Decisión nº PJ0642010000032 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 23 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintitrés de marzo de dos mil diez

199º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000048

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: ESKER V.C.M. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.059.509, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: R.V., RICARDO GORDONES Y EDRY JHANZ ANGARITA, inscritos en los inpreabogados bajo los Nros. 108.561, 85.258 Y 138.008 respectivamente.

Demandada: VENEZOLANA DE INYECTADORAS (VENINCA) C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 17 de febrero de 2006, anotada bajo el N° 35, Tomo 60-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: NO SE CONSTITUYERON.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana ESKER V.C.M., en contra de la demandada VENEZOLANA DE INYECTADORAS (VENINCA) C.A en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintiocho (28) de Enero de 2010, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 09 de Marzo de 2010, donde la parte demandante recurrente expone sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el 16 de Marzo de 2010, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte actora: Que existen incidencias negativas en el juicio. Que en la Audiencia Preliminar se cometieron errores al considerar que debió suspenderse la causa por 90 días para notificar al Procurador General de la Republica, que el mismo órgano informó que es un ente netamente privado, por lo que hubo tiempo perdido. Que es lesiva la sentencia por cuanto no se tomaron en cuenta los salarios, sino que se tomaron unos distintos a los alegados. Que el Juez no valoró ninguna prueba que al efecto fueron consignados en la Audiencia Preliminar. Que se efectuó con un salario irrito. Que la antigüedad no fue calculada correctamente ni fue otorgada la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que a la demandante se le canceló por cuenta nomina. Que fue despedida. Solicitan sea a último salario.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 15 de junio de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados para la empresa VENEZOLANA DE INYECTADORAS (VENINCA) C.A. Que su cargo consistía en la preparación de la tinta de impresión por rotograbado de las identificaciones de la escala de valores conocido también como los mililitros o cc (ml/cc) de las inyectadoras, que pudo haber puesto en peligro su salud por los químicos que se utilizaban. Que se hacían en horario nocturno. Que la demandada en principio se encargaba de la elaboración, venta y comercialización. Que el desempeño en la empresa en los últimos meses era casi exclusivamente en horario nocturno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., es decir, 12 horas diarias y consecutivas. Que además de la labor que tenia en preparar y elaborar los componentes químicos, era seguir las instrucciones de su empleadora proporcionadas por la gerencia, laborando guardias nocturnas. Que la empresa le solicitó la renuncia. Que fue despedida en fecha 09 de enero de 2009 sin cancelarles las prestaciones sociales, pese a las gestiones extrajudiciales. Que la relación fue por un espacio de 1 año, 06 meses y 25 días, manifestándole falsamente que había estafado a la empresa, por lo que considera que es una calumnia, ofendiéndole su reputación, llegando incluso hasta sacarla de las instalaciones de la empresa con el grupo de la reserva militar que resguarda a dicha empresa, que la agredieron física y verbalmente a través de empujones e insultos y despojándole de su carnet de identificación. Que devengó un salario variable porque dependía del número de jornadas o de guardias que realizaba la patronal. Que su salario diario era de Bs. F 450,00 sin añadir el incremento de la incidencia de las utilidades y del bono vacacional. Reclama la Antigüedad por la cantidad de Bs. F 5.798,09, Antigüedad Adicional por la cantidad de Bs. F 2.140,84, intereses sobre la antigüedad por la cantidad de Bs. 791,72, la indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. F 32.112,60, indemnización sustitutiva del preaviso por la cantidad de Bs. F 24.084,45, la indemnización prevista en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de Bs. F 16.056,30, Bono Vacacional del periodo 2008-2009 por la cantidad de Bs. F 3.150,00, Bono Nocturno por la cantidad de Bs. F 4.860 por cuanto su salario no dependía de una mensualidad sino del número de guardias laboradas, Diferencias por salarios pendientes por la cantidad de Bs.F 21.150, Retención ilegal de la Ley de Política Habitacional, por cuanto los aportes que la demandante se les deducía, fueron desviados por la patronal, solicita sea puesta al día, es decir, que se deposite ante la entidad bancaria correspondiente. Reclama la totalidad de Bs. F 110.144,00, los intereses moratorios, las costas y costos, la indexación o corrección monetaria.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

