Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de junio de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-000726

Asunto N° AP21-R-2007-000616

Parte actora: M.E.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 6.204.220.

Apoderados judiciales de la parte actora: C.P., E.P., C.B.S. y S.H.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 5.062, 66.530, 68.106 y 66.505, respectivamente.

Parte demandada: Eurobuilding Internacional C.A. (Propietaria del Hotel Radisson Plaza Eurobuilding Caracas), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 1978, bajo el número 67, tomo 19-A pro.

Apoderados judiciales de la demandada: J.Z.R. y R.Z.O., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.610 y 112.021, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de abril de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda por diferencias de prestaciones sociales (folios 15 al 35 de la segunda pieza).

I

Síntesis Narrativa

En fecha 10.05.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 17.05.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 06.06.2007, cuando se celebró la audiencia y se dictó del dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de la demanda, el apoderado judicial del accionante adujo que su representado: 1) Comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 24.09.1997. 2) Se desempeñó en el cargo de asistente nocturno. 3) Cumplió un horario de trabajo de lunes a viernes de 3:00 pm a 2:00 am. 4) La jornada de trabajo tiene un máximo de 7 horas diarias, y por tanto, la accionada debió cancelar al demandante, las primeras 7 horas de trabajo (desde las 3:00pm hasta las 10:00pm) con el recargo del 30% por una jornada nocturna y las restantes 4 horas de labores (desde las 10:01pm hasta las 2:00am) con el recargo de 50% más 30% por ser horas extraordinarias nocturnas. 5) En fecha 01.03.2005, el actor renunció al cargo de que venía desempeñando, y manifestó su decisión de acogerse a lo establecido en la cláusula N° 54 de la Convención Colectiva de Trabajo. 6) En fecha 30.03. 2005, recibió su liquidación de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 22.513.497,57, pero no fueron incluidos en el salario base de cálculo, los conceptos de bono nocturno (desde las 3:00 pm. a las 10:00 pm.) y las horas extraordinarias nocturnas (desde las 10:01 pm. a las 2:00 a.m.), motivo por el cual reclama el pago de la diferencia respectiva, por los siguientes conceptos: recargo por jornada nocturna, horas extraordinarias nocturnas, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, “prestación de antigüedad final”, días de descanso laborados, indemnización por retiro voluntario, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, señaló: 1) En el libelo de demanda, fue establecido que el horario del demandante era de 3:00 pm., a 2:00 a.m., los únicos medios probatorios eran la exhibición de documentos, y testimoniales. 2) La demandada les facilitó unos reportes, los cuales fueron consignadas como una prueba de sobrevenida cuya admisión fue negada por el a quo, al igual que la exhibición de documentos. 3) El testigo evacuado en la audiencia de juicio, afirmó que el horario de del demandante era de 03:00 pm., a 2:00 am. 4) La jueza de primera instancia determinó que el horario estaba comprendido entre las 03:00 pm., hasta las 10:00 p.m., y era una jornada mixta. 5) Se evidencia de los recibos de pago de hubo unos pagos que estaban por debajo del bono nocturnos, y otros por encima, motivo por el cual solicita el pago de la diferencia de bono nocturnos, igualmente existe una diferencia por las horas extras nocturnas, ya que los días que el pago estuvo por encima, se convirtieron en jornada nocturna y procede el pago. 6) Solicita se declare procedente la incidencia de lo anterior, en los conceptos reclamados por el actor. 7) Reclama el pago de los intereses de prestación de antigüedad, por las diferencias. 8) Igualmente reclama el pago de lo previsto en el artículo 54 de la Cláusula colectiva.

Alegatos de la demandada:

En la contestación a la demanda, la accionada admitió: la fecha de inicio y culminación del nexo que lo unió con el demandante, así como el cargo alegad en el escrito libelar, los salarios básicos mensuales señalados, y el motivo de culminación del vinculo, es decir, renuncia con el cumplimiento del preaviso, y haberse acogido a la cláusula 54 del Contrato Colectivo, así como haber cancelado al actor, la cantidad de Bs. 22.513.497,57, por liquidación de prestaciones sociales.

