Decisión nº 221-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1819-11

El 30 de mayo de 2011, el abogado E.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.P.R., titular de la cédula de identidad Nº V-15.525.840, ejerció formal querella funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

La incoación de la querella se efectuó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal de Distribución y, el 02 de junio de 2011, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal, a quien le corresponde dictar sentencia, una vez llevado a cabo el trámite previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

El apoderado judicial del actor fundamentó el recurso contencioso funcionarial sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 12 de diciembre de 2004 su representado fue involucrado en unos hechos de carácter penal ordinario, en los cuales resultó lesionado el ciudadano A.R.G..

Que el 27 de octubre de 2009, el Juzgado Octavo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó sentencia condenatoria sentenciando a su mandante a cumplir la pena de un (01) año y ocho (08) meses de prisión, manteniendo la medida cautelar sustitutiva de la privación de liberta, hasta tanto quedara firme dicha sentencia.

Que el 27 de noviembre de 2009, se ejerció el recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

Que el 14 de abril de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ejecutó la sentencia, optando para el momento de fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Que el 22 de marzo de 2010, mediante Oficio Nº GN-24524 su mandante, es notificado del contenido de la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero del 2011, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se decide separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero E.A.P.R., antes identificado.

Que el 17 de abril de 2008, cuando la Administración tuvo conocimiento formal de los hechos en que se vio involucrado su mandante, debió iniciar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el fin de darle cumplimiento, a las “Disposiciones de Carácter General”, de la directiva que rige a los procedimientos administrativos y disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, vigente desde 1º de abril de 2004, aplicable a la fecha en la cual la Administración tomo conocimiento formal de los hechos.

Que la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 mencionada, le garantizaba a los Profesionales de Tropa, acudir ante los miembros de un C.D. a los fines de ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, este cuerpo colegiado dentro de otras tenía la función de calificar los hechos y determinar si se incurría en una falta o delito, y finalmente de recomendar si ameritaba o no una sanción del tipo disciplinaria.

Señaló, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 2, 7, 26 y 49, consagra y garantiza el derecho a la defensa, al debido proceso tanto en los procedimientos administrativos como los judiciales; sin embargo en el caso de marras, independientemente de la acción penal que se seguía a su representado, la administración estaba en el deber de iniciar una investigación administrativa, por lo cual a decir de la parte, desde el punto de vista administrativo se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que en ningún momento fue convocado su mandante, a los fines de la celebración de un C.D. en su contra, tal como lo establecen las normas castrense que regulan la materia, por lo cual la Administración no avaló, mediante la instrucción de un expediente administrativo, la veracidad de los hechos que dieron origen al acto recurrido, lo que deviene en el incumplimiento por parte de la administración de la carga procesal de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetado.

Que el último aparte del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional establece que cuando los tribunales de la jurisdicción penal militar u ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; pero además, la norma señala que la sentencia será comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, quien ordenará el acto administrativo correspondiente, el cual en la presente causa ocurre a los nueve (09) meses y diecinueve (19) días de la notificación de la sentencia firme por parte del órgano jurisdiccional.

Explicó que la norma antes mencionada, se refiere a la sentencia declarada en ejecución y no a la sentencia condenatoria, es decir, que la sentencia debe quedar firme y ejecutoriada por el Tribunal competente.

Afirmó que el acto administrativo recurrido se fundamenta en la sentencia Nº 8J-039-09-S del 27 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Octavo del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, cuando en realidad se debió fundamentar en la Resolución Nº 263-10, causa Nº 5E-664-10, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Maracaibo del 14 de abril de 2010, cayendo la Administración en un falso supuesto, ya que invocó una sentencia condenatoria y no la sentencia firme a que se refiere el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, por lo cual el acto administrativo que generó la presente causa, a decir de la parte está viciado de nulidad absoluta.

Alegó, que los hechos que generaron el proceso en contra de su mandante ocurrieron en el año 2004, y que ante el retardo procesal y administrativo en las investigaciones, el 17 de abril de 2008 el ciudadano A.R.G. formuló la denuncia ante la División de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y atención al Público del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, unidad a la que fue transferido su mandante, donde se hizo caso omiso al inicio de una investigación administrativa, alegándose que habían transcurrido más de cuarenta (40) meses de haber ocurrido los hechos.