No existe contestación de la demanda y/o fundamentos de defensa, en virtud de la incomparecencia a la Audiencia Preliminar.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar como Punto Previo, lo referido a la notificación del Procurador general de la Republica, verificar si el salario tomado en cuenta por la recurrida, así como la prestación de antigüedad, fue el correcto, en caso contrario pronunciarse en la corrección de los mismos y si es procedente o no la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto son puntos de mero derecho en que se debe ajustar la decisión, debido a la Confesión Absoluta de la demandada, por ello se procederá conforme a los alegatos del recurso de apelación, no sin antes referirse al Punto Previo Único referido a la notificación del Procurador General de la Republica. Así se decide.

PUNTO PREVIO ÚNICO

DE LA NOTIFICACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA.

Este punto previo, es del conocimiento de esta Alzada por cuanto la parte actora alega que el Tribunal de la recurrida cometió errores al considerar que debió suspenderse la causa por 90 días para notificar al Procurador General de la Republica, debido a que el Estado tiene intereses en la causa, pero que sin embargo, el mismo órgano informó que es un ente netamente privado, ocasionado tiempo perdido en el proceso.

Ahora bien, es de notar que no fue pedimento de la parte actora, que se notificara al referido Organismo, sin embargo, se debe verificar la procedencia del derecho de la acción; por tal motivo el Tribunal A quo con fundamento a la vigencia de la Ley Orgánica para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas y según los argumentos expuestos en que por “observar el libelo de la demanda la actividad está vinculada al sector petroquímico, se obvió la notificación de Procurador General de la Republica”; repuso la causa al estado de que se notificara al mismo.

En este orden de ideas, cumpliéndose los trámites procesales correspondientes, se recibió notificación del Procurador General de la Republica destacando lo siguiente: Sic “Recibidos los recaudos que acompañan a la referida notificación, esta Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la Republica, observa que en el presente conflicto se demanda a una compañía anónima que posee un carácter eminentemente privado, en la cual no existe participación alguna por parte del Estado Venezolano, ya que el capital que conforma a la misma corresponde a los aportes de particulares. Asimismo, me permito solicitarle que en caso de decretar alguna medida procesal que recaiga sobre bienes de Venezolana de Inyectadora Venenca C.A, se sirva notificar lo conducente a este organismo, de conformidad con lo previsto en el articulo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica Procuraduría General de la Republica, en virtud del servicio público que presta la empresa demandada”.

Así pues, vista y conforme a los términos expuestos por la comunicación de la Procuraduría General de la Republica, recibida en fecha 14 de diciembre de 2009, tenemos que en la presente causa no tiene intereses directos el Estado, debido a que la empresa demandada corresponde a capital de particulares donde no existe participación alguna del Estado Venezolano, por lo que mal podría ser suspendida la causa por los 90 días por la admisión de la misma y que otorgó el Tribunal de la recurrida, evidenciándose entonces para las partes pedida de tiempo, en donde se violentó el Principio de Celeridad Procesal, base fundamental de esta Jurisdicción Laboral; por lo que se exhorta a los Tribunales de Primera Instancia al momento de la sustanciación del expediente, verificar los extremos de Ley, y estar contestes al momento de resolver las causas a los fines de evitar situaciones inverosímiles y/o formalismos no esenciales que entorpecen el proceso, es decir, que obstaculizan a las partes en el juicio, por lo que se debe ser mas cauteloso al momento de proferir sentencias interlocutorias, para evitar así dilataciones indebidas; por tal motivo, fue inoficioso la notificación del referido órgano, por los argumentos que anteriormente fueron expuestos. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

No existen probanzas consignada en actas, en virtud de la Confesión Absoluta.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

No existen probanzas consignada en actas en virtud de la Confesión Absoluta.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchado como fue el objeto de apelación de la parte demandante, este Tribunal se centrará en determinar si el salario tomado en cuenta por la recurrida, así como la prestación de antigüedad, fue el correcto, en caso contrario pronunciarse en la corrección de los conceptos condenados y si es procedente o no la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no sin antes efectuar las siguientes consideraciones. Así se establece.

