Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 15 de agosto de 2014 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada por el ciudadano E.R.M.O., titular de la Cédula de Identidad No. 13.845.189, debidamente asistido por los abogados N.G.U. y O.I.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 88.831 y 175.993, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Decisión No. 035-14 de fecha 15 de enero de 2014, suscrito por los miembros del C.D.d.C. de la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se destituyó al hoy querellante del cargo de Oficial Agregado adscrito al prenombrado Cuerpo Policial.

En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬18 de septiembre de 2014, este Juzgado admitió la querella interpuesta, y se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, asimismo se ordenó notificar al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, e igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.

En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬02 de octubre de 2014 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.

I

DE LA QUERELLA

Alega la parte querellante que ingresó a la Policía Nacional Bolivariana en fecha 20 de Diciembre de 2009, con el cargo de Oficial Agregado adscrito al Departamento de Investigaciones de San Agustín.

Que en fecha 21 de Junio de 2014, estando de recorrido en la Unidad N° CPNB-0390 de la Policía Nacional por la Parroquia San A.M.L.d.D.C., específicamente en el sector San A.d.N., con los Oficiales de la Policía Nacional: LOGUIS LEE OLMOS CARVALLO, C.I. No. V-18.368.070. Investigador, JENSSON F.R.F., C.I. 18.937.702, G.P.K. C.I. 18.828.854 Y R.M. MONTESINO SUARES C.I. 20.128.909, que estaban persiguiendo unos ciudadanos, procediendo a prestarles apoyo siguiendo a uno de los individuos que se introdujo en las Residencias La Yerbera de San A.d.N., logrando escapar al introducirse en un apartamento.

Que en vista de lo sucedido salieron de las Residencias y procedieron a montar un dispositivo para la realización de las verificaciones a los ciudadanos que transitaran por la zona, con miras a capturar algunos de los integrantes del grupo perseguido por la Guardia y que habían logrado escapar.

Que durante la verificación, se chequearon por SIPOL un total de seis (06) ciudadanos y un arma de fuego, que resultaron sin novedad; procediendo luego a continuar con el recorrido por la zona y como a las 3:30 am. se dirigieron a la sede del Departamento de Investigaciones San Agustín, donde, al rato de haber llegado fueron solicitados por una Comisión de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), con quienes se dirigieron a la sede donde funciona la referida Oficina. Una vez allí fueron informados de la existencia de una denuncia en su contra, sin darles mayores detalles procedieron a tomarles declaración a cada uno de los presentes, resalta el querellante que todo lo sucedido en cuanto a la verificación de los individuos y el arma de fuego, fue reportado en el libro de novedades.

De los seis (06) individuos verificados por SIPOL, como a la una y treinta de la mañana llegaron tres (03) de ellos tripulando un vehículo CHEVROLET OPTRA, color plateado quienes además de un arma de fuego llevaban una gran cantidad de dinero (unos 20.000,00 bolívares), resultando sin problemas (fueron chequeados corporalmente y verificados por el sistema SIPOL por lo que se retiraron.

Que en fecha 08 de Agosto de 2013, se le notifica la apertura de un Procedimiento Disciplinario de fecha 23 de Junio de 2013, signado con el número D-000-435-13, porque presuntamente le solicitó al ciudadano BUGALLO NOVOA J.A., titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.708.057, la cantidad de bolívares TRES MIL CON 00/100 (Bs. 3.000,00) durante la realización de un dispositivo en la Parroquia San Agustín en fecha 21 de Junio de 2013, señalándose que su conducta estaba subsumida en los numerales 02, 06 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que en fecha 09 de Septiembre de 2013, el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) solicita a la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Nacional Bolivariana el nombramiento de Abogados de Oficio para que represente judicialmente a los funcionarios involucrados en el Expediente N° D-000-435-13.

Que en fecha 16 de Septiembre de 2013, se formularon cargos, basados en lo establecido en el artículo 97, numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales no le fueron notificados a su persona sino a la abogada designada para presuntamente defenderlos.

Que en fecha 23 de septiembre de 2013 la funcionaria de la Policía Nacional Bolivariana, abogada Nailet J.G.R., adscrita a la Secretaría General, consignó escrito de descargo o de respuesta a los cargos, sin poseer autorización alguna por parte de los funcionarios involucrados en la causa.