Por otro lado, negó: 1) El horario de trabajo indicado en el libelo de demanda. 2) Los cálculos aritméticos realizados para el concepto de bono nocturno. 3) Que el actor haya laborado una jornada nocturna de 11.942 horas, y 6.824 horas extraordinarias nocturnas. 4) La procedencia de pago alguno por estos conceptos.

Igualmente, aduce que el actor era trabajador de inspección y vigilancia, ya que realizaba la revisión de los trabajadores del departamento de ingeniería, y tenía una llave de todas las habitaciones del hotel, por lo que no estaba obligado a marcar tarjeta de entrada y salida, y en tal virtud, no estuvo sometido a las limitaciones de la jornada nocturna, mixta o diurna, conforme a lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada señaló: 1) Está de acuerdo con la sentencia de primera instancia. 2) No es cierto que la demandada le haya proporcionado alguna prueba al actor. 3) No está de acuerdo con la valoración del testigo promovido por su representada, ya que fue desechado por tener interés.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, basándose en los siguientes argumentos:

…De los elementos probatorios se evidencia que ciertamente, la parte demandada logró acreditar que el demandante le fue entregada una llave maestra general de cerraduras de habitaciones identificada como “B1 007” , quedando a su entera responsabilidad, así como el manejo de la misma, de acuerdo con la documental cursante al folio 325 de la primera pieza del expediente, a la luz del principio constitucional de realidad de los hechos y a los fines de determinar la verdadera naturaleza de las funciones y labores desempeñadas por el accionante, este Juzgado efectuó declaración de parte de acuerdo con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual en concordancia con la testimonial promovida por la parte actora, este Tribunal logró evidenciar que el accionante en su condición de Asistente Nocturno, su labores consistían en elaboración de informes mensuales de consumo de servicio para la estimación de costos y de hacer “el puente” entre los otros departamentos que mandaban órdenes de trabajo para luego distribuirlos al personal de guardia, es decir, que no se trataba de un empleado de inspección y vigilancia como lo alega la parte accionada, por lo cual estima este Tribunal no le aplica lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (….)

En el presente caso, la jornada normal u ordinaria en que el actor prestó servicios fue la comprendida entre las 3:00 pm. a las 10:00 p.m., es decir, 7 horas de las cuales cuatro (04) son diurnas y tres (03) nocturnas, lo que significa que la jornada del accionante era una jornada mixta. Así se establece.-

Como quiera que la jornada mixta no puede exceder de 7,5 horas por día, es decir, que su jornada ordinaria o normal, no podía exceder de las 10:30 pm., las horas que el actor hubiere laborado a partir de las 10:31 p.m. inclusive eran horas extras nocturnas, cuya carga probatoria incumbe al actor. Así se establece.-

Del interrogatorio formulado al actor, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual expresó que su jornada normal era de 3 de la tarde a 10 de la noche, que dada las incidencias de algún sobre cargo de trabajo se quedaba el complemento y salía a las 2 de la mañana, es decir, que esa labor prestada en exceso no era diaria, adicionalmente, por sana crítica no sería creíble que durante 7 años, 6 meses y 7 días el actor hubiere estado laborando 6.824 horas extras nocturnas de lunes a viernes, cuyo pago es reclamado por el actor, pues, la razón de ser de la limitación de la jornada de trabajo tiene el propósito de salvaguardar la salud e integridad tanto física como mental del ser humano, es decir, del prestador de servicios, tan es así que las horas extraordinarias están sujetas a un permiso por parte del Inspector del Trabajo, según el artículo 207 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que ningún patrono puede obligar a los trabajadores a laborar horas extraordinarias, según artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (….)

De los elementos probatorios quedó evidenciado que el actor, únicamente, en las quincenas correspondiente a los períodos del 01-01-05 al 15-01-05, 01-02-05 al 15-02-05, del 16-01-05 al 31-01-05, del 16-02-05 al 28-02-05, del 01-03-05 al 15-03-05, del 16-03-05 al 31-03-05, del 18-12-00 al 24-12-00, del 25-12-00 al 31-12-00, del 20-11-2000 al 26-11-2000, del 27-11-2000 al 3-12-2000, del 04-12-2000 al 10-12-2000 y del 11-12-2000 al 17-12-2000; laboró por encima de las 10:30 p.m., es decir, en exceso de su jornada ordinaria, lo cual se desprende específicamente a los folios 268, 269, 270, 271, 272, 273, 279, 292 y 294 de la primera pieza, es decir, las horas extras nocturnas después de las 10:30 p.m. que aparecen allí reflejadas, únicamente, cuyo pago este Tribunal considera procedente, asimismo, se acuerda el pago de las diferencias, producto de su incidencia en el salario para el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional y en la indemnización (doble) por retiro voluntario prevista en la cláusula 54 de la convención colectiva, a los fines de la cuantificación de la incidencia en el pago de estos conceptos y el pago de las horas extras nocturnas antes especificadas, se ordena una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar, debiendo igualmente tener en cuenta el tiempo de servicios prestado, es decir, desde el día 24 de septiembre de 1997 al 1 de marzo de 2005 y lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo,. Así se establece.-

En cuanto a los 125 días domingos laborados reclamados, cuya carga probatoria también le compete al actor, de las pruebas cursantes a los folios 294 y 295, se evidencia que sólo logró acreditar tres (03) días domingos laborados, cuyo pago este Tribunal ordena tomando en cuenta lo previsto en el artículo 271 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación por experticia complementaria del fallo, en la forma indicada anteriormente…

Tema a Decidir:

De las exposiciones de las partes en esta audiencia, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Revisar si procede o no a favor del demandante, el recargo del 30% del bono nocturno, por el horario comprendido entre las 03:00 p.m. hasta las 10:00 p.m. 2) Determinar si corresponde al favor del actor, el recargo del 50% por hora extraordinaria, más el 30% por bono nocturno, por el horario comprendido entre las 10:30 pm., hasta las 02:00 p.m. 3) Verificar la procedencia o no de diferencia de prestaciones a favor del demandante, derivado de los dos puntos anteriores. 4) Revisar la procedencia o no de los intereses sobre prestación de antigüedad. 5) Determinar la procedencia o no de una diferencia a favor del demandante, por el pago de los conceptos previstos en la cláusula 54 de la convención colectiva que rigió el nexo entre las partes.

A continuación, se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, todos los elementos probatorios, a fin de realizar las conclusiones.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) Al folio 28 de la primera pieza, riela original de constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor. Demostrativa de la fecha de ingreso y egreso, del actor, así como el promedio del salario mensual, devengado para el 30.03.2005. Estos hechos no están controvertidos en el presente asunto, por tanto resulta impertinente. Así se establece.

1.2) Cursa al folio 29 de la pieza N° 1, ejemplares de Convenciones Colectivas de trabajo suscritas entre la demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano, para los períodos 01.01.1999-01.01.2002, y 01.01.2005-31.12.2007. En razón que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. No obstante, las partes –como en el caso de marras- pueden colaborar con el Juez de Trabajo y traer a los autos ejemplares de las convenciones colectivas que en su criterio tengan aplicación. Así se establece.

1.3) A los folios 30 al 31, ambos inclusive de la primera pieza, rielan copias simples de comunicaciones de fechas 01.03.2005 y 28.02.2005, respectivamente, mediante las cuales se evidencia el retiro del actor, hecho no controvertido en este asunto, motivo por el cual resultan impertinentes. Así se establece.

1.4) Al folio 32 de la pieza N° 1, riela copia simple de la titulado “Cláusula 57 Retiros Voluntarios” correspondiente a la Convención Colectiva suscrita entre la demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano. Como se indicó anteriormente, los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. No obstante, las partes –como en el caso de marras- pueden colaborar con el Juez de Trabajo y traer a los autos ejemplares de las convenciones colectivas que en su criterio tengan aplicación. Así se establece.

1.5) Riela al folio 33 de la primera pieza del expediente, original de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 30.03.2005, suscrita por el accionante, de la cual se evidencia, que el actor recibió la cantidad de Bs. 22.513.497,57, por los conceptos discriminados en dicha planilla, hecho admitido por ambas partes, y que a todo evento, es revisada a los fines de verificar la procedencia o no de las diferencias reclamadas. Así se establece.

1.6) Del folio 34 al 217, ambos inclusive de la pieza N° 1, cursan originales de recibos de pago. Demuestran el salario devengado por el actor, en los períodos señalados en cada uno de ellos, así como el pago recibido por concepto de bono nocturno, días feriados; igualmente, se observan los descuentos realizados por diversos conceptos tales como: seguro social, paro forzoso, Ley de Política Habitacional, préstamos, entre otros. Así se establece.

1.7) Del folio 218 al 244, ambos inclusive de la primera pieza, cursan originales de recibos. Demostrativos de los pagos realizados por la accionada a favor del actor, por concepto de vacaciones, en cada uno de los períodos señalados en ellos. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: A la Inspectoría del Trabajo en el Este, cuya admisión fue negada por el a quo, según consta del auto de fecha 01.02.2007 (folio 467 al 469 de la primera pieza), y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

3) Exhibición de documentos: 3.1) De los recibos de pago, que fueron a.e.e.p.1.) de este epígrafe y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

3.2) De: comunicación de fecha 28.02.2005, en la cual el demandante manifestó su voluntad de retirarse; liquidación de prestaciones sociales; recibos de pago de vacaciones; y del reporte o el registro diario de asistencia, cuya admisión fue negada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

4) Testimoniales: De cuatro ciudadanos promovidos, solo uno compareció a rendir declaración, en los siguientes términos:

Ciudadano Noswald R.R., quien señaló: 1) Conoce al actor del hotel demandado. 2) Trabajó en el departamento de ingeniería. Actualmente no trabaja allí. 3) El actor les daba órdenes de trabajo. 4) El demandante no supervisaba ni vigilaba las labores de los demás. 5) Al departamento de ingeniería llegaban las órdenes y el actor las entregaba. 6) El accionante era un puente entre esas órdenes. 7) El demandante laboró de lunes a viernes de 3:00 pm a 2:00 am y un fin de semana si y otro no de 8:00 am a 2:00 pm,. 8) Todos en el hotel tenían un control donde había que firmar. 9) El horario era rotativo. 10) En la noche el ingeniero en jefe no supervisaba. 11) El actor no manejaba llaves, se las daban en el lobby, y no tenía llaves del departamento de ingeniería.

La anterior declaración, será adminiculada con los demás elementos probatorios cursantes en autos, a los fines de resolver la presente controversia. Así se establece.

Pruebas promovidas por la demandada:

1) Documental: 1.1) Al folio 255, de la primera pieza, riela original de planilla de liquidación de prestaciones sociales favor del actor, que fue analizada en el punto 1.5) del epígrafe “Pruebas promovidas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.2) Cursan a los folios 256 al 257, de la primera pieza, original de contrato de trabajo y original de notificación de ingreso para nómina, demostrativos de la fecha de ingreso del demandante, así como el cargo desempeñado por éste, hechos no controvertidos en este asunto, motivo por el cual resultan impertinentes. Así se establece.

1.3) Del folio 258 al 265, ambos inclusive de la primera pieza, rielan original de liquidación de vacaciones y carta de renuncia del demandante, que ya fueron analizadas en los puntos 1.3) y 1.7) del epígrafe “Pruebas promovidas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.4) A los folios 266 y 267, ambos inclusive de la primera pieza, cursan originales de hojas de vida del actor, de las cuales se evidencias datos personales de éste, que nada aportan a la controversia de este asunto. Así se establece.

1.5) Del folio 268 al 301, ambos inclusive de la primera pieza, rielan horarios elaborados por la demandada, que en principio no le serían oponibles al actor, pero que fueron aceptados por éste en la audiencia de juicio, y de su contenido se desprende, tal como lo señaló el a quo, las quincenas en las cuales el demandante laboró después de las 10:30 p.m., específicamente a los folios 268, 269, 270, 271, 272, 273, 279, 292 y 294 de la referida pieza. Así se establece.

1.6) Del folio 302 al 310, ambos inclusive de la primera pieza, rielan copias simples de constancias de trabajo emanadas de la accionada a favor del demandante, demostrativas de la prestación de servicios, hecho no controvertido en este asunto, y por tanto, nada aportan a la controversia. Así se establece.

1.7) Del folio 311 al 313, y 314 al 316, ambos inclusive, de la pieza n° 1, rielan originales de reposos médicos del accionante, que nada aportan a la controversia ante esta Alzada. Así se establece.

1.8) A los folios 317 al 324, cursan copias simples de solicitud y autorización de la Inspectoría del Trabajo, para el trabajo en horas extras, y anexo cursa listado de los trabajadores, entre los cuales no se encuentra el demandante. Así se establece.

1.9) Al folio 325 de la primera pieza, riela memorando emanado de la demandada y recibida por el actor, demostrativa del hecho que el demandante en fecha 15.11.2000, recibió una llave maestra general de cerraduras de habitaciones identificada como B1 007. Así se establece.

2) Testimonial: Del ciudadano N.P., quien compareció a la audiencia de juicio, y manifestó: 1) Se desempeña como ingeniero en jefe del hotel. 2) Conoce al actor, quien trabajó como asistente de ingeniero. 3) El demandante cumplió labores de supervisión. 4) El actor de noche era responsable del área de ingeniería. 5) Tiene personal bajo su supervisión, y era el supervisor directo del actor y por ello le impartía instrucciones.

De la anterior declaración se evidencia la prestación del servicio del actor, a favor de la demandada, y en cuanto a las supuestas labores de supervisión realizadas por el actor, tenemos que el a quo, declaró que el demandante no estaba incluida dentro de los supuestos previstos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no ejerció funciones de inspección y vigilancia, y en este sentido, la demandada nada adujo ante este Alzada, ya que no ejerció recurso alguno contra la sentencia, y en tal virtud, se conformó con lo resuelto por el Juzgado de primera instancia, por lo que este testimonio nada aporta a la controversia en este Superior. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia de juicio, el demandante ciudadano M.G.G., señaló: 1) fue contratado para hacer informes mensuales de consumo de servicio para la elaboración de la estimación de costos. 2) Hacía el puente entre los otros departamentos que mandaban órdenes de trabajo y los distribuía al personal de guardia. 3) Ayudaba al ingeniero a distribuir el trabajo con los diferentes jefes de taller. 4) Su horario era de 3 de la tarde a 2 de la mañana, pero normalmente era de 3 de la tarde a 10 de la noche. 5) Dadas las incidencias de algún sobre cargo de trabajo, se quedaba el complemento y salía a las 2 de la mañana. 6) No tenía personal bajo su supervisión. 7) En la mañana el jefe de taller verificaba los trabajos de cada departamento. 8) Cada taller tenía su mini stoks con equipos básicos. 9) Su horario era de 3 de la tarde a 10 de la noche y que se quedaba hasta las 2 de mañana en caso de requerimiento del trabajo.

Conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene como una confesión del demandante, lo señalado por éste en la audiencia de juicio, respecto a que su horario era de dos de la tarde hasta las diez de la noche, y en ocasiones salía a las dos de la mañana, si se requería. Asimismo, se evidencia que lo declarado por el actor (que es una confesión), es contradictorio a lo señalado por el testigo Noswald R.R., y por tanto la declaración de este testigo, no le merece fe a esta Juzgadora. Así se establece.

Conclusión:

Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente:

En referencia a si procede o no a favor del demandante, el recargo del 30% del bono nocturno, por el horario comprendido entre las 03:00 p.m. hasta las 10:00 p.m y determinar si corresponde al favor del actor, el recargo del 50% por hora extraordinaria, más el 30% por bono nocturno, por el horario comprendido entre las 10:30 pm., hasta las 02:00 p.m: Tenemos que tal como lo determinó el a quo, el demandante laboró una jornada mixta, comprendida entre las 03:00 pm., hasta las 10:00 pm., y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando la jornada tenga un período nocturno mayor de cuatro hora se considerará jornada nocturna, y no es el presente caso, ya que el accionante solo laboró tres horas nocturnas diarias, y en tal virtud resulta improcedente el pago de diferencia por concepto de bono nocturno, y el recargo del 30% en la horas extras. Así se establece.

En cuanto a verificar la procedencia o no de diferencia de prestaciones a favor del demandante, derivado de los dos puntos anteriores: Declaradas improcedentes las diferencias anteriores, en cuanto al bono nocturno y el recargo del 30% en las horas extraordinarias, resulta forzoso declarar sin lugar el reclamo de diferencias de prestaciones sociales a favor del demandante por la incidencia de estos conceptos. En el entendido que proceden las diferencias declaradas por el a quo, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, ya que la demandada, no ejerció recurso alguno contra la sentencia de primera instancia.

En lo atinentes a la procedencia o no de los intereses sobre prestación de antigüedad: De una revisión de la sentencia recurrida, tenemos que el a quo, si bien en el texto de la sentencia expresamente no acordó el pago de estos intereses, en el dispositivo del fallo, ordenó el pago de la prestación de antigüedad y sus intereses, y la sentencia es un todo, y no puede ser interpretada en por partes o frases aisladas, y en tal sentido, se confirma el fallo recurrido en este aspecto. Así se declara.

En cuanto a determinar la procedencia o no de una diferencia a favor del demandante, por el pago de los conceptos previstos en la cláusula 54 de la convención colectiva que rigió el nexo entre las partes: Aduce la parte actora que existe una diferencia en cuanto al pago de estos conceptos, en virtud de las incidencias de los conceptos reclamados, en tal sentido, conforme a lo declarado anteriormente, solo procede la diferencia de este concepto, por la incidencia de las horas extras declaradas procedentes por el a quo, tal como consta del folio 32 de la segunda pieza de este expediente. Así se establece.

Conceptos procedentes a favor del actor:

Horas extras: Evidenciado a los folios 268, 269, 270, 271, 272, 273, 279, 292 y 294 de la primera pieza, que el demandante laboró después de las 10:30 p.m., se acuerda el pago de las horas extras nocturnas, así como su incidencia en el salario base para el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional y en la indemnización (doble) por retiro voluntario prevista en la cláusula 54 de la convención colectiva, para cuyo cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, que deberá ser realizada por un único experto contable, quien debe considerar el tiempo de servicios prestado, es decir, desde el día 24.09.1997 hasta el 01.03.2005, y sobre la base del recargo del cincuenta por ciento (50%) del salario convenido para la jornada ordinaria, tal como lo establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Días feriados: De los folios 294 y 295 de la primera pieza del expediente, se evidencia que el actor laboró tres (03) días domingo, y en consecuencia, se ordena el pago de estos días, conforme a lo previsto en el artículo 271 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo también se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Conforme a lo establecido por el a quo, los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor del accionante, desde la fecha del decreto de ejecución, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) Igualmente, conforme a lo previsto por el Juzgado de Primera Instancia, la indexación correrá igualmente desde la fecha del decreto de ejecución, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias y receso judicial. Así se decide.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de abril de 2007. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano M.E.G.G., contra la empresa Eurobuilding Internacional C.A, y se condena a esta última a cancelar al actor, los conceptos declarados procedentes: 1) Las horas extraordinarias nocturnas, así como la diferencia por su incidencia en el pago por concepto de la prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional e indemnización por retiro voluntario prevista en la cláusula 54 de la convención colectiva, de acuerdo con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) El pago de tres (03) días de domingos laborados, más los intereses de mora y la corrección monetaria, cuyo cálculo se ordenó mediante una experticia complementaria del fallo, según lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Se confirma la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día trece (13) del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

K.S.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

K.S.

Secretaria

IGQ/mga.