Que la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, la cual estaba fijada para el día 22 de Enero de 2010 a las 11:15 a.m., no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial, la cual tuvo como consecuencia jurídica, la confesión y/o admisión de los hechos en el proceso, sentenciando al fondo de la demanda el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Enero de 2010, conforme al articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece lo siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

Con base a las anteriores consideraciones, debe indicarse que el incumplimiento de la carga procesal por parte de la empresa demandada, concerniente a la inasistencia en la oportunidad del anuncio e instalación de la Audiencia Preliminar, en modo alguno puede subsumirse en aquellas circunstancias que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia. Razones de orden público procesal, determinan la consideración del interés del Estado en que el proceso se desenvuelva de acuerdo a la brevedad del nuevo sistema y responsabilidad social del ciudadano, como colaborador de la Justicia y a los fines de ir forjando una cultura jurídica de participación especialmente en el área social del Derecho.

Debe precisarse que, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prescribe la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén facultados a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal Laboral puesto que uno de los principios que revisten el actual proceso laboral, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos y/o los medios de auto-composición procesal.

En este sentido, se podría decir que la finalidad fundamental de la fase del proceso conocida como Audiencia Preliminar, es el lograr la materialización de algún medio alternativo de resolución de conflictos, sin excluir las finalidades subsidiarias de sustanciación y despacho saneador, caso de no lograrse la mediación.

En sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio en sentencia de fecha 18 de Abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional:

(…) Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizo la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión solo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia N° 1300/2004. Sala de Casación Social).

En sentencia antes referida, Nro. 1300/2004 de la Sala de Casación Social indicó lo siguiente:

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.).

No obstante ejercida la apelación contra la sentencia del A quo es posible enervar los efectos de la confesión si se demostrare que la incomparecencia del demandado se debió a caso fortuito o fuerza mayor como lo establece la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de febrero del año 2004; en el juicio incoado por A.S. contra publicidad Vepaco. Así mismo reforzando el carácter ficto de la confesión, la Sala de Casación Social implícitamente en la ya aludida sentencia y la sentencia del 15 de octubre del año 2004, incoada por R.P.G. contra Coca Cola, admite que el demandado que no hubiere asistido se le estime, en lugar de confeso rebelde o contumaz y que, pueda desvirtuar la confesión mediante la prueba en contrario (caso fortuito o fuerza mayor).

En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa la incomparecencia del demandado surgió en el llamado primitivo para la audiencia preliminar en virtud de ello, trajo como consecuencia la admisión de los hechos (confesión ficta) y reviste carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario, presunción juris et de jure; tal como lo afirma el ilustre laboralista C.A.C. “la potestad del contumaz no representara la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar esta amparada por la Ley, o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que esta es contraria a derecho”

En sentencia antes referida, Nro. 1300/2004 de la Sala de Casación Social indicó lo siguiente:

“En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.).

Así las cosas, la Sala en innumerables criterios, ha dicho que tales causas extrañas no imputables, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor; también se refieren a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que constriñan a las partes a no cumplir con sus obligaciones -esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobreviene como una excepción de aplicación restrictiva.

Por otro lado, debe puntualizar esta Superioridad, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el caso fortuito o fuerza mayor presenta las siguientes características: a) Es un hecho no imputable al obligado o parte; b) Impide el cumplimiento de la obligación, deber o carga; y c) Generalmente es imprevisible.