Que en fecha 15 de Enero de 2.014, el C.D. de la Policía Nacional Bolivariana emite DECISION N° 035-14, mediante la cual se decide la DESTITUCIÓN de los funcionarios Policiales: M.O.E., C.l. N° V-13.845.189, R.F.J.. C.l. N° V- 18.937.702, Auxiliar Inspector Técnico, OLMOS CARVALLO LOGUIS, C.l. N° V- 18.368.070. Investigador y PARISCA K.G., C.l. N° V-18.828.854, la cual le fue notificada en fecha 14 de Mayo de 2.014, mediante Oficio N° 2746-14, de fecha 24 de Abril de 2014.

Señala el querellante que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta en virtud de que el procedimiento disciplinario aperturado por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) en su contra, no llena los extremos de ley, ya que se violó lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 1ro, 5to y 6to, y el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dado que:

En lugar de aperturarse Procedimientos Administrativos Individuales para cada funcionario Policial, se aperturó uno solo para un total de cuatro (04) funcionarios, hecho éste absolutamente irregular y que vicia de nulidad las actuaciones contenidas en el referido expediente; por violar lo establecido tanto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, como lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refieren al Procedimiento Disciplinario de Destitución, de manera individual y no colectiva.

Asimismo señala que el expediente Disciplinario se aperturó basado en una denuncia formulada por un ciudadano, y sin seguimiento, registro, o supervisión previa cuya consecuencia arroje que los funcionarios estén incursos en algún supuesto que amerite la sanción de Destitución.

Que el expediente disciplinario es aperturado en fecha 21 de Junio de 2.013, por el funcionario de guardia en la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), Oficial R.S., por decisión propia y sin órdenes de nadie, contraviniéndose con ello lo establecido en el artículo 89, ordinal 1o de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la OCAP, es quién solicitará la apertura de la Averiguación o Expediente Disciplinario.

Que durante la tramitación e instrucción del Expediente Disciplinario se incurrió en una serie de vicios, como por ejemplo no se le permitió el acceso al expediente, ni se le entregó copia del mismo, aún y cuando fue solicitada con la debida anticipación, asimismo se les asignó un abogado de oficio de la misma institución, privándoseles del derecho de designar sus propios abogados y en consecuencia se les violó el derecho a la defensa.

Que, la abogada que le fue asignada se dio por notificada de los cargos, a sus espaldas y en su lugar, sin poseer nada que la autorizara para ello, asimismo respondió los cargos, sin su autorización, de manera deficiente, sin consultar con ninguno de los afectados, sin negar, rechazar y rebatir los cargos formulados, sin analizar los autos (las declaraciones de los denunciantes, los reportes del Libro de Novedades, etc.), llegando al extremo de solicitar la aplicación de otras sanciones y haciendo un mismo escrito para todos, lo cual pone de manifiesto una actuación deficiente y si se quiere patronal de la referida Abogada, ya que, a pesar de estar inmersos en una situación común, la actuación individual de cada uno no fue la misma durante los hechos, por lo que ameritaba un enfoque diferente para cada de los afectados.

Que no existe en autos ninguna evidencia de haber aceptado en algún momento la representación de la referida Abogada, que la misma no promovió ni evacuó prueba alguna a favor del hoy querellante ni de ninguno de los afectados, ni siquiera hizo referencia al mérito favorable de los autos.

Que, en las declaraciones rendidas por los funcionarios objeto del procedimiento disciplinario, a ninguno se les interrogó sobre los siguientes particulares:

1. Si presuntamente le habían solicitado dinero al ciudadano J.A.H.?

2. Si presuntamente habían recibido dinero del ciudadano J.A.B.?

3. Si presuntamente estuvieron en las cercanías de la vivienda del ciudadano J.A.B.?

d. A que se debió que estuvieran en las cercanías de la vivienda del ciudadano J.A.B.?

Las cuales fueron omitidas exprofeso por los instructores y resultan relevantes para el establecimiento de los hechos.

En el Expediente Disciplinario, específicamente en la DECISIÓN N° 035-14, de fecha 15 de Enero de 2.014, en sus CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, omiten pronunciarse sobre nuestras declaraciones y sobre lo registrado tanto en el Sistema SIPOL, como en el LIBRO DE NOVEDADES, donde se registran sus actuaciones durante el día 21/06/2014 y se corrobora la legalidad de las mismas; dándole todo el peso probatorio a las declaraciones rendidas por los ciudadanos: J.A.B.N. y S.E.B.N..