Afirmó que la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar a su mandante se encontraba ya prescrita para el momento de la denuncia del 17 de abril de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Señaló que ha sido reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que independiente del momento en que hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción señalada en el mencionado artículo, no comienza a transcurrir sino a partir de la fecha en la cual se tuvo conocimiento de la novedad delictual.

Explicó que los hechos ocurrieron efectivamente el 12 de diciembre de 2004 y que la Administración tuvo conocimiento verbal de manera oportuna, siendo el día 17 de abril de 2008 cuando el ciudadano A.R.G., formaliza la denuncia en contra de su mandante en el Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, omitiendo dicha instancia darle curso a la referida denuncia.

Afirmó que, tal y como se desprende de las actas de entrevistas de los efectivos involucrados en los hechos, las que corren insertas del folio 95 al folio 104 del expediente administrativo, se asevera que la novedad de la denuncia fue elevada a sus superiores inmediatos, quienes no tomaron acción al respecto; asimismo se desprende, que desde el momento de la ocurrencia de los hechos hasta la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, prestaron sus servicios de manera continua a la Institución, por lo que es evidente, que hubo omisión y negligencia por parte de las autoridades administrativas al no ordenar la correspondiente investigación administrativa desde el primer momento, limitándose a ordenarla cuando recibieron la notificación de la ejecución de la sentencia el 21 de abril de 2010.

Alegó que operó la prescripción respecto del procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo recurrido, toda vez que el mismo se inició el 24 de abril de 2010, mediante Orden de Investigación Administrativa Nº CR3-DESUR-ZULIA-SP-054, fundamentado en la sentencia condenatoria dictada el 27 de octubre de 2009, por el Tribunal Octavo del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, finalizando con la opinión y recomendaciones del funcionario instructor, la cual cursa a los folios 117 al 125 del expediente administrativo.

En ese sentido señaló que la Orden de Investigación se ordenó de conformidad con el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, pero que se instruyó bajo los preceptos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual se violó el contenido del artículo 60 de dicha ley, invocado en las disposiciones de carácter particular de la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que regía para el momento los procedimiento administrativo y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, toda vez que transcurrieron nueve (09) meses y diecinueve (19) días, desde que se impartió la Orden de Investigación Administrativa hasta la emisión de la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero de 2011, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se ordenó la separación de su mandante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en consecuencia, operó la prescripción, lo que implica la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que fuera dictado providencia que le pusiera fin a la actuación disciplinaria.

Finalmente, solicitó a este Tribunal en razón de los argumentos antes expuestos, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero de 2011, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, notificada el 22 de marzo de 2011, mediante el cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero E.A.P.R., y en consecuencia se ordene la reincorporación del ciudadano antes identificado, al cargo y jerarquía que desempeñaba, así como el pago de los salarios dejados de percibir, primas por hijos, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y demás beneficios laborales que le han sido otorgados a los demás miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, desde la fecha de su separación de la mencionada institución hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La abogada D.N.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.252, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, sustentó sus defensas en las siguientes alegaciones:

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte querellante.

Explicó que la normativa aplicable a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, está contenido el la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el Reglamento de los Consejos de Investigación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 de la Guardia Nacional DIR GN-01-01-00-04.

Que en virtud de lo establecido en el artículo 129 de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, se deduce que de existir penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible impuestas por un órgano jurisdiccional mediante sentencia, será comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa con el fin de proceder a separar al funcionario de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de manera inmediata, como ocurrió en el caso de marras.

Agregó que en atención a lo antes mencionado, la Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo Vid. Nº 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007, caso: “Lixido J.S. vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano del Distrito Capital”, la condena penal o el auto de responsabilidad administrativa, es una causal objetiva, por lo cual no se requiere la instrucción de procedimiento sancionatorio alguno, y que no tendría utilidad alguna remontar la situación jurídica del interesado al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo, que debió seguir la administración, ya que en todo caso la consecuencia siempre será la misma, es decir la destitución en virtud de una sentencia condenatoria firme que ya no puede ser desvirtuada.

