…) el juez no puede suprimir la publicidad de la investigación adelantada por la vindicta pública, pues tal potestad es privativa y excluyente al Ministerio Público durante la fase preparatoria tal como lo establece el artículo in comento. Sin embargo, aun para el caso de que la hubiera dictado éste siempre tiene la obligación de informar a la defensa del imputado los actos realizados”. (Negrita por parte del Tribunal). En tal sentido, se evidencia que la Reserva de Actas es competencia exclusiva del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara Sin Lugar el pedimento realizado por la Defensa Privada. Asimismo, en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta de las actas por medio de las cuales se practicara la aprehensión de los Imputados de autos mediante Órdenes de Aprehensión, sin que éstos hayan sido previamente notificados de la imputación formal por la cual fuera objeto su detención, este Tribunal considera improcedente la solicitud de la defensa en virtud que la detención de los Imputados de autos se acordó a través de la vía excepcional prevista en el último aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, este Tribunal comparte el criterio jurisprudencial establecido mediante Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, signada con el N° 07-1363, de fecha 17/12/07, el cual establece: “(…) la audiencia oral de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado. (…) existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente (vid. Sentencia Nº 938/03). Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión (…)”. (…)Por todos los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO DÉCIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el pedimento formulado en este acto por la Defensa, correspondiente a que este Tribunal no acepte la Reserva de Actas decretadas por el Ministerio Público, por cuanto se evidencia que la Reserva de Actas es competencia exclusiva del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, lo solicitado por la Defensa en relación a la Nulidad Absoluta de las actas por medio de las cuales se practicara la aprehensión de los Imputados de autos mediante Órdenes de Aprehensión, sin que éstos hayan sido previamente notificados de la imputación por la cual fuera objeto su detención, en virtud que la Privación de los Imputados de autos se acordó a través de la vía excepcional prevista en el último aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Del contenido de la anterior transcripción, estiman estas Juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por los accionantes, la Jueza a quo, incuestionablemente, aprecia las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por los quejosos, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y suficiente al estado en que se encuentra el presente proceso, no configurándose violación de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso, al Principio de Presunción de Inocencia y el Derecho a Acceder a los Medios Probatorios, señalados por los accionantes.

   Ahora bien, respecto al traslado de los ciudadanos para la sede del Juzgado a los fines de realizar el Acto de Imputación, sin tener acceso a las actas de investigación; esta Alzada considera que no está violentado el derecho a la defensa ya que como lo sostuviera la Instancia, la reserva de actas es una facultad otorgada al Ministerio Público como órgano investigador, con la finalidad de garantizar la integridad de la investigación en ciertos procesos; por lo que la Jueza a quo no puede suspender las reservas de las actas sin oír al Ministerio Público, ya que ello implicaría un abuso de poder por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, por lo que mal podría la defensa alegar que se le viola algún derecho constitucional, al limitarse la Jueza de merito a garantizar el derecho que le asiste a la Vindicta Pública de reservarse de manera total las actuaciones adelantadas en la presente causa. Así se decide.

   Por lo que, no se verifica que con la decisión accionada se haya vulnerado derechos y garantías constitucionales en contra de los ciudadanos E.A.M.A. y YIXON J.M.A., tales como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, el Derecho a la Libertad, al Principio de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia; ni que con lo decidido por la Jueza de la Instancia se haya extralimitado de su competencia jurisdiccional.

   De todo lo expuesto, esta Sala considera que, si bien la acción incoada, es admisible prima facie por cumplir con los requisitos y condiciones previstas en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales; en el análisis de la misma se observó que en el fondo la presente acción no cumplía con los presupuestos necesarios para estimar la pretensión que se haga valer, con lo cual va a ser declarada la improcedencia in limine litis de la acción de amparo constitucional propuesta, pues no se verifica la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados por los accionantes.

   Por tales motivos, este Tribunal Colegiado considera que en el presente caso las situaciones de hecho planteadas por los accionantes, no se subsumen en el derecho contenido en las disposiciones alegadas como conculcadas, en el escrito contentivo de su acción de amparo constitucional, razón por la cual en el presente caso al no haber quedado evidenciadas las violaciones alegadas por los quejosos, conlleva a esta Sala a declarar la improcedencia in limine litis, del presente recurso de A.C., declaratoria la cual por razones de celeridad y economía procesal se adelanta al momento de la admisión tal y como lo ha señalado la doctrina de la Sala Constitucional de Nuestro más Alto Tribunal de Justicia en decisión Nro. 1240 de fecha 19 de Mayo de 2003, que con ocasión a este particular sostuvo:

   ... cuando la Sala precisa la improcedencia “in limine litis” de la acción, pues por razones de economía y celeridad procesal, tal pronunciamiento que correspondería a la oportunidad procesal última del proceso, se adelanta al momento de la admisión, cuando resulta evidente la ausencia de violaciones constitucionales...”.