Que el ciudadano J.A.B.N. es quién manifiesta que se le pidió dinero, pero solo señala a la funcionaría policial como “quién recibió el mismo” (dentro de su vehículo, sin que nadie los viera), sin involucrar a nadie más y sin ningún tipo de pruebas que demuestre tal afirmación (por lo que tal testimonio carece de valor probatorio); mientras que el segundo de ellos sólo habla de “la presunta solicitud de dinero de manera referencial” (porque se lo dijo su primo), careciendo absolutamente su testimonio de valor probatorio. Con el agravante que en un hecho, donde presuntamente participan directamente dos (02) funcionarios (el que presuntamente pidió y recibió 500 bolívares, y luego pidió 3.000 bolívares, que presuntamente recibió la funcionaría policial), involucran a todos; al extremo que habiendo presuntamente participado en los hechos cinco (05) funcionarios, solo se les abre Procedimiento Disciplinario a cuatro (04), dejando fuera del mismo al funcionario R.M. MONTESINO SUARES, C.I. N° V-20.128.909, Investigador, lo cual es del todo irregular.

En consecuencia, dada la imposibilidad de probar que efectivamente se le haya solicitado y quitado dinero al ciudadano J.A.B.N., optan por la utilización de la causal de “falla de probidad', establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para tipificar la actuación de los funcionarios como IRREGULAR e INMORAL, declarándolos no aptos para el desempeño de la función pública, indicando que existían suficientes elementos probatorios que lo demostraban, “sin señalar expresamente a que elementos probatorios se refieren”; emitiendo en consecuencia un juicio o valoración subjetiva de los hechos sin prueba alguna que los sustente.

Manifiesta que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho el cual se confirmó con la utilización del acta disciplinaria de fecha 21 de Junio de 2.013, en la cual se reflejan hechos no probados y se asumen presunciones carentes de sustentación.

De la misma manera se incurre en el referido vicio al dar por válidas las declaraciones rendidas en fecha 21 de Junio de 2.013, por los ciudadanos: J.A.B.N. y S.E.B.N.. sin existir elementos de sustentación (salvo su palabra) que demuestren sus afirmaciones.

Asimismo aduce que se incurrió en dicho vicio al presumir y deducir la “presunta ocurrencia de un hecho irregular” de las fotos consignadas por el denunciante, por el sólo hecho de que la unidad policial se encuentra estacionada cerca de la presunta residencia de los denunciantes y que la funcionaría policial esté hablando con uno de ellos, dado que existen miles de explicaciones para tales hechos y no precisamente los señalados por los denunciantes.

Alega que se incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar al presente caso una norma incorrecta, como lo es el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida específicamente a la “falta de probidad”, cuyo supuesto de hecho no encuadra o no se subsume en los hechos que se le imputaron en el Procedimiento Disciplinario. De hecho no se puede calificar su actuación como irregular, ilegal o poco ética, dado que además de “no solicitarle ni recibirle dinero a nadie”, siguieron absolutamente el protocolo establecido en estos casos de “verificación ciudadana", ya que verificaron tanto a las personas como al arma en el Sistema SIPOL y en base a la respuesta de “sin novedad’ recibida y emitida por el Sistema, fue que las personas verificadas se retiraron.

Que, en el caso del hoy querellante nadie lo señala, y no se le puede sancionar por el hecho de formar parte de la Comisión o Grupo de la Policía Nacional Bolivarianas que actuó en el dispositivo desplegado en fechas 20 y 21 del mes de Junio del 2.013 en San A.d.N..

Que el ente querellado incurrió en la violación del debido proceso por cuanto, deben observarse las disposiciones del artículo 49 de la Constitución Nacional en sus ocho (8) numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cuál de ellas resultase gananciosa en el proceso, pues esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.

Que con respecto la violación del derecho a la defensa señala que en todo estado y grado de la investigación y del proceso, la presunción de Inocencia, el derecho de ser oído en cualquier clase del proceso con las debidas garantías, cuya violación como en el presente caso constituye por el contrario indefensión, que al ser esta garantía constitucional vulnerada conllevará indefectiblemente por disposición constitucional la nulidad de cualquier actuación como sucede en este caso.

En el presente caso, Concejo Disciplinario de la Policía Nacional Bolivariana no promovió la acción en contra del hoy querellante conforme a la ley, solo le bastó la transcripción o copia exacta de las actas procesales (declaraciones iniciales, rendidas tanto por los denunciantes como por funcionarios policiales) elementos que, según ellos, fueron suficientes para determinar la existencia de un hecho punible o irregularidad sancionable, sin extraer de ellas los elementos de convicción, ni dar a conocer el aspecto resaltante de cada actuación individual de los funcionarios, sin precisar el hecho imputado en cuanto a su circunstancia de tiempo, lugar y modo de ocurrencia, sin extraer de ellas las acciones individuales desplegadas por cada uno de los funcionarios actuantes y no concatenando los hechos ocurrido con las investigaciones y evidencia obtenidas, que ajuicio del Concejo Disciplinario constituirían el motivo o circunstancia que hace relevante la imputación, así como elementos de convicción que no fueron apreciado en forma precisa, trayendo como consecuencia imprecisión en la imputación, creando dudas razonables en cuanto la responsabilidad de los imputados o funcionarios investigados, lo cual equivale a indefensión, violando el derecho a la defensa y del debido proceso, consolidados en el Artículo 49 Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Siendo el caso que con la omisión de considerar las comunicaciones antes indicadas se incurrió en el vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA, ya que el C.D. fundamentó su decisión en una interpretación tendenciosa y errónea de lo sucedido, al señalar (folio 170):

"En tal sentido, si los funcionarios les indicaron a los ciudadanos que estaban en contravención a lo contenido en la ley desarme y control de armas y municiones los mismos debieron haber notificado tal novedad al servicio al que estaban adscritos y no simplemente dejarlos ir, lo que acarrea esto un procedimiento irregular.”

Lo cual es total y absolutamente falso, ya que como se ha venido reiterando a lo largo del presente escrito, y quedó demostrado en los Registros de Verificación del Sistema SIPOL y en el LIBRO DE NOVEDADES, la novedad del hallazgo del arma fue notificada y sólo se dejó ir a las personas una vez que el Sistema SIPOL, luego de la verificación, respondió “SIN NOVEDAD”.

Es por ello que la congruencia de la sentencia, en este caso de la DECISIÓN, se refriere a que el Juzgador debe analizar la situación de hecho planteada en la pretensión y en la defensa, y lograr así la conformidad de la sentencia con aquellas para lo cual “es necesario que se examine y se valore todas las pruebas aportadas por los litigantes, sin que pueda omitir la consideración de ninguna, ni aun de aquellas que a su juicio sean, impertinentes, ineptas o estériles para ofrecer algún elemento de convicción” la solución contraria podría exponer al litigante a la indefensión, infringiendo de esta manera el ordinal 5o del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

II

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Solicita el querellante que le sea restablecida de inmediato la situación infringida como funcionario de carrera, y se acuerde de forma expedita la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo que solicitó en forma conjunta a la demanda de nulidad incoada, a los fines de obtener el verdadero restablecimiento de los derechos constitucionales que se denuncian en el escrito libelar, con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y que de igual forma están previstos en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo manifestó que presenta elementos que demostrarán tanto el periculum in mora, como el fumus boni iuris y el periculum in damni.

En relación a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, la parte querellante alega que el Acto recurrido contentivo en la Decisión No. 035-14, de fecha 14 de Enero de 2014, viola de manera evidente los preceptos Constitucionales contenidos en los artículos 49, 137 y 138 de la Carta Magna, en virtud de la grosera violación al debido proceso, al no permitir el acceso al Expediente ni suministrarle las copias del mismo al funcionario recurrente a objeto de que fundamentara su defensa y al imponerles una representación legal inconsulta y deficiente, violando su derecho a la defensa, al incurrirse en un descarado silencio de pruebas al no tomar en consideración elementos probatorios consignados en autos, al incurrirse en la omisión de pronunciamiento en lo relativo a la no valoración de todas y cada una de las pruebas contenidas en el expediente disciplinario y que pudieren favorecer a su persona (como es el caso de las declaraciones de los investigados y las copias del Libro de Novedades), basando la decisión del caso única y exclusivamente en los alegatos de los denunciantes.

