Decisión nº 150-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, trece (13) de Mayo de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-012457

ASUNTO : VP02-R-2014-000327

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio C.J.R.P. y O.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 152.328 y 140.089, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos E.A.G. y J.M.C., portadores de las cédulas de identidad N° 19.213.432 y 16.988.335, respectivamente, contra la decisión N° 379-14, de fecha 27 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, a quienes se les atribuyen la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de S.T.M.V..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 02.05.2014, se da cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día cinco (05) de Mayo de 2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados en ejercicio C.J.R.P. y O.O., quienes actúa con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.A.G. y J.M.C., presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

En el aparte denominado “PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO” alegan que las restricciones procesales a que han sido sometidos sus defendidos ofende no solo la lógica, sino que al admitir lo peticionado por el fiscal, se violentó el principio de igualdad procesal, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. A tal efecto señala lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, consideran que la representación Fiscal, solicita una medida de privación de libertad sin contar con los extremos exigidos por la ley, ya que a su parecer de las actas se desprenden ciertos vicios que demuestran que los hechos no son como los expresados en las actas, sumado a la falta de testigos en el momento de la realización del precitado procedimiento realizados por los funcionarios actuantes.

Por otro lado en el aparte denominado “ANTECEDENTES DEL CASO” denuncian que “…el procedimiento no cuenta con los requisitos mínimos para levantar un acta policial pues, un día de semana, por una de las cuales principales de la ciudad de Maracaibo, los oficiales actuantes no quisieron bajo ningún motivo presentar los testigos del procedimientos, testigos estos que si existieron y que esta defensa en la etapa investigativa llevara ante el Ministerio Publico a fin de aclarecer los hechos. Luego de levantar las actas policiales, donde narran hechos ficticios que jamás ocurrieron los funcionarios logran realizar una serie de actos que causan nulidad absoluta al obviar la relación de modo, tiempo y lugar en las referidas actas, así como la numeración de la cadena de custodia que es un factor elemental para su manejo...”

Por otra parte, manifiesta que la detención en flagrancia de cualquier ciudadano debe hacerse con la presencia de testigos, ya que es conocida y reiterada la jurisprudencia y la doctrina nacional, al afirmar que el dicho de los funcionarios policiales no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, a tal efecto trae a colación a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de 19 de Enero de 2000.

Adicionalmente, alegan que las actuaciones presentadas por los funcionarios de la Policial Regional en el Acta de Investigación Penal, no cuenta con la presencia de testigos, por lo que a su parecer los Juzgados de Control no pueden seguir avalando este tipo de actuaciones.

Ahora bien, consideran que en el inicio de una investigación penal no se puede violentar principios y garantías constitucionales que llevan un orden en materia penal, pues estaríamos hablando de un proceso viciado al permitir la realización de procedimientos con el solo dicho de los funcionarios actuantes quienes gozan de el principio de buena fe, pero que de igual manera pueden ser vulnerados.

Asimismo, denuncian que en la Audiencia de presentación la Vindicta Publico presento las actuaciones relacionadas al Acta Policial, la supuesta denuncia de la Victima y la inspección Técnica del sitio, aunado a ello alegan que los funcionarios no colocan el número a la cadena de custodia, hecho gravísimo pues el Manual Único de Cadena de Custodia lo exige para su manejo, debido a que a la falta de este Registro no se podrá realizar experticias u otras diligencias, ya que para su movilización es indispensable llevar un numero de Registro.

De otra parte, estiman que la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, no se adecua a los hechos, y a su entender fue admitida por la Jueza a quo aun cuando esta no contaba con lo establecido en el tipo penal para proceder a su imputación, ya que a su parecer el delito de Posesión de Arma de Fuego se encuentra desvirtuado pues el objeto que los funcionarios policiales plasman en sus actas es un facsímil, en tal sentido siendo que nuestra Ley para el Desarme, establece el Porte Ilícito de Facsímil, este era el tipo penal adecuado para su imputación y no el de Posesión de Arma de Fuego.

Por otro lado, denuncian la falta de fundamentación por parte de la Jueza de Control al momento de decidir sobre las pretensiones de la defensa, en tal sentido solicita se anule la audiencia de presentación.

De igual forma, afirman que la Jueza a quo da por cierta la participación de sus defendidos en los hechos imputados de forma arbitraria y e ilegal, ya que a su criterio no están acreditados dichos tipos penales, a tal fin señala lo establecido en los artículos 26, 49 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Como sustento de sus alegato citan criterio emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.120 de fecha 10-06-08, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López. Así como las sentencias N° 1392 de fecha 28-06-05 y N°744 de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2008.

Consideran la defensa que la medida de coerción decretada le causa un gravamen a sus defendidos, pues a su entender deriva de una acción ilegitima bajo la obtención de medios de convicción que no materializan los delitos imputados, por lo cual asevera que al decisión recurrida violenta el derecho al trabajo.

Resaltan que de acuerdo a nuestro sistema además de la condición de imputabilidad, se requiere que el sujeto haya cometido el hecho, a tal fin señala el artículo 61 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo cual, a su juicio no debe imputársele ningún delito a sus defendidos ya que no poseen participación.

Igualmente, denuncian la violación Flagrante del ordinal 1 del Artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ya que como se evidencia en actas, sus defendidos no fueron detenidos en fraganti, pues no se encontraba en curso en delito alguno, en tal sentido señala el artículo 44 de la de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, mencionan lo establecido por la Sala número 3 de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal, en decisión 102-04 de fecha 5 de Abril de 2.004.

Adicionalmente, citan el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y al autor C.L.L..

Manifiestan que este espacial cuidado de los derechos de los sujetos procesales, está íntimamente ligado con la concepción formal de todo procesa, y pretende que tal concepción formal lo sea también material, ya que todas las formas esenciales constituye una garantía en la aplicación del debido proceso, a tal fin señala el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, y cita al autor A.P.S.. Derecho Penal Venezolano de Adolescente. Caracas Mobiliarios, 2002; pp247).

Aseveran que la declaración de nulidad absoluta es un modo de depurar el proceso de los actos que vulneren derechos y garantía de los sujetos procesales. Así pues, también afectan aquellos actos consecutivos que emanen o dependen del acto nulo esto es como consecuencia de su nulidad.

Para reforzar sus alegatos, trae a colación criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011.

Por último en el aparte denominado “petitorio” solicitan que el recurso interpuesto sea declarado con lugar, se anule la audiencia de presentación así como las actuaciones y se decrete una medida menos gravosa a sus defendidos.

III

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, se dirige en impugnar la decisión N° 379-14, de fecha 27 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, a quienes se les atribuyen la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de S.T.M.V..

Siguiendo con este orden, los recurrentes denuncian que en el caso de marras no se contó con la presencia de testigos para el momento de la aprehensión de sus representados, por lo que consideran que el procedimiento esta viciado.

Ahora bien, esta Sala de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Tal como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momentote la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la liberta de la persona detenida no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

Una vez establecido lo anterior, esta Sala de Alzada considera necesario traer a colación parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de desarrollar el recurso interpuesto, y al respecto la Jueza de instancia estableció:

…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, numeral 1, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos E.A.G.C. Y J.M.C.P., se efectuó bajo una de las condiciones establecidos en el referido articulo constitucional, no violentándose ningún derecho o garantía constitucional que ampara al mismo, por lo cual, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos E.A.G.C. Y J.M.C.P., (sic)

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el p.p., se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidares y otras que si. (sic) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente… (Omissis)…

En tal sentido, precede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:…(Omissis)…

En lo que respecta a la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa, es importante destacar que Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido que si bien es cierto el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia condenatoria, pero del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, se desprende que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, criticando en todo caso, la falta de argumentación del juez al momento de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, por no explicar en forma razonada el por qué de su parecer judicial, no es menos cierto que dicha situación se encuentra alejada de las circunstancias del caso que nos ocupa, el cual surge de la audiencia de presentación, es decir de la fase preparatoria, por lo tanto no cabe la aplicación de la interpretación de las referidas jurisprudencia en esta fase del proceso, donde se aprecian la existencia de los suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los imputados de autos en los hechos que se le atribuyen, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa de marras (sic)

Asimismo con relación a la solicitud de nulidad de las actas, de que en la cadena de custodia, le falta la numeración en sus dígitos A.N., considera esta Juzgadora que, si bien de las actuaciones consignadas no existe dicha numeración, si existe una denominada (sic)"retención preventiva de material, en la cual se deja constancia de la fecha de retención, de las evidencias incautadas por el funcionario actuante tal y como se desprende de la referida acta, aunado a que esa circunstancia alegada no es causal de nulidad de dicha acta, toda vez que de acuerdo al contenido del artículo 152 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que acarrea la nulidad de las actas es la falta u omisión de la indicación de la fecha en la que se suscribe la misma, lo cual no ocurre en el caso bajo estudio, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa de marras.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, por lo que mal puede este tribunal acordar la medidas menos gravosa al imputado sin que antes se realice la correspondiente investigación, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la L.P. de su defendido, así como el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se Decide.

Asimismo en el caso que nos ocupa una vez escuchadas, las exposiciones del Ministerio Público y la defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los imputados ENDER ANT0NIO G.C. Y J.M.C.P. solicita al tribunal (sic) que, se le otorgue a su defendido una Medida Cautelares Sustitutiva de inmediato cumplimiento, por cuanto la calificación dada por el Ministerio publico encuadra perfectamente en el delito frustrado, en tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos E.A.G.C. Y J.M.C.P. en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal de los imputados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter :; definitivo". Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado: "...En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, Ahora bien en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos E.A.G.C. Y J.M.C.P.. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías institucionales y dos de los principios rectores del actual sistema da juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un macanismo (sic)de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa privada de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existían plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articuló 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Lev para El Desarme y Control de Armas de Municiones cometido en perjuicio de los ciudadanos S.T.M.V., como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos. Así mismo, en vista de que se encuentran llenos los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado E.A.G.C. Y J.M.C.P., son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1, Acta Policial de fecha 26/03/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar donde fue aprehendido el hoy imputado, 2.- Acta de Denuncia, de fecha 26/03/2014, interpuesta por el ciudadano S.T.M.V., por ante funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, 3.- Acta de entrevista, de fecha 26/03/2014, realizada a la ciudadana KIMBELYN ZAMBRANO, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones; 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 26/03/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, 5- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 26/03/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, 6.- Acta de Notificación de Derechos, de fechas 26/03/2014, debidamente suscritas por los imputados de autos; elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los f.d. garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos E.A.G.C. Y J.M.C.P., por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados N.A.G.F., medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesa! Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de participarle que los ciudadanos E.A.G.C. Y J.M.C.P., quedarán recluido en ese centro preventivo a la orden de este tribunal de Control, en v.F. de la revisión efectuada a las actuaciones presentadas por la Fiscales del Ministerio Publico. YASÍSEDECIDE…

.

De lo anteriormente citado, se observa que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, decretó la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos E.A.G. y J.M.C., en virtud de lo expuesto en el acta policial, pues, los funcionarios actuantes dejaron constancia que en fecha 26 de marzo de 2014, encontrándose en labores de patrullaje por la avenida 61 con 15 delicias, lograron avistar a un ciudadano quien portaba un arma de fuego en sus manos y forcejeaba con el conductor del un vehiculo marca SKODA, y al notar la presencia policial emprendió veloz huída con dirección hacia un ciudadano que lo esperaba a bordo de una moto de color rojo, siendo ambos aprehendidos a pocos metros del lugar y al realizarle un chequeo corporal, se le incautó al ciudadano que emprendió veloz huida un facsímil tipo pistola, lo cual hizo presumir a la Jueza a quo, que los hoy imputados, son autores o partícipes en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, pues, los mismos fueron sorprendidos bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a poco de haberse cometido el delito, cerca del lugar y con un arma de fuego, por lo que contrario a lo alegado por la defensa se configura la flagrancia.

Ahora bien, de acuerdo a lo alegado por los apelantes, referente a que en el caso de marras la aprehensión de sus representados se efectuó sin la presencia de algún testigo, es preciso indicar, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes tal como quedo plasmado en el acta, ya que observaron cuando los imputados cometían el hecho punible, y por ello aprehendieron a los ciudadanos a poco de haber cometido el delito, con un arma de fuego, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose la presunta irregularidad y causal de nulidad alegada por los recurrente.

Siendo ello así la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo a.p.l.I. que en efecto estuvo ajustada a derecho.

En armonía con lo anterior, es menester indicar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.

Adicionalmente, contrario a lo denunciado por los impugnantes la presente investigación no solo cuenta con los dichos de los funcionarios actuantes sino que consta en los recaudos presentados, acta de denuncia la cual riela a los folios (32-33), realizada por el ciudadano S.T.M.V., quien manifestó que fue interceptado por dos sujetos desconocidos a bordo de una moto de color rojo y que uno de ellos portaba en su mano un arma de fuego tipo pistola, le apunto a el y su familia, indicándole que le entregara todas sus pertenencias, y fue en ese momento intervienen los efectivos policiales, declaración que fue ratificada en el acta de entrevista por la ciudadana Kinberlyn Zambrano.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho antes expresadas, esta Sala constata que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión de los ciudadanos E.A.G. y J.M.C., pues, de las actas se evidencia que la aprehensión de los mismos se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la cual no era necesario la presencia de testigos, debido a las circunstancias que rodean el caso en particular, y así fue decretado por la Jueza de instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, los profesionales del derecho alegan que las actuaciones relacionadas con el acta policial, la denuncia de la supuesta víctima, la inspección técnica y el Registros de Cadena de Custodia están viciadas de nulidad, esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte producto de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista y sirve de prueba histórica representativa de un hecho; distinto es la fe pública, y entienden estas jurisdicentes que es el carácter público de las actas policiales fue a lo que hizo referencia la Jueza a quo, situación esta que no necesariamente debe estar precedida de una denuncia. Razón por la cual, esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal.

En el punto alegado por los recurrentes relativos a la cadena de custodia, esta Sala de Alzada considera necesario señalar lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, los autores W.d.J.R. y J.D.R. en su obra “Actas Policiales" “…La cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibido y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación. En efecto, es un conjunto de procedimientos que se relacionan directamente con la evidencia física y capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad…” (Págs. 60)

En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores M.d.G. y L.d.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecen lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Págs. 220-221)

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…

. (Negrillas de esta Sala).

De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo lugar, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, por lo cual tal como lo expreso el Tribunal a quo que si bien de las actuaciones consignadas no existe dicha numeración, si existe una denominada "retención preventiva de material, en la cual se deja constancia de la fecha de retención, de las evidencias incautadas por el funcionario actuante tal y como se desprende de la referida acta, aunado a que esa circunstancia alegada no es causal de nulidad de dicha acta.

Así las cosas, es menester destacar que en el presente caso, a juicio de quienes aquí resuelven, no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyendo a criterio de esta Alzada, la ausencia de numero de cadena de custodia, violación de la referida norma, o que por el contrario, dicha actuación no contradice en modo alguno, el contenido del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la licitud de la prueba, toda vez que la misma constituye en esta etapa del proceso, un elemento de convicción, que en todo caso, ante la eventual celebración de un juicio oral y público, deberá ser valorada por el Juez de instancia, de acuerdo con los principios que para su apreciación, ha establecido el legislador, y a cumplido con su propósito que es garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso, en razón de lo cual, resulta procedente en derecho declarar sin lugar los alegatos de la defensa con relación a dicho aspecto. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, procede este Órgano Colegiado a emitir opinión respecto al tercer motivo de impugnación esgrimido por la defensