Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 05584

Mediante escrito presentado en fecha 31 de enero de 2007, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado Superior en fecha 05 de febrero de 2007, la ciudadana C.E.A.Á., Venezolana. Titular de la cedula de identidad N° 6.510.881, asistida en este acto por la abogada P.A.Q. inscrita en el Inpreabogado bajo el número 72.055, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-09579, de fecha 3 de noviembre de 2006, dictado por la gerencia de recursos humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

En fecha 07 de febrero del año 2007, este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 12 de febrero del año 2007, este Juzgado ordeno emplazar al Presidente o Representante Legal del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicito la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordeno notificar al Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 01 de agosto del año 2007, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así en el artículo 108 ejusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Señala la representacion judicial de la querellante, que en fecha 03 de Noviembre de 2006, el Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, le notifico el contenido del oficio N° G-06-09579, emanado de ese despacho, mediante el cual, el Presidente de dicho organismo acordó la remoción de la querellante del cargo de Gerente de Riesgos, señalando al mismo tiempo que en fecha 3 de noviembre de 2006, fecha en la cual se encontraba en periodo de disponibilidad, donde le fue cancelando el monto correspondiente a su por prestaciones sociales, con lo que a su decir se demuestra que fue retirada del organismo sin haberse efectuado las gestiones reubicatorias, las cuales vencían en fecha 03 de diciembre del mismo año.

Alegan los apoderados de la querellante, que la Administración le violo el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto decidió remover a la actora en ausencia de acto administrativo expreso, del cargo al cual fue ascendida por promoción y ascenso, procedimiento propio de los funcionarios de carrera, constando para ello sólo la notificación mediante la cual el Gerente de Recursos Humanos del Banco arriba mencionado, donde se le informa que por decisión del Presidente del Instituto, había sido removida del cargo que ostentaba por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, sin especificar si el mismo corresponde de Nivel o de confianza.

Señalan, que cuando le dieron el asenso en fecha 08 de septiembre de 2006 nunca fue notificada, ni de manera personal ni a través de los mecanismos legales para ello, aduciendo a su vez que hay una absoluta ausencia de las situaciones de hecho y de derecho por las cuales la querellante es removida de su cargo, así como también los fundamentos de derecho por los cuales se considera su cargo como de libre nombramiento remoción.

Igualmente señalan que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por carecer de acto expreso del Presidente del aludido Banco, que lo preceda, y por haber sido dictado en completa inobservancia de los procedimientos de Ley, así como sin motivación alguna.

Señala la representación judicial de la querellante, que en virtud de la inexistencia del acto administrativo expreso emanado del Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, por medio del cual conste su decisión de remover a la hoy querellante, y visto que solo consta la notificación emanada del Gerente de Recursos Humanos de dicho ente, siendo que tal atribución le corresponde exclusivamente al Presidente del Banco arriba mencionado y no al Gerente de Recursos Humanos, tal y como lo establece el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aducen que en el presente caso se incurrió en usurpación de autoridad, lo que configura un acto administrativo ineficaz y nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último solicita, que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, se le cancele el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 3 de noviembre de 2006, hasta su efectiva reincorporación, así como también se ordene efectuar la correspondiente experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado, señala que el cargo de Gerente de Riesgos, es de alto nivel, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el literal b del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, razón por la cual, la administración estaba facultada para prescindir de sus servicios en virtud de las funciones desempeñadas.

De igual forma el ente recurrido, niega, rechaza y contradice que a la querellante se le violo el derecho al debido proceso, por cuanto del acto administrativo mediante el cual fue notificada la actora de su remoción, no se puede desprender que la Administración haya pretendido notificarla de una sanción administrativa de amonestación o destitución, procedimiento que debe ser aplicado previa apertura de un procedimiento sancionatorio. En este sentido al ser la actora un funcionario de libre nombramiento y remoción, se puede proceder a su remoción sin necesidad de cumplir procedimientos especiales sancionatorios establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública ni con las gestiones reubicatorias correspondientes a los funcionarios de carrera, por lo que no se puede hablar de violación de derechos constitucionales ni de norma legal alguna por parte de la Administración.

En cuanto al alegato de la querellante relacionado a la inexistencia de acto administrativo expreso, indica el ente querellado que el acto administrativo fue dictado por la autoridad competente para ello, en este caso el Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, y que se cumplieron todos los requisitos de Ley para que sea considerado un acto administrativo valido.

Ahora bien, visto lo anterior debe este Juzgado pronunciarse en primer lugar, respecto al alegato del vicio de incompetencia alegado por la recurrente, esto por ser materia de orden público; a tal efecto, debe señalar este Juzgado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ejecución de la gestión pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondiente.

Siendo ello así, se puede observar que el acto de remoción que cursa al folio 42 del expediente judicial, fue dictado por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitad, por ser éste la máxima autoridad en dicho ente, y la notificación de dicho acto fue realizada por el Gerente de Recursos Humanos, tal como consta al folio 14 del expediente judicial, esto en virtud de que a dicha Gerencia le correspondía la ejecución de la decisión tomada, quien actúa facultado por Ley, para hacer cumplir las directrices, normas y decisiones de la máxima autoridad, tal y como ya se explicó anteriormente, actuando conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que en el presente caso no se configura el vicio de incompetencia alegado. En consecuencia se desestima la denuncia en cuestión, y así se decide.

Resuelto el punto anterior, debe advertir este Tribunal que si bien en el acto impugnado se decidió la remoción de la actora, también debe entenderse que el mismo fungió como acto de retiro igualmente, ya que en la decisión no se hace referencia al otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de su reubicación, indicándole por otro lado, que contra dicha decisión podría ejercer recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en el presente caso, este Juzgado debe conservar la eficacia y finalidad del mismo, cual era el retiro de la accionante del ente administrativo.

Precisado lo anterior tenemos, que la actora alegó que su condición dentro del organismo era la de funcionario público de carrera, y a su decir, antes de ser retirada tenía que seguirse una serie de procedimientos para lograr su egreso de la Administración, por lo que denuncia la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; la violación del derecho al debido proceso; violación al derecho a la estabilidad por ser funcionaria de carrera y la violación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el artículo 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que considera necesario este Juzgado señalar, que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se le dio rango Constitucional al hecho de que para adquirir la condición de funcionario de carrera, el ingreso a la Administración pública por parte del aspirante tiene que hacerse por concurso público, requisito establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa; así las cosas, establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es así, como con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública, fueron desarrollados a plenitud consagrándose en su artículo 3 que el funcionario público será “(…) toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto señala que:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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De igual manera en el artículo 40 de la misma Ley se indica:

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley

.

De lo anterior se puede observar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el ingreso a la carrera administrativa, debe realizarse mediante la realización de un concurso público, siendo muy claras las normas al precisar, que no se le puede otorgar a aquellos funcionarios que presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ funcionarios de carrera, circunstancia que por demás no impide, que dichos funcionarios (bien sean de hecho o contratados) tengan el derecho a percibir los beneficios económicos en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral.

Así las cosas, observa este Juzgado que la actora ingresó al ente querellado el 24 de Marzo de 2003, en el cargo de Asesora en condición de contratada, tal como se puede evidenciar a los folios 63 al 67 que cursan al expediente administrativo; luego en fecha 01 de julio de 2003, ingresa como personal fijo, ostentando el cargo de analista de sistema II, según se desprende de la planilla de Movimiento de Personal del Instituto que riela al folio 62 del expediente administrativo; y posteriormente en fecha 09 de enero de 2006, la hoy querellante fue notificada de su designación como Gerente de Riesgos (Encargada) según Resolución de la misma fecha que cursa al folio 37 y 38 del expediente administrativo; así mismo se puede evidenciar que no consta a las actas que cursan tanto al expediente administrativo como al judicial, que la accionante haya ingresado a los cargos anteriormente mencionados, por medio de concurso público tal y como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que la hoy querellante nunca ostento un cargo de carrera y en tal sentido tampoco ostenta dicha condición. Así se declara.

Respecto al punto esgrimido por la parte querellante relacionado con el falso supuesto de hecho y de derecho, aduciendo que “hay ausencia absoluta de las razones que tomó en cuenta la administración para removerme, ni siquiera expresa las circunstancias y las normas, para que el cargo pueda ser considerado de libre nombramiento y remoción ni las funciones ejercidas en él, que lo hicieran de alto nivel o de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción”, observa el Tribunal que la Administración al tomar su decisión, se basó en que el cargo desempeñado por la accionante, como de Gerente de Riesgos, era de alto nivel por lo que aplicó la norma contenida en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal b. del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco de Ahorro y Préstamo, siendo este ultimo muy claro, al precisar que los Gerentes son considerados funcionarios de alto nivel y de confianza, por lo que se puede evidenciar que el Banco Nacional de Vivienda y Habitad, subsumió el hecho de que la actora ejercía el cargo de Gerente de Riesgos en las normas antes mencionadas, lo que denota que en el presente caso no se incurrió en el vicio de falso supuesto, debiendo quien aquí decide, desestimar dicho alegato, y así se decide.

Con relación al alegato de la recurrente en el sentido que existe a la ausencia de procedimiento, indicando que “(…) el Ente transgrede el procedimiento legalmente establecido para tales efectos PRIMERO: al no dejar transcurrir el lapso legal para efectuar las gestiones reubicatorias, y SEGUNDO: por no haber efectuado diligencia alguna destinada a reubicarme en un cargo de similar jerarquía dentro de la Institución o en cualquier otro organismo de la administración”, se debe señalar, que visto que la querellante no ostentó la condición de funcionario de carrera, no goza del privilegio del mes de disponibilidad a los fines de que la Administración realice los tramites reubicatorios, razón por la cual, el ente Bancario solo debía tomar la decisión de prescindir de los servicios de la hoy querellante en la oportunidad que estimara pertinente, con las formalidades que establezca la Ley para su caso en concreto, sin necesidad de cumplir ningún tramite previo, ni aperturar ningún procedimiento disciplinario de destitución, por lo que en el presente caso no existe violación del derecho al debido proceso, en consecuencia se debe desestimar el alegato arriba esgrimido, y así se declara.

Respecto al alegato de la violación del derecho a la estabilidad aducido por la querellante, se debe señalar, que en virtud, que la ciudadana C.E.A.A., ostentaba la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, la misma no gozaba de una estabilidad plena a las formas funcionariales, tal como la poseen los funcionarios de carrera, claro esta, con la limitaciones de Ley, siendo el caso que como su nombre lo indica, los funcionarios de libre nombramiento y remoción están a disposición de la Administración para que esta de manera discrecional, pueda decidir el destino del cargo como le tenga a bien parecer y en la oportunidad que estime conveniente, por lo que, en el presente caso la actora no gozaba del derecho a la estabilidad, debido a que no ostentaba la condición de funcionario de carrera sino de libre nombramiento y remoción, tal y como se explicó anteriormente. Así se declara.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana C.E.A.Á., , asistida por la abogada P.A.Q., antes identificadas, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-09579, de fecha 3 de noviembre de 2006, dictado por la gerencia de recursos humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

Notifíquese de la presente decisión al Presidente o Representante Legal del Banco Nacional de Vivienda y Habitad, debiendo la parte interesada aportar los respectivos fotostatos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los___________ (_____) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las_______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

Exp. N° 05584

AG/Vha.-