Indicó que en la presente causa, el acto administrativo Nº 017421 del 13 de febrero de 2011, suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, debidamente notificado el 22 de marzo de 2011 al ciudadano E.A.P.R., antes identificado, mediante el cual se le ordenó su separación del cargo que detentaba en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana fundamentado en la sentencia definitivamente firme, proferida el 27 de octubre del 2009 en la causa signada con el Nº 8J-039-09-S, no menoscabó el derecho a la defensa ni al debido proceso del hoy querellante, toda vez que la causal no fue ni puede ser desvirtuada de ningún modo por el querellante, de allí que no tiene utilidad remontar la situación jurídica del actor al momento de tramitar un procedimiento administrativo de destitución, y que finalmente en todo caso la administración actuó ajustada a derecho.

Que el acto administrativo recurrido no se encuentra afectado del vicio de falso supuesto como lo alega la parte actora, toda vez que no se fundamentó en hechos falsos o inexistentes, por el contrario la administración para dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero del 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, basó su decisión en la sentencia definitivamente firme Nº 8J-039-09-S del 27 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Octavo del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, del Estado Zulia, mediante la cual se declaró culpable al recurre4nte por la comisión del delito de lesiones graves en grado de complicidad correspectiva prevista en el artículo 415 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem; pero además señaló que para la realización del mencionado acto administrativo, la administración tampoco utilizó una normativa errónea o inexistente, ya que fundamentó el acto administrativo en la ley especial que rige la materia, como lo es la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.

Explicó que son infundados los alegatos expuestos por el recurrente, al señalar que la administración debió considerar la sentencia Nº 5E-664-10, dictada por el Juzgado Superior Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Maracaibo del 14 de abril de 2010, y no la decisión del Tribunal Octavo del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, del Estado Zulia, antes mencionada, toda vez que el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, estableció como requisito sine quae non, la existencia de una decisión condenatoria de presidio o prisión, que fue precisamente lo que sirvió de fundamento en el caso de marras para dictar el acto administrativo.

Respecto de la prescripción de la sanción disciplinaria aludida por la parte, que el General de División Comandante del Regional 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, remitió anexo al oficio Nº CR-3-EM-DP-DDJM 5681 del 8 de abril de 2010 copia simple de la sentencia emanada del Tribunal Octavo del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, antes mencionada, al General de División Jefe del Comando de Personal de la Guardia, a los fines de proceder con el trámite correspondiente; posteriormente el 21 de abril del 2010, fue notificada la Guardia Nacional Bolivariana, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución; seguidamente el 24 de abril del mismo año, se dictó la orden administrativa signada con el Nº CR3-DESUR-ZULIA-SP-054, con el objeto de separar al ciudadano E.A.P.R., ut supra identificado, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo que sugiere que sólo transcurrieron tres (03) días desde que la administración tuvo conocimiento de la sentencia hasta el momento en que se dictó la referida orden administrativa.

Que siendo el querellante un miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, encargado de la defensa de la Nación, debía cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y normativas vigentes, por lo tanto es inaceptable que se encuentre involucrado en hechos tipificados como delitos penales y haber sido sometido a un juicio ante los Órganos Jurisdiccionales Penales, por lo cual debió ser separado de forma inmediata de las funciones que éste desempeñaba, ya que a través de su conducta no se encontraba protegiendo ni garantizando el cumplimiento de la obligación de protección a él encomendada.

Afirmó que en virtud de que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, prima por hijos, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y otros beneficios salariales que le han sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, toda vez que la circunstancia por la cual dejó de percibir el querellante estos conceptos, no es más que la consecuencia del acto de separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, de conformidad con el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.

Que el accionante no cumplió con la carga de detallar sus peticiones pecuniarias, a los fines de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que de ser el caso, se le adeudaran al funcionario, esto a los fines de que el Juez pueda fijar en su sentencia, los montos reales que se le adeudan a la parte interesada, para lo cual se debe describir, detallar y comprobar todos aquellos conceptos salariales que hayan derivado de la relación de empleo, así como el monto percibido por estos conceptos, lo que efectivamente no fue planteado en el caso de marras, ya que si bien los conceptos mencionados fueron reclamados por el recurrente, no fueron debidamente descritos o claramente especificados.

