Decisión nº 231-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-015843

ASUNTO : VP02-R-2012-000767

DECISIÓN N° 231-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.Z., en su carácter de defensora del ciudadano E.J.C.H., titular de la cédula de identidad N° 18.122.142, contra la decisión N° 9C-341-12, dictada en fecha 04 de agosto de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se ingresó la presente causa, en fecha 28 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 29 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la profesional de Derecho, Y.Z., en su carácter de defensora del ciudadano E.J.C.H., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Expresó la recurrente que a su defendido se le negó la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante que los presupuestos que motivaban la privación judicial preventiva de libertad, podían ser satisfechos con una medida menos gravosa, por cuanto su representado es venezolano, tiene ubicada su residencia en el país y suministró la dirección exacta de su residencia, lo cual desvirtúa el peligro de fuga y es inexistente el peligro de obstaculización.

Consideró la defensa, importante solicitar a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, el análisis sobre la injusticia que se está cometiendo en este caso, ya que cuando se explana la imputación del Ministerio Público, se hace una narración de hechos en donde se describe una conducta antijurídica, la cual se enmarca dentro de la normativa que establece la Ley Sobre el Delito de Contrabando, publicada según Gaceta Extraordinaria de fecha 30-12-2010, bajo el N° 6017, no obstante dicha ley ha sido creada por el legislador venezolano, para tipificar y sancionar el delito de Contrabando, cometido en territorio nacional, por aquellos actos y omisiones que constituyan ilícitos penales o administrativos en materia de contrabando y cuyo fin sea eludir el control de la autoridad aduanera en la introducción, extracción o tránsito de mercancía en el territorio nacional, y conforme a lo previsto en el Ley Sobre el Delito de Contrabando, el término “mercancía”, si bien es cierto es muy genérico, no puede aplicar a las sustancias a que se refiere el presente caso, pues las actividades relacionadas con el manejo de transporte de materiales de esas sustancias (combustible), se encuentra ya regulado por la Ley Penal del Ambiente, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.913, de fecha 02 de mayo de 2012.

Estimó la representante del imputado, que al aplicársele a su representado las sanciones que regulan la Ley Sobre el Delito de Contrabando, resulta injusto y crea inseguridad jurídica para su defendido, visto que se está empleando, la normativa que más lo perjudica, y que establece una penalidad que no hace posible o impide la imposición de una medida cautelar menos gravosa, donde existe una importante diferencia, no sólo con relación a la medida cautelar aplicable, sino también en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse.

En criterio de la defensa, le resulta ilógico equiparar la conducta que se requiere para los delitos ambientales a los ilícitos aduaneros, visto que la ley sobre el delito de Contrabando, no deroga la normativa señalada en la ley especial in comento, aunado a que los delitos ambientales se ve afectada la colectividad cuando se violan normas dirigidas a la tutela del medio ambiente y la salud de las personas, estimando que: “entrarían en conflicto ambas leyes, en cuanto a la aplicación que realiza el Ministerio Público, es decir, de desaplicar una ley por otra del mismo rango, sin que medie una derogatoria expresa que así lo señale, contrariando lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Argumentó la profesional del Derecho, que cuando el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público imputa esta conducta bajo el calificativo que señala la Ley de Contrabando, y luego al admitirla el Juez de Control, se aplica una estrategia errada de políticas anti delictiva, contribuyendo solamente el hacinamiento que se vive en los centros de detenciones por el uso desmedido de las detenciones preventivas, conductas estas que desde el punto de vista socio económico, son originadas en la mayoría de los casos por el gran índice de desempleo.

En relación a la presunción del peligro de fuga, afirmó la defensa, que es criterio sostenido por la jurisprudencia, que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuáles son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, por cuanto el espíritu del legislador es el aseguramiento del imputado, valorando si puede escaparse o entorpecer la investigación, ello se deriva del ejercicio de la acción penal, pero el peligro debe ser real e inminente, y es necesario que concurran ciertas condiciones que la doctrina ha denominado “Columnas de Atlas”, del proceso penal, lo cual tiende al hecho de realizar una exacta valoración de la gravedad del delito, la personalidad y antecedentes del sub judice, sus relaciones familiares, su entorno, influencias de otras culturas, arraigo, patrimonio, es decir, que no sólo debe tomarse en cuenta la gravedad del delito o la magnitud del daño causado. Para reforzar sus alegatos la apelante trajo a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-08-02.