   Criterio éste, igualmente, ratificado, en decisión Nro. 3055, emanada de la misma Sala en fecha 04 de noviembre de 2003, en la que se señaló:

   ...Ahora bien, precisa esta la Sala señalar que, en la sentencia consultada, el a quo erró al declarar improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional.

   Ante tales circunstancias, debe esta Sala reiterar el criterio sostenido con relación a las declaraciones in limine litis, en el sentido de que resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar, para lo cual de verificarse durante el estudio de la admisión de la acción, que resulta inoficioso iniciar ese procedimiento, puede declararse in limine litis la improcedencia de la acción; lo cual es distinto a la inadmisibilidad de la acción, que se configura cuando se da alguno de los supuestos establecidos en el artículo 6 Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, cuando no se cumple con alguno de los requisitos que prevé el artículo 18 eiusdem, o cualquier otro supuesto previsto expresamente por la referida ley.

   Por lo que, la declaración in limine litis va dirigida únicamente a la improcedencia y en la oportunidad de la admisión, mientras la inadmisibilidad puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa por obedecer a causales de orden público, o a vicios esenciales...

   .

   Por ello en merito de las razones ut supra expuestas, este Tribunal Colegiado actuando en sede constitucional declara la improcedencia in limine litis, de la acción de A.C. interpuesto por los ciudadanos E.A.M.A., de nacionalidad venezolano, de 26 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 11 de Junio de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 17.951.397, residenciado en el sector 18 de Octubre, avenida dos , calle GH, numero 2-52, parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, y YIXON J.M.A., de nacionalidad venezolano, de 23 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 16 de Junio de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 17.951.395, residenciado en el sector Cuatricentenario, Circunvalación N° 3, Barrio Villa Eclipse, al fondo del estadio de Enelven, Maracaibo, Estado Zulia, debidamente asistidos por los profesionales del derecho F.G. y J.G.M., actualmente recluidos en el Centro de Arrestos y Detención Preventiva El Marite de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; contra la decisión Nro. 5704-08 dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por los recurrentes en el acto de presentación de detenidos, referida a la orden de aprehensión dictada en contra de sus defendidos, por la presunta violación de normativas de orden constitucional como son Derecho a la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 243, 247 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al debido Proceso, Derecho a la libertad previsto en numeral 1 artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a los Principios de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia, establecidos en el artículo 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de A.C. interpuesto por los ciudadanos E.A.M.A., de nacionalidad venezolano, de 26 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 11 de Junio de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 17.951.397, residenciado en el sector 18 de Octubre, avenida dos , calle GH, numero 2-52, parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, y YIXON J.M.A., de nacionalidad venezolano, de 23 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 16 de Junio de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 17.951.395, residenciado en el sector Cuatricentenario, Circunvalación N° 3, Barrio Villa Eclipse, al fondo del estadio de Enelven, Maracaibo, Estado Zulia, debidamente asistidos por los profesionales del derecho F.G. y J.G.M., actualmente recluidos en el Centro de Arrestos y Detención Preventiva El Marite de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; contra la decisión Nro. 5704-08, dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por los recurrentes en el acto de presentación de detenidos, referida a la orden de aprehensión dictada en contra de sus defendidos, por la presunta violación de normativas de orden constitucional como son Derecho a la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 243, 247 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al debido Proceso, Derecho a la libertad previsto en numeral 1 artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a los Principios de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia, establecidos en el artículo 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en sede Constitucional, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008).- Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   Publíquese y regístrese.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

   Jueza Presidenta (E)

   D.F.R. LEANY B.A.R.

   Ponente

   EL SECRETARIO

   J.M. RONDÓN

   La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 323-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

   EL SECRETARIO

   J.M. RONDÓN

   Asunto N°: VP02-O-2008-000091

   DCFR/em.

   Asunto: VP02-0-2008-000091

   Voto salvado No. 023-08

   12.11.2008

   VOTOS SALVADO

   Quien suscribe, LEANY B.A.R., miembro de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se permite disentir de la opinión de la mayoría, en la presente acción de A.C. incoada, sobre la base de los siguientes argumentos:

   1. - Las causales de admisibilidad de la acción de amparo, su análisis, debe ser realizado como aspecto preliminar ante la solicitud que se pretende, toda vez que las mismas están referidas al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso.

      El hecho de que tales requisitos no estén cubiertos impide –con carácter de orden público-, que se decrete la procedencia de dicha acción. Por lo que, el examen para atacar el fondo por no corresponderse con el derecho aplicable in limine litis, presupone también que el examen de su admisibilidad haya sido exitoso. Se trata es de alcanzar la cumbre a través de las graderías que en avance deben ser logradas sin invertir la trayectoria, sin saltar los dinteles en el orden correcto. La sentencia del 6 de diciembre de 2002, (caso: “Elvia R.R. deG.”), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la distinción entre inadmisibilidad e improcedencia, estableció lo siguiente:

      En efecto, se debe distinguir la figura de la inadmisibilidad con respecto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por las consecuencias también disímiles que derivan de su declaratoria judicial: admisibilidad y procedencia. En cuanto al primer término, la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, la Sala, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia, in limine litis, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, sin embargo, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo costo procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil

      .

      Dicha interpretación jurisprudencial constituye doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la máxima publicada en sentencia de fecha 20.03.03 (expediente N° As-2029-03).

      Por lo cual, quien aquí disiente entiende en sana lógica que el examen de fondo sólo será procedente una vez verificada la admisibilidad, esto es, el cumplimiento de los requisitos formales que la ley especial determina, con carácter taxativo y de orden público. De la decisión de la cual me aparto, no se evidencia que dicho examen de admisibilidad se haya agotado; su cumplimiento, de seguro, influiría definitivamente en lo decidido por la mayoría ya que como se desarrolla seguidamente, la acción extraordinaria incoada se encuentra inmersa en la prohibición de admitir que de manera imperativa determina el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   2. - La decisión judicial No. 5704-08, que señalan los accionantes como lesiva de los derechos constitucionales de sus patrocinados, fue dictada por el Juzgado Décimo de Control dentro de la audiencia de presentación celebrada en fecha diecisiete (17) de octubre de 2008. Del folio 94 al 106 de la causa se contiene copia certificada de dicho acto procesal, y de los mismos se infiere que la defensa privada, al ejercer su derecho de palabra en el acto de presentación de los sujetos aprehendidos, expresa su solicitud de que “sea declarada la nulidad absoluta de la referida orden de aprehensión donde se verifica que no se cumplió” la imputación fiscal. En virtud de lo cual alegan los defensores privados en la referida audiencia oral, que se violentaron derechos tales como el derecho a ser oído, a la defensa, a acceder a los medios de pruebas con los que se pretende imputar el hecho punible, toda vez que a su juicio se está “violentando la falta (sic) de imputación formal”, en virtud de lo cual solicitan reponer el estado de la causa y se decrete la libertad plena de sus patrocinados.

      La decisión presuntamente lesiva, a los fines de resolver el pedimento de las partes, además de negar la petición de nulidad planteada por la defensa en el acto oral, entre otras resoluciones, resolvió:

      (…) este Tribunal declara Con Lugar lo solicitado por la Vindicta Pública, con respecto al Traslado (sic) de los referidos imputados a los fines de que se proceda a realizar la imputación formal de los mismos por parte del Ministerio Público, y en tal sentido se ordena el referido traslado hasta la sede de este Despacho Judicial, para el día Jueves 23 de Octubre de 2008, a las 11:00 de la mañana…

      .

      A los efectos de fundamentar este voto salvado, considero necesario abordar la materia relativa al “régimen de nulidades en el proceso penal”, toda vez que la tutela constitucional invocada tiene por objeto la decisión que declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa del hoy accionante.

      Y es que la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

      Al respecto, se observa que la materia en referencia está regulada en el Capítulo II, Título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; dicha figura constituye una sanción procesal, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

      (...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte –, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

      (Sentencia Nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: W.A.A.).

      En cuanto a este aspecto, sabemos que el sistema de nulidades dentro del proceso penal es sui generis y que el artículo 28 de la ley procesal que versa sobre las excepciones, no contempla literalmente dicha causal de excepción. Por lo que, en apariencias, la nulidad invocada en el proceso penal, no constituye un obstáculo para el ejercicio de la acción penal. Por lo que se hace necesario recurrir a la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia, a los fines de establecer si dicha petición constituye una verdadera excepción de previo y especial pronunciamiento jurisdiccional y/o una auténtica oposición a la persecución penal, opuesta -como en el caso de autos-, en la fase de investigación o preparatoria. En cuanto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha realizado una labor substancial sobre la interpretación del régimen de nulidades en nuestro proceso, y desde 2002 ha sentado el siguiente criterio:

      …Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

      No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

      Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

      En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

      Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

      Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.

      El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

      Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución

      . (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, fallo Nº 256 del 14.2.2002). (El subrayado y resaltado es nuestro).

      En ese mismo orden de ideas, al establecer la ley procesal la posibilidad de plantear las excepciones establecidas como obstáculos para el ejercicio de la acción penal en el artículo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juez de Control, en la fase preparatoria, y al consagrar su recursividad por vía ordinaria, a tenor del artículo 29 ejusdem, a pesar que la nulidad absoluta no fue opuesta como excepción por la defensa de los accionantes, quien aquí disiente considera que la acción extraordinaria incoada resulta inadmisible por existir la vía de apelación, ya que del contenido de la solicitud de nulidad expresada por la defensa privada en el acto de presentación, se verifica que la misma se refiere a tres aspectos de orden fundamental, a saber, la reserva de las actas determinada por el Ministerio Público, la falta de imputación formal como acto omitido por el Ministerio Público y el decreto de aprehensión dictado con prescindencia de dicha imputación fiscal.

      Así las cosas, de acuerdo a la calidad de la lesión invocada, la defensa alegó la vulneración de derechos constitucionales, tales como, el derecho a acceder a las actas y a los medios de prueba, derecho a la defensa, derecho a ser oído, siendo estas premisas de orden constitucional que informan el debido proceso. Por lo que a tenor de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los abogados accionantes pidieron la nulidad de la orden de aprehensión y la reposición de la causa, así como la libertad plena de sus representados, petición que al ser negada por la jueza a quo cuando razonadamente declaró sin lugar la petición de nulidad, encontramos que tal acto se subsume en una auténtica excepción opuesta y declarada sin lugar, lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 29 ejusdem es recurrible.

      Siendo ese el núcleo esencial que contiene el Recurso Extraordinario ejercido, quien aquí disiente considera que su petición (nulidad absoluta) declarada sin lugar por el presunto agraviante, constituye una genuina excepción opuesta en el acto de presentación, al verificarse como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal adelantada por el Ministerio Público, a pesar que la nulidad absoluta no fue opuesta como excepción por la defensa de los accionantes. Debo resaltar que el Tribunal de la instancia al declarar la nulidad pedida, yerra al establecer que lo pedido era la nulidad de las actas policiales, como solapadamente lo establecen los accionantes en su recurso extraordinario; por cuanto, lo que se verifica como pedido ante la instancia fue la nulidad de una orden de aprehensión, cuyo decreto además constituye materia recursiva por la vía ordinaria; ambas circunstancias arriba anotadas, a tenor de la jurisprudencia ya transcrita debieron ser valoradas en ese estudio previo de admisibilidad que el fallo del que me aparto omite, para ser declarada la acción constitucional aquí tramitada como INADMISIBLE, en virtud de existir un medio ordinario que debió ser ejercido por los accionantes, inadmisibilidad que se encuadra en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, es decir, “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

      En otro orden de ideas, considero que adicionalmente se verifica otra causal de inadmisibilidad en la Acción de Amparo propuesta toda vez que, independientemente de la nulidad decretada en el acto señalado como violatorio de derechos y garantías constitucionales por los quejosos, lo que subyace en el Recurso Extraordinario incoado es una acción que pretende atacar la actividad del Ministerio Público en el caso concreto.

      En efecto, si valoramos los antecedentes de la causa principal, que del acto accionado se desprenden, se confirma que en fecha diecisiete (17) de octubre de 2008, el Ministerio Público a través de los Fiscales 30º y 24º Nacionales con Competencia Plena y 11º del estado Zulia, abogados R.A., D.R. y C.C., decretaron la reserva de actas en el caso investigado respecto al homicidio del ciudadano JULIO SOTO MORENO, y se verifica además que esa reserva se decretó a partir de esa misma fecha. Que en ese mismo día, el Ministerio Público puso a disposición del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los ciudadanos YIXON M.A. y E.A.M.A., y a otros sujetos, ante el cual se celebró acto de presentación a objeto de resolver sobre las órdenes de aprehensión solicitadas por la Representación Fiscal y libradas por el juez de garantías. Que en dicho acto se negó a la defensa la solicitud de desaplicar el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la reserva de las actas decretada por los fiscales actuantes; se ordenó mantener la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, y entre otras resoluciones, se constata que la jueza de control resolvió a solicitud fiscal, fijar el día 23 de octubre de 2008, a objeto de que el Ministerio Público realizara el correspondiente acto de imputación a los ciudadanos aprehendidos.

      En su queja constitucional, quienes recurren reproducen como argumento fundamental lo alegado en la audiencia efectuada ante el juez de control, resaltando que existe violación de las garantías constitucionales directamente imputables a, la falta de imputación formal de los accionantes y que por ello la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público les priva de su derecho a defenderse y hacer valer sus derechos fundamentales, en atención a lo que solicitaron la nulidad de lo actuado y la posterior imputación formal por parte del Ministerio Público, lo cual fue razonadamente negado por la juzgadora a quo ratificando la medida de privación preventiva de libertad contra los ciudadanos E.M.A. y YIXON M.A..

      Para los quejosos, el acto formal de imputación, por parte del Ministerio Público, es esencial a la validez del proceso, razón por la cual la omisión de dicha formalidad vicia de nulidad absoluta a este último, tal como lo ha sostenido, de manera pacífica y reiterada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que expresamente solicitaron en esta instancia constitucional sean imputados formalmente y le sea otorgada su libertad plena de manera inmediata, luego de la declaratoria de nulidad de la decisión accionada con el debido decreto de reposición de la causa. A ello se concreta la acción extraordinaria ejercida.

      Ahora bien, la decisión señalada como presuntamente lesiva, a objeto de plantear el recurso extraordinario ante esta instancia, se señala como aquella contenida en el acta de presentación, referida a la decisión No. 5704-08 de fecha 17.10.2008, dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la que declaró sin lugar la petición de nulidad absoluta de las órdenes de aprehensión libradas por dicho Juzgado contra los ciudadanos E.M.A. y YIXON M.A., acto en el cual se ordenó mantener las medidas privativas de libertad decretadas conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      De acuerdo con los alegatos de la parte presuntamente agraviada, las actuaciones que vulneraron los derechos fundamentales cuya tutela pretende, derivaron de la orden de aprehensión que, contra dicha parte, libró el Juez Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por solicitud de Ministerio Público; ello, porque la Representación Fiscal omitió, como trámite previo, el acto de imputación a los quejosos, en virtud de lo cual los aprehendidos habrían tenido, desde dicho acto, acceso a las actas de la investigación y, con la debida asistencia jurídica, oportunidad para la realización de las acciones que considerara pertinentes para su respectiva defensa.

      Así las cosas, se observa que las actuaciones procesales supuestamente agraviantes serían imputables, inicialmente, a quienes dirigen la investigación fiscal y, por derivación, al acto jurisdiccional que no ha sido acompañado a las actas procesales de este recurso extraordinario, que se presume posterior a la fecha de inicio de la investigación (01.10.2008), a saber, las órdenes de aprehensión, expedidas por el Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y no, por consiguiente, al acto jurisdiccional que se señala en la presente acción como presuntamente lesivo de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para quien aquí disiente, la actual pretensión de tutela constitucional además resulta inadmisible, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, ya que la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.

      En ese sentido, sustento el siguiente criterio jurisprudencial en reciente decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual textualmente se precisa que:

      “(Omissis)

      2 De acuerdo con las alegaciones de la parte actora, las actuaciones que vulneraron los derechos fundamentales cuya tutela pretende, derivaron de la orden de aprehensión que, contra dicha parte, libró el Juez Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de abril de 2005, por solicitud de Ministerio Público; ello, porque el Ministerio Público omitió, como trámite previo, el acto de imputación al quejoso, en virtud de lo cual éste habría tenido, desde dicho acto, acceso a las actas de la investigación y, con la debida asistencia jurídica, oportunidad para la realización de las acciones que considerara pertinentes para su defensa.