Finalmente, en virtud de todo lo alegado, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.A.P.R., contra la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero de 2011, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, notificada el 22 de marzo de 2011, mediante el cual se ordenó su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sea declarado sin lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado E.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.P.R., contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, y en tal sentido esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

De las actas procesales, se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero de 2011, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, notificada el 22 de marzo de 2011, mediante el cual se ordenó la su separación del Sargento Primero E.A.P.R.d. la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y, en consecuencia, obtener el pago de los salarios dejados de percibir desde su separación, así como aquellos beneficios socioeconómicos que se desprendan de la relación laboral, bonificación de fin de año, prima por hijos, aguinaldos y bono de alimentación; todo ello, en razón a que dicha Resolución se encuentra afectada de los vicios del falso supuesto, fue dictada cuando se encontraba prescrita el tiempo para ejercer la acción, y finalmente señala que se violó su derecho a la defensa y al debido proceso.

Contrariamente, la representación judicial de la parte querellada alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se fundamentó el artículo 129 de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, que no se encontraba prescrita la acción, y finalmente que nunca le fueron conculcados los derechos al debido proceso o a la defensa al hoy querellante.

Delimitado el debate procesal, corresponde a este Órgano jurisdiccional realizar el control jurídico de la conformidad a Derecho de la actuación administrativa ya descrita, y en ese sentido se observa:

No constituye un hecho controvertido entre el querellante, ciudadano E.A.P.R., y el órgano administrativo querellado la existencia de una condena penal por el tiempo de un (1) año y ocho (8) meses de prisión, en virtud de la comisión del delito de lesiones graves en grado de complicidad correspectiva previsto en el artículo 415 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem, declarada en la sentencia Nº 8J-039-09-S del 27 de octubre de 2009, del Tribunal Octavo Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del mencionado querellante, y cuya copia certificada cursa a los folios ochenta y dos (82) al folio ciento dieciséis (116) del expediente, aportada por la representación del órgano castrense querellado; la cual como se puede apreciar en la Resolución Nº 263-10 del 14 de abril de 2010 emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuya copia simple riela de los folios doce (12) al folio catorce (14) del expediente de la causa, aportada por la parte accionante, inicia su texto señalando: “Firme como ha quedado la Sentencia Nº 8J-039-09, de fecha 27 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos E.A.P.R., (…)”; en consecuencia esta Juzgadora aprecia que se está en presencia de un hecho no controvertido, esto es, admitido por ambas partes.

En el marco del debate probatorio, se tiene que “(…) el hecho admitido es también denominado hecho no controvertido y el mismo consiste en el hecho alegado por una parte y admitido por la otra. El hecho admitido ni necesita ser probado, ni la Ley admite el intento de ser probado, pues con fundamento en el principio de aportación de parte, estas fijaran los hechos, (…) Los hechos admitidos por las partes escapan de la esfera contradictoria en los procedimientos contencioso civiles, por lo que en atención al principio de celeridad procesal, no necesitan ser probados, pues estarían probándose hechos sobre los cuales recaen afirmaciones admitidas expresa o tácitamente, o bien alegadas en comunidad por las partes, (…) pues como lo expresa el articulo 397 del Código de Procedimiento Civil, los hechos sobre los cuales están de acuerdo las partes ‘no serán objeto de prueba’, pues es la ley la que le concede ese valor (non bis in idem) (…)”. (Vid. G.Q., Gilberto. Objeto de la Prueba Judicial Civil y su Alegación – 2ª edición corregida y aumentada. Caracas. Tribunal Supremo de Justicia, 2008, Págs. 74-76).

Así las cosas, observamos que las partes están de acuerdo en afirmar que el acto de separación contenido en la Resolución Nº 017421 del 13 de febrero de 2011 está fundamentado en la condena penal mencionada ut supra. La existencia de una condena penal firme constituye una causal de destitución subsumida en el aparte in fine del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.891 Extraordinario, del 31 de Julio de 2008, aplicable en razón de la especialidad, que establece:

Artículo 129. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:

1. Falta de idoneidad y capacidad profesional;

2. Medida disciplinaria;

3. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un periodo mayor de seis meses.

Así como, cuando los Tribunales de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente.

(Resaltado de este Tribunal)

Respecto de la causal objetiva antes transcrita, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia Nº 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007, caso: “Lixido J.S.”, expreso lo siguiente:

(…) en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal (prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) fue dictada por el Tribunal Séptimo en Función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 28 de mayo de 2003 (folios 190 al 196 del expediente administrativo) y confirmada dicha pena el 17 de julio de 2003 por la Corte de Apelaciones –Sala 1- del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana (folios 166 al 189 del expediente administrativo).

En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución (…)

.

En virtud de la sentencia parcialmente transcrita, se constata que la subsistencia de la relación funcionarial a modo de condición resolutoria, opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, como lo es la imposición de la condena penal, por lo que considera este Juzgado que no tendría sentido remontar la situación jurídica del actor al momento de tramitar un procedimiento administrativo en sede administrativa, tal como lo afirmó la representación judicial del órgano querellado en la Resolución impugnada, puesto que resulta inoficiosa, por cuanto ya había sido comprobado en sede jurisdiccional la culpabilidad del ciudadano E.A.P.R., por la comisión de los delitos de lesiones graves en grado de complicidad correspectiva, no pudiendo la defensa del mencionado ciudadano demostrar lo contrario, pues ello significaría desconocer la fuerza ejecutoria de un pronunciamiento jurisdiccional firme. En consecuencia, queda desvirtuado el falso supuesto al que alude la parte accionante. Así se decide.-

Por otra parte la representación judicial de la parte actora alegó que en sede administrativa se violó su derecho a la defensa y al debido proceso, en este sentido no puede esta Juzgadora dejar de precisar lo siguiente:

Si bien es cierto que la regla general de la Administración es abrir un procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, no menos cierto es que en casos particulares donde domina la autotutela, en razón de los intereses generales resguardados por la actividad administrativa, no es menester iniciar un procedimiento administrativo. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.685 del 25 de noviembre de 2009, caso “Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal”, en afianzamiento de decisiones precedentes, ha sostenido que:

(…) en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.

. (Vid. decisión N° 1836 del 7 de agosto de 2001, reiterada en fallo N° 01447 del 8 de agosto de 2007, caso: Minera La Cerbatana, C.A.). (Resaltado del texto).

En ese sentido, la existencia de una condena penal firme opera en desmero del querellante, por cuanto presupone una interdicción fijada por el legislador en procura de mantener en los órganos establecidos para garantizar la independencia, soberanía y seguridad de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -en este caso en uno de los componentes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana como lo es la Guardia Nacional - personal óptimo y adecuado para “(…) garantizar la independencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional (…), como fundamento de la seguridad de la Nación, consecuente con los fines supremos constitucionales plasmados en el artículo 2 eiusdem. Lo anterior presupone que, ante una causal objetiva, es viable la revisión del procedimiento en procura de aplicar la sanción legalmente prevista para la falta tipificada.

Ahora bien, la destitución en el presente caso, significó la terminación de la relación estatutaria que le vinculaba con el órgano querellado, causa que se decidió fundamentada en una sentencia firme que establecía la responsabilidad del querellante en el delito que se le imputó, que mal podría ser desvirtuada en sede administrativa –a menos que imputara la falsedad del documento público, cuestión ésta que no se alegó en el presente caso-, y menos aún, pretender que la misma no fuera aplicada al ser verificada la condición de aplicación prevista en el aparte in fine del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que este Juzgado debe forzosamente desestimar en el presente caso el alegato de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no tiene sentido desvirtuar una sentencia condenatoria, cuyo fundamento fue probado en sede jurisdiccional, y así se declara.-

Con relación a la defensa relativa a la prescripción de la sanción administrativa, comparte este Tribunal la afirmación preliminar que realiza el apoderado judicial del querellante respecto del cómputo del lapso de prescripción, pues, como ha dejado sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, independientemente del momento en que hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta comienza a correr a partir de la fecha en la cual se tuvo conocimiento de las novedades disciplinarias. (Cfr. Sentencia de esa Sala Nº 00992 del 14 de junio de 2007, caso “Alban Fernando Dore Mejías”, reiterada en sentencia Nº 00617 del 12 de mayo de 2011, caso: “Wismerck Enrique Martínez Medina”).