Con respecto al peligro de obstaculización, sostuvo la recurrente, que está referido a la posible perturbación probatoria, la cual se concreta en el aseguramiento de la actividad probatoria, referido a las fuentes de prueba en la investigación y en la adecuada realización de la actuación de prueba en el juicio, situación que no concurre en su criterio, en el caso bajo estudio, pues su representado no presenta ni la más remota posibilidad de perturbar la actividad probatoria.

Manifestó la recurrente, que los motivos y circunstancias de hecho y de derecho que motivaron al Tribunal de Control a decretar la medida cautelar de privación de libertad en contra de su defendido han variado a su favor, y además que su defendido tiene otro punto a su favor, esto es, que no registra antecedentes penales.

Peticionó la defensa, en resguardo de los principios derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y los Convenios y Tratados Internacionales suscritos por la República, se conceda a su representado, medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen fundados razonamientos que puedan obstaculizar el proceso ni peligro de fuga, pues de autos, está bien determinado el arraigo familiar del ciudadano E.J.C.H., además trabaja como obrero en una tienda denominada Víveres “PA Q’ ELOY”, ubicada en la avenida principal de Carrasquero, parroquia Luis D’ V.d.M.M..

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita la representante del imputado, se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, le sea impuesta a su defendido, una medida cautelar menos gravosa, proponiendo la apelante, las previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El Representante de la Vindicta Pública, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Consideró el Ministerio Público, que lo expresado por la recurrente, en cuanto a que no pude aplicarse a la sustancia transportada por el imputado de autos, lo establecido en la Ley Sobre del Delito de Contrabando por lo genérico del término mercancía en la prenombrada norma sustantiva, criterio que en opinión de la Fiscalía, carece de fundamento lógico y jurídico, al observar el tipo penal establecido en el artículo 20 ordinal 14° de la aludida ley, transcribiendo la mencionada disposición para ilustrar sus alegatos.

Esgrimió el Representante Fiscal, que no existe en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Contrabando, la utilización del término “mercancía”, tal y como quiere hacer ver la defensa; no obstante, sí enuncia perfectamente, clara y taxativamente el término “combustible”, el cual a toda luz, se aplica indefectiblemente a la sustancia transportada por el ciudadano imputado de autos, ya que como se observa en la narración de los hechos realizada por los funcionarios actuantes adscritos al Ejercito Bolivariano, el ciudadano E.J.C.H., fue aprehendido cuando conducía un vehículo camión 350, color blanco, placas A55AD9V, marca Ford, el cual transportaba en su parte trasera la cantidad de dieciséis (16) envases plásticos, contentivos de doscientos veinte (220) litros cada uno de combustible presumiblemente gasolina.

Expresó, quien contesta el recurso, que no existe el término mercancía en el tipo penal imputado por el Despacho Fiscal, no obstante, si enuncia perfectamente, clara y taxativamente el término “combustible”, observando además, que la conducta del ciudadano E.C., se subsume perfectamente en el supuesto regulado en la aludida Ley Sobre el Delito de Contrabando, haciendo entonces que las sanciones y penas establecidas en esta ley sean aplicables también a la conducta del imputado; en tal sentido al establecer la pena de seis a diez años, el delito de Contrabando Agravado, permite presumir el peligro de fuga, por lo que queda facultado el Ministerio Público a solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y al Juez de Control decretar dicha medida, una vez que se verifiquen los prenombrados extremos, por tanto, la decisión de la Juez A quo, se encuentra ajustada a derecho y no incurre en situación de injusticia alguna.

Indicó el Ministerio Público, que la defensa arguyó que la Fiscalía en su imputación “equipara la conducta” que se requiere para los delitos ambientales a los delitos aduaneros, visto que la Ley Sobre el Delito de Contrabando no deroga la normativa señalada en la Ley Penal del Ambiente, considerando que en el caso de autos, existe un conflicto de ambas leyes, en cuanto a la aplicación que realiza el Ministerio Público, es decir, de desaplicar una ley por otra del mismo rango, sin que medie una derogatoria expresa que así lo señale; en tal sentido estima el Representante Fiscal, que al expresar la defensa que existe “conflicto de leyes”, “equiparación de conductas” y “desaplicación de leyes”, incurre en un error inexcusable de derecho al desconocer lo establecido en el artículo 98 del Código Penal y al desconocer además las inagotables discusiones doctrinarias al respecto.

Alegó, el Fiscal del Ministerio Público, que el artículo 98 del Código Penal, establece lo que la doctrina ha llamado “concurso ideal de delitos”, situación que ha sido discutida a saciedad por los autores patrios, y no solo la doctrina se ha dado a la tarea de discutir sobre el concurso ideal de delitos, también ha sido objeto de incontables jurisprudencias del M.T.V..

Estimó pertinente la Representación Fiscal, realizar un análisis de los hechos que dieron origen a la recurrida, señalando que en fecha 03 de agosto de 2012, siendo las 17.10 horas, funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano se encontraban realizando patrullaje en el sector Molinete del municipio Guajira del estado Zulia, cuando lograron detener la marcha de un vehículo camión 350, color blanco, placas A55AD9V, marca Ford, el cual era conducido por el imputado de autos, encontrándose en la parte trasera de dicho vehículo la cantidad de 16 envases plásticos contentivos de 220 litros de combustible, presuntamente gasolina, por lo que los funcionarios actuantes practicaron su aprehensión y lo pusieron a disposición del Ministerio Público, para su respectiva presentación por ante el Juez de Control, es en este acto donde el Despacho Fiscal le imputa los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previstos y sancionados en los artículos 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 102 ordinal 5° de la Ley Penal del Ambiente, vista la pena de los delitos imputados y con fundamento en la regla del artículo 98 del Código Penal, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decreta en contra del imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos para presumir la existencia del peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño que causan los delitos imputados, existiendo además fundados elementos de convicción insertos en la investigación para presumir que se encuentra comprometida la responsabilidad penal del ciudadano E.J.C.H., en los hechos objeto de la presente causa, precalificándolos el Ministerio Público como CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS.

La Representación Fiscal, estimó ajustada a derecho la decisión de la Jueza de Control, al momento de la realización de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual declaró con lugar la imputación fiscal y en consecuencia decretó en contra del ciudadano E.E.C.H., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “Petitorio”, el Ministerio Público solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare SIN LUGAR, y en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.J.C..

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el primero, la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, al estimar que no se pueden equiparar la conducta que se requiere para los delitos ambientales a los ilícitos aduaneros, y el segundo punto versa, sobre la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos.

Por lo que revisada y examinada por las integrantes de esta Alzada, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al primer argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio no sólo existe colisión de normas, sino que el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de Contrabando Agravado, resultándoles además ilógico, equiparar la conducta que se requiere para los delitos ambientales a los ilícitos aduanero; en tal sentido estiman quienes aquí deciden necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la defensa fundamenta su petición en la denuncia que la Jueza A quo, al acoger la precalificación jurídica y privar de la libertad al ciudadano E.E.C.H., violentó los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, indica en el presente caso, existe colisión de normas jurídicas en la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas permiten concluir lo siguiente:

En primer lugar, en el caso bajo estudio, no existe colisión de normas jurídicas, por cuanto el delito de CONTRABANDO, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico, está referido a la transportación, comercialización o depósito de petróleo, combustible, lubricantes, minerales, u otro tipo de mercancía, y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, resulta aplicable hasta este estadio procesal, por cuanto en la descripción del tipo penal, indica las sanciones aplicables a las personas naturales o jurídicas, que incumplan con la reglamentación técnica o las normas dispuestas para el manejo de sustancias o materiales peligrosos, por lo que ambos preceptos jurídicos pueden ser violentados con una sola acción, encontrándonos en todo caso ante un concurso ideal de delitos.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, traen a colación la sentencia N° 458, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de junio de 2005, la cual estableció con respecto al concurso ideal de delitos, lo siguiente:

“…Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina

…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…

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…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…

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De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.

En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…

(Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor R.P.P.).

En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

A criterio de la Sala, sólo tiene razón la formalizante en cuanto a la consumación de ambos delitos, pero dicha consumación fue producto de un sólo hecho, lo que, como se indicó anteriormente, se traduce en un CONCURSO IDEAL…”. (Las negrillas son de la Sala).