A su vez, la doctrina calificada, ha sido reiterativa en su criterio con respecto al caso fortuito y la fuerza mayor, señalando que el caso fortuito, no son más que los sucesos imprevistos, que no se puedan preverse ni resistir y que provengan de la naturaleza, los cuales son eximentes del cumplimiento de la Ley, a su vez, califica la fuerza mayor como la que proviene de las personas.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate de caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los jueces.

En sentencia de fecha doce (12) de junio del año 2007, en Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, ha indicado lo siguiente:

La Sala observa:

En diversas oportunidades ha examinado esta Sala las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito interviniente en el caso, tal como lo señala el primer aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado. “En cuanto a las situaciones extrañas no imputables a la parte demandada, la Sala ratificó en su fallo Nº 1.000 de fecha 08-06-06, lo siguiente: En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)... Así pues, verifica la Sala que la recurrida constata la presencia de copia certificada del expediente consignado con el escrito de apelación, emitida por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, en la cual se indica que el día 28 de abril de 2006, en horas de la mañana del mismo día de la audiencia preliminar ocurrió un accidente en el sitio denominado Carretera Nacional Chivacoa-Nirgua, además el expediente contiene acta policial y reporte del accidente, que el único apoderado de la parte demandada Industrias Venezolanas de Iluminación IVISA, S.A., sufrió un encunetamiento simple, pues de dicho expediente se desprende la causa justificada que lo imposibilitaba para asistir a dicha audiencia, al tratarse sin duda de una causa extraña a su voluntad, con lo cual incurrió en la infracción denunciada del artículo 13l de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En este orden de ideas, y para una mejor comprensión, el ilustre Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo P.L.V., menciona que entre los motivos justificados de incomparecencia a la audiencia se tendrían: falta de notificación, enfermedad, calamidad, huelgas de transporte, lluvia torrencial, terremoto, plenamente comprobables a criterio del Tribunal y cualquier otro evento de fuerza mayor que haya imposibilitado a la parte a asistir.

Dentro de este contexto, la parte demandada no alegó caso fortuito o fuerza mayor, debido a que ni a la Audiencia de Apelación se apersonó, por cuanto no ejerció el recurso, pero en este caso, quien ejerce el Recurso de Apelación fue la parte actora. Así se establece.

En este orden de ideas, al no demostrarse el caso fortuito o la fuerza mayor por parte de quien se considere afectado, por la sentencia de la recurrida, es forzoso para esta Alzada declarar que existe una CONFESIÓN ABSOLUTA DE LOS HECHOS, sin embargo, se verificará, si la pretensión del actor no es contraria a derecho, pero antes se analizará como punto de apelación, la inconformidad que manifestó, en relación a “si el salario y la antigüedad tomado en cuenta por la recurrida es el correcto, en caso contrario pronunciarse en la corrección de los conceptos condenados y si es procedente o no la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Así se establece.

Como bien quedó demostrada una contumacia por parte de la demandada al no comparecer a la Audiencia Preliminar ni a la Audiencia de esta segunda etapa de cognición, y evidentemente la parte demandada no tuvo la oportunidad procesal para desvirtuar los alegatos o hechos explanados por el actor en su libelo de demanda; entonces quedó como cierto que el inicio de la relación laboral, fue desde el día 15 de Junio de 2007, de manera injustificada, hasta el 09 de Enero de 2009, para un periodo de 1 año, seis (06) meses y veinticinco (25) días, asimismo queda como cierto el salario indicado por el actor. Así se decide.

En relación al despido de la cual fue sujeta la demandante como lo alega en su escrito libelar, tampoco fue un hecho que fuera desvirtuado por la demandada, por lo que queda como cierto, que la demandante estuvo sujeto a un despido injustificado, correspondiéndole las indemnizaciones de ley, las cuales serán detalladas en la parte infra de esta decisión. Así se decide.

En lo que respecta a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, punto éste de Apelación y conforme a la revisión efectuada tenemos lo siguiente:

Dicho concepto establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es procedente en derecho, en consecuencia, se procederá a determinar los respectivos cálculos.