      3 Así las cosas, se observa que las actuaciones procesales supuestamente agraviantes serían imputables, inicialmente, a la investigación fiscal y, por derivación, al acto jurisdiccional de 27 de abril de 2005, que expidió el Juez Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; no, por consiguiente, al acto jurisdiccional que fue impugnado en la presente causa, razón por la cual la actual pretensión de tutela resulta inadmisible, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

      4 Tan cierta es la afirmación que precede que no tendría sentido alguno una eventual declaración de procedencia de la actual pretensión de amparo, porque la consiguiente declaración de nulidad del acto jurisdiccional que se impugnó no enervaría los efectos supuestamente lesivos de la actuación de la cual aquellos habrían derivado y es, por tanto, a la que podría serle imputado el precitado agravio. Ella no es otra sino la investigación fiscal –trámite anterior al que es objeto de la actual impugnación-, cuya nulidad no fue planteada en la presente causa y ni siquiera podría ser declarada de oficio por esta juzgadora, porque la misma no dispone de las actas de dicha investigación, que serían instrumentos esenciales para la determinación de la legalidad o ilegalidad y la constitucionalidad de las referidas actuaciones del Ministerio Público. Así se declara.

      5 Adicionalmente, se observa que, para el restablecimiento de la situación jurídica que habría sido infringida por el Ministerio Público, el actual accionante disponía, y aún dispone, de un medio judicial preexistente; tal era y es el de la solicitud de nulidad, ante el Tribunal de la causa, de tales actuaciones fiscales. No obstante, dicha parte optó por el ejercicio anticipado de la pretensión de amparo, sin que aparezcan acreditadas las razones según las cuales dicha vía (la nulidad) no constituía un medio idóneo para la provisión de una respuesta oportuna y suficiente al reclamo de tutela. Ello viene a ser una razón añadida para la conclusión de que la presente demanda de amparo es inadmisible, en el particular que se examina, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, tal como lo estableció y, de manera reiterada y pacífica, lo ha sostenido esta Sala (véanse, por ejemplo, sentencias n.os 1496, 349, 1472 y 2378, de 13 de agosto de 2001, 06 de agosto de 2004, 26 de febrero de 2002 y 15 de diciembre de 2006, respectivamente). Así se declara.

      6 Con fundamento en las precedentes consideraciones, esta Sala concluye que no existen fundamentos jurídicos que sustenten la presente apelación, razón por la cual la misma debe ser desestimada; asimismo, que debe revocarse el fallo de la primera instancia mediante el cual se declaró la improcedencia de la demanda de amparo, en su presente ejercicio y, pronunciarse, en lugar de ello, la inadmisibilidad de la misma. Así se declara. (fallo 884 del 30.05.2008)

      Y es que ante una eventual procedencia de la acción de amparo no conllevaría en manera alguna a enervar los efectos supuestamente lesivos de una falta de imputación fiscal, ya que la pretensión contenida en la acción extraordinaria (nulidad del acto jurisdiccional accionado) no subsanaría esa supuesta falta de imputación formal, amén de que la misma no podría serle imputada a la jueza indicada como presunta agraviante, quien al mismo tiempo fijó la oportunidad para su celebración.

      De lo anterior se deduce entonces que la investigación fiscal y/o la actuación de los directores de la investigación, como trámite y escena anterior al que es objeto de la actual impugnación, cuya nulidad no fue planteada en la presente causa y ni siquiera podría ser declarada de oficio por esta Sala de Apelaciones, porque además no se dispone de las actas de dicha investigación, que serían instrumentos esenciales para la determinación de la legalidad o ilegalidad y la constitucionalidad de las referidas actuaciones por parte del Ministerio Público.

      Aunado a que de la propia acta certificada que contiene la actuación impugnada, se colige que el Tribunal de garantías fijó oportunidad para celebrar el acto de imputación formal señalado por los agraviantes como acto omitido por el investigador, en razón de lo cual se observa una actuación ajustada a derecho por la instancia a objeto de garantizar los derechos de los accionantes y el desarrollo de un acto procesal –imputación formal-, que compete a las partes y, que en principio de haber sido ya realizado (23.10.2008) se entendería que ha cesado la lesión supuestamente acarreada.

      Por lo que dejo así expresadas las razones por las que considero que debió ser declarada la INADMISIBILIDAD de la Acción de Amparo propuesta a tenor de lo establecido en el artículo 6.2.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

      Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Noviembre de 2008. 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

      LEANY ARAUJO RUBIO

      Disidente

      NINOSKA QUEIPO BRICEÑO D.F.R.

      Presidenta de Sala Jueza Superior (S)

      J.M. RONDÓN

      El Secretario