En lo atinente al requisito denominado peligro en la mora o perículum in mora, señala el querellante que éste no requiere de mayor análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo manifiesta que, de no suspenderse los efectos del acto Administrativo recurrido, y que se solicita su nulidad, haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría graves y cuantiosos perjuicios económicos tanto a la persona del hoy querellante (dado que al suspenderse el pago del sueldo queda sin ingresos y sin posibilidades de proporcionar sustento a su familia, a la vez que se priva a su núcleo familiar de la previsión social establecida en la Convención Colectiva vigente en lo relativo al Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, Seguro de Vida y Accidentes y Seguro Funerario), como a la Policía Nacional Bolivariana, al tener a futuro que pagar todos y cada uno de los sueldos dejados de percibir.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Señala el querellante que de no aprobarse la medida cautelar de “suspensión de efectos del Acto impugnado” anteriormente solicitada, es por lo que, requiere que se apruebe como medida cautelar innominada el disfrute de los siguientes beneficios contractuales: 1) La Póliza de Seguros de Cirugía, Hospitalización y Maternidad, en virtud de los gravísimos riesgos que presuntamente corren en ese aspecto, motivado a su deficiente estado de salud y a objeto de continuar la protección a su núcleo familiar, 2) La asignación de la cesta ticket, la cual posee un beneficio contractual no sujeta a la prestación efectiva de servicio, aliviaría los efectos de la falta de remuneración en lo relativo a la adquisición de alimentos y evitaría un grave prejuicio a su núcleo familiar.

IV

MOTIVACIÓN

DE LA MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN LA

SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA:

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido éste Órgano Jurisdiccional observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del asunto sometido a su conocimiento. En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño durante el transcurrir del proceso que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia definitiva.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave que el fallo definitivo pudiere favorecer al demandante o al solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos o medios probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, en tal sentido, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la presunción del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; pues tantos los alegatos y medios probatorios consignados en esta etapa del proceso y que sustentante la solicitud de la medida cautelar requieren un análisis mas exhaustivo o de fondo para verificar las ilicitudes denunciadas por la parte querellante referidas a la violación de los derechos elementales contenidos en los artículos 49, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del acto administrativo impugnado; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:

Decidido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, en tal sentido, a los efectos de la procedencia de dicha medida cautelar al igual que para cualquier otra medida, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho que se reclama, el cual de quedar demostrado, tal como se manifestara en el análisis anterior, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial, que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, adicionalmente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007 ha establecido con respecto a los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar innominada, que el peticionante de la medida demuestre la existencia del llamado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En ese sentido le corresponde al solicitante de la cautela traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado; así como también tiene la carga de demostrar la existencia en autos de los otros dos requisitos exigidos para decretar la cautela solicitada, esto es, el periculum in mora y el periculum in damni.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional constata de la revisión exhaustiva del expediente judicial que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; así como también, en criterio de quien aquí Juzga, no es posible verificar en autos la existencia del tercer requisito exigido para proceder a decretar la presente cautela, requisito éste denominado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, aunado a que de la revisión del escrito libelar, se observa que la parte querellante únicamente se limitó a solicitar la medida cautelar innominada, sin emitir razonamiento alguno respecto a los requisitos exigidos tanto legal como jurisprudencialmente para proceder a decretar en el presente caso la cautela solicitada, sin señalar de que manera se encuentran presentes los elementos que deben cumplirse para otorgar dicha cautelar concretamente el periculum in damni, por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), así como también el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), es por lo que se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

IMPROCEDENTE la medida cautelar consistente en la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano E.R.M.O., titular de la Cédula de Identidad No. 13.845.189, debidamente asistido por los abogados N.G.U. y O.I.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 88.831 y 175.993, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Decisión No. 035-14 de fecha 15 de enero de 2014, suscrito por los miembros del C.D.d.C. de la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se destituyó al hoy querellante del cargo de Oficial Agregado adscrito al prenombrado Cuerpo Policial.

Segundo

IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LASECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B..

En esta misma fecha dos (02) de marzo de dos mil quince (2015), siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LASECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B..

Exp. 14-3593/*