Adicionalmente, los bienes jurídicos tutelados, por las normas que fueron presuntamente transgredidas por el imputado de autos, resultan totalmente diferentes, ya que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, es en perjuicio del Estado Venezolano, por tanto, se afectan los bienes y la economía de la Nación, con la agravante que el combustible es un bien, subsidiado por el Estado, y el MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, es en perjuicio de la colectividad, de manera más específica, del medio ambiente y la integridad física de las personas.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, comparten quienes aquí deciden la precalificación Jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, no obstante, esta Alzada precisa ratificar que una vez concluida la investigación, el Representante Fiscal podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano E.E.C.H., por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto del recurso de apelación, la recurrente solicita una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano E.J.C.H., por tanto, las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuestas, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…del análisis de todas las actuaciones y al haber oído las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa Privada, y del imputado, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones emanadas del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas (sic) controladas por todas las partes, es decir, tanto por el ministerio público como la defensa privada, así como por la Juez natural, que regenta este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constaba las siguientes actuaciones: ACTA POLICIAL, de fecha 03-08-12, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería 13 Brigada de Infantería 132 Batallón de Infantería G/J “JOSE (sic) A.P. (sic)” del Ejercito (sic) Bolivariano en la cual se deja constancia de (sic) circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo ocurrió la aprehensión de los imputados (sic) de actas, quienes dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente: “Aproximadamente a las 17:10 horas de la tarde, realizando un patrullaje por el sector Molinete, Municipio Guajira del Estado (sic) Zulia, en compañía de un oficial subalterno dos (02) tropas profesionales y cuarenta (40) soldados se procedió a retener un Camión (sic) 350, color Blanco, placas A55AD9V, Marca Ford, conducido por el ciudadano E.J. (sic) CARRUYO HERNANDEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° 18.122.142, procedieron a la revisión y control de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose en la parte trasera de dicho vehículo la cantidad de Dieciséis (16) envases plásticos contentivos de Doscientos (sic) veinte (220) litros de combustible presumiblemente de gasolina. Aunado al ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 03-08-2012, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, N° 00035 y FIJACIONES FOTOGRAFICAS DEL COMBUSTIBLE RETENODO (sic), actas todas estas suscritas por funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería 13 Brigada de Infantería 132 Batallón de Infantería G/J “JOSÉ A.P.”, del Ejercito (sic) Bolivariano; en el entendido que el Ministerio Público ha cumplido con sus atribuciones Constitucionales (sic) contenidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo dispuesto en los artículos 11, 300 y 108 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y las atribuciones que se le confieren en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a que se evidencia que no ha recabado hasta los momentos elementos criminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte el Ministerio Público. Y (sic) considerando que el Ministerio Público ha solicitado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial, este Tribunal en consideración a los Principios de Estado de Libertad (sic) y de Proporcionalidad (sic) establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia que por la magnitud del daño causado, tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 (sic) de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD RESPECTIVAMENTE (sic), supera los diez (sic) de prisión, por lo que aplica la presunción de PELIGRO DE FUGA prevista en el Parágrafo Primero (sic) del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo igualmente razonable la presunción de Peligro de Obstaculización (sic) de la investigación en la búsqueda de la verdad, respecto de que (sic) el imputado trate de influir en experto y testigos para que actúen reticentemente o informen falsamente. Y (sic) por ello (sic) que quien aquí decide conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado E.J. (sic) CARRUYO HERNÁNDEZ…por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE Y ALMACENAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS PELIGROSAS…”.

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El ya citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano E.J.C.H., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, el cual tal como se explicó anteriormente, violenta dos normas penales, las cuales establecen penas privativas de libertad, y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso podían garantizarse con la medida de coerción dictada; basamentos que comparten quienes integran esta Sala de Alzada.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano E.J.C.H., una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por cuanto se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos, como son los ingresos del Estado y la protección de las persona y el ambiente en general, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó la Jueza de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

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El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y/o de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.J.C.H., buscando con ello garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho Y.Z., en su carácter de defensora del ciudadano E.J.C., en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteada por la apelante a favor del imputado de autos. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio Y.Z., en su carácter de defensora del ciudadano E.J.C., interpuesto contra la decisión N° 9C-341-12, de fecha 04 de agosto de 2012, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta

S.C.D.P.E.E.O.

Ponente

ABOG. M.C.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 231-12 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. M.C.