De un examen del expediente, se observa de la Orden de Investigación Administrativa signada con el Nº CR3-DESUR-ZULIA-SP:/.054/-, cuya copia simple fue promovida por el apoderado judicial del querellante (Vid. folio 67 del expediente judicial) que el funcionario instructor inició la averiguación al haber tenido conocimiento de la sentencia penal condenatoria y sólo precisó la identificación y fecha del pronunciamiento jurisdiccional emitido por el Juez Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 27 de octubre de 2009, siendo que, como también se aprecian de las documentales que cursan en copia simple a los folios 68 al 74 del expediente judicial, en la oportunidad de rendir sus descargos, el querellante aceptó la existencia de los hechos punibles y que su situación jurídica, conforme a la sentencia antes citada, era la de condenado.

Siendo lo anterior así, y visto que no fue promovido ni traído a los autos el acto de comunicación procesal que debió expedir el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que brindara certeza respecto de la oportunidad en que formalmente tuvo conocimiento el Ministerio del Poder Popular de la Defensa sobre la sentencia condenatoria tantas veces mencionada, para así poder desvirtuar la extemporaneidad alegada y visto que ante la anotada omisión tampoco aportó a los autos elementos de convicción adicionales que permitieran comprobar que el órgano sancionador tenía conocimiento previo de la anotada condena penal y actuó a destiempo, no puede quien aquí juzga dar por ciertas las aseveraciones vertidas por el actor que no cuentan con el debido respaldo probatorio, razón que obliga a declarar improcedente la defensa de prescripción invocada, y así se decide.-

Otro elemento que debe analizarse, bajo la premisa de constituir un falso supuesto de hecho, lo constituye la afirmación sistemática efectuada por el apoderado judicial del actor, en relación con el acto jurisdiccional que debe ser considerado como condición de aplicación de la sanción a que alude el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Bolivariana, pues, en su entender, la norma alude a una sentencia firme, en el entendido que no debe aplicarse la sentencia condenatoria Nº 8J-039-09-S del 27 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sino la Resolución Nº 263-10 del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo Circuito Judicial Penal.

Sobre este particular, considera esta Juzgadora que el apoderado judicial del actor desconoce las funciones jurisdiccionales atribuidas a los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Ejecución, sistematizadas en el Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, resulta pertinente aclararle que, agotada la etapa de cognición del proceso, proferida la sentencia condenatoria -cuyo contenido enuncia el artículo 367 del mencionado Código Procesal Penal- y ejercidos los medios de impugnación y gravamen, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia en funciones de Ejecución la ejecución de las penas y medidas de seguridad interpuestas mediante sentencia definitivamente firme, según enuncia el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal.

Correlativamente, el artículo 480 eiusdem, fija el procedimiento para efectuar el cómputo de la pena y, en tal sentido, prescribe “El tribunal de control o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto con el auto respectivo al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad (…)”. De las anteriores disposiciones, se evidencia con meridiana claridad que al Juez de Ejecución se le atribuyen competencias específicas relacionadas con el cumplimiento de la pena, por tanto mal puede pretenderse que sean los actos posteriores de ejecución lo que supongan una “sentencia firme” en términos del artículo 129 de de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, razón por la cual se desecha la denuncia relativa al falso supuesto invocado por el apoderado judicial del querellante, pues la Administración apreció correctamente el acto jurisdiccional que da lugar a la aplicación de la medida de destitución y así se declara.-

Sobre la base de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado E.P.B., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.P.R., contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y así finalmente se decide.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. -SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado E.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.P.R., titular de la cédula de identidad Nº V-15.525.840, ejerció formal querella funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

LA SECRETARIA,

N.C.D.G.

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha, ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011), siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 221-2011.-

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Expediente Nº 1819-11/NCDG/RV/om.-