Es de hacer notar, que en la presente causa se produjo una admisión de los hechos, por ende, se tomarán en cuenta los salarios especificados en el libelo de la demanda desde el inicio de la relación laboral el 15 de junio de 2007 hasta el 09 de enero de 2009, incluyendo la diferencia de salario declarada procedente.

PERIODO DÍAS SALARIO SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

Jul-07 0 1.500,00 50,00 0 0

Ago-07 0 1.500,00 50,00 0 0

Sep-07 0 1.500,00 50,00 0 0

Oct-07 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Nov-07 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Dic-07 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Ene-08 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Feb-08 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Mar-08 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Abr-08 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

May-08 5 1.500,00 50,00 0,97 2,08 53,06 265,28

Jun-08 5 2.000,00 66,67 1,30 2,78 70,74 353,70

TOTAL 45 2.475,93

PERIODO DÍAS SALARIO SALARIO PENDIENTE SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) S. INTEGRAL TOTAL

Jul-08 5 2.000,00 2.250,00 4.250,00 141,67 3,15 5,90 150,72 753,59

Ago-08 5 2.250,00 4.500,00 6.750,00 225,00 5,00 9,38 239,38 1.196,88

Sep-08 5 2.250,00 4.950,00 7.200,00 240,00 5,33 10,00 255,33 1.276,67

Oct-08 5 2.250,00 4.950,00 7.200,00 240,00 5,33 10,00 255,33 1.276,67

Nov-08 5 2.250,00 4.500,00 6.750,00 225,00 5,00 9,38 239,38 1.196,88

Dic-08 5 2.250,00 0 2.250,00 75,00 1,67 3,13 79,79 398,96

Ene-09 30 2.000,00 0 2.000,00 66,67 1,48 2,78 70,93 354,63

TOTAL 60 8.227,41

Con relación a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL Y/O DÍAS ADICIONALES: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad adicional será calculada con base en el promedio de lo devengado por la actora en el año respectivo, así como los salarios dejados de percibir.

PERIODO DÍAS SALARIO PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO (7 MESES) SALARIO DIARIO (SD) (SD * 2 días)

JUN 08- ENER 09 2 5.200,00 173,33 346,67

TOTAL 2 Bs. F.

346,67

El total de la antigüedad más la antigüedad adicional nos arroja la cantidad de ONCE MIL CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BS.F 11.050,00), por lo que se ordena cancelar a la demandante de autos. Así se decide.

Se deja constancia que si bien fueron reclamados los salarios dejados de percibir, los mismos deben ser incluidos, como en efecto fueron incluidos en el recuadro anterior, por tal motivo los mismos deben ser procedentes conforme a derecho, como se especificará en la parte infra a continuación:

Con relación a la DIFERENCIA DE SALARIOS PENDIENTES: Siendo que en la presente causa quedó admitido que la patronal le adeuda diferencia de salario, por el número de guardias realizada en los meses julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008, el mismo es procedente y será debidamente incluida como en efecto fue incluida arriba mencionada, la diferencia de salario para la respectiva antigüedad. Resultando la diferencia de la siguiente forma:

PERIODO DÍAS SALARIO SALARIO PENDIENTE SALARIO NORMAL

Jul-07 0 1.500,00

Ago-07 0 1.500,00

Sep-07 0 1.500,00

Oct-07 5 1.500,00

Nov-07 5 1.500,00

Dic-07 5 1.500,00

Ene-08 5 1.500,00

Feb-08 5 1.500,00

Mar-08 5 1.500,00

Abr-08 5 1.500,00

May-08 5 1.500,00

Jun-08 5 2.000,00

Jul-08 5 2.000,00 2.250,00 4.250,00

Ago-08 5 2.250,00 4.500,00 6.750,00

Sep-08 5 2.250,00 4.950,00 7.200,00

Oct-08 5 2.250,00 4.950,00 7.200,00

Nov-08 5 2.250,00 4.500,00 6.750,00

Dic-08 5 2.250,00 0 2.250,00

Ene-09 5 2.000,00 0 2.000,00

Resultando una diferencia total por los salarios pendientes de Bs.F. 21.150,00. Así se decide.

En lo que atañe a la INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 104 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, punto éste de Apelación y conforme a la revisión efectuada tenemos lo siguiente:

Si bien, no fue concedido por el Tribunal de la recurrida sin ningún pronunciamiento de Ley, de la cual la parte actora a su decir, debe ser otorgado, en tal sentido se tiene que, en Sentencia No.C-315 S.C.S./T.S.J. de fecha 20/11/2001 R.C.V.. Bco. de Venezuela, ratificada también en sentencia de fecha 13/12/2005 SCS Caso: E. Sucre contar Inversiones Inmobiliarias Iar 1997 C.A. (Hotel Gran M.C.), en relación al articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo se estableció lo que se indica infra:

“… El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos. Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa. Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa. La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral. Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido. Al respecto, expone el Dr. R.A.G.: “Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342). Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”. Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad…” (Sentencia No.C-315 S.C.S./T.S.J. de fecha 20/11/2001 R.C.V.. Bco. de Venezuela). Negrillas y subrayado de este Tribunal.

Ahora bien, observa el Tribunal que en vista de que existe una contumacia por parte de la demandada al no desvirtuar que la demandante gozaba de estabilidad laboral y al no ser un trabajador de dirección y tener más de 3 meses laborando para la empresa demandada y por tanto siendo aplicable el preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo solo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado artículo ibidem a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnización por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no como lo reclama la accionante, al pago doble del preaviso de acuerdo a los artículo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por ello que se declara improcedente, por consiguiente sin lugar la apelación a lo que se refiere a este concepto.Así se decide.

Visto que fue revisada la Prestación de Antigüedad, conforme al salario, y resueltos como han sidos los conceptos arriba procedentes se confirma en todas sus partes, los demás conceptos procedentes por el Tribunal de la recurrida, sin embargo se les hace del conocimiento a las partes como al Tribunal A quo, que los conceptos de la indemnización por despido debió ser calculado conforme al salario integral y el bono vacacional conforme al salario normal, sin embargo y visto que no fueron objetos de Apelación y a los efectos de no desmejorar a la parte actora quien fue la única apelante en el juicio, los mismos quedan en los términos que sentenció la recurrida y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fueron objeto de apelación lo referido a los conceptos que fueron procedentes en la Primera Instancia del proceso, quedan los mismos firmes en los siguientes términos:

-En lo que respecta a los INTERESES SOBRE LA ANTIGÜEDAD, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y reclamados por la actora, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; en consecuencia, se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a las INDEMNIZACIONES POR DESPIDO conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 3.578,05).Así se decide.

--Asimismo conforme al artículo ejusdem le corresponde por la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F 4.757,40).Así se decide.

-En relación a el BONO VACACIONAL DEL PERIODO 2008-2009, le corresponde a la actora la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 550,00). Así se decide.

-En lo que respecta al BONO NOCTURNO quedó admitido que la accionante laboró 36 horas en jornada nocturna, en consecuencia, resulta procedente en derecho la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 4.860,00). Así se decide.

-En lo que respecta a la RETENCIÓN ILEGAL DE LA LEY POLÍTICA HABITACIONAL, visto que el Tribunal de la recurrida no se pronunció al respecto y dado que la parte actora se conformó con ello en virtud de no pronunciarse en relación en la Audiencia de Apelación, éste Tribunal en los mismos términos lo declara improcedente. Así se decide.

Finalmente todos los conceptos arriba procedentes arrojan un total de CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 45.945,45). Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD como se determinaron en la motiva del presente fallo. Así se decide.

2. -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

4. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de BONO VACACIONAL, BONO NOCTURNO, DIFERENCIAS POR SALARIOS PENDIENTES, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de Enero de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana ESKER V.C.M. en contra de VENEZOLANA DE INYECTADORA C.A (VENINCA).

TERCERO

Se modifica el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de Marzo de 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 10:20 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000032.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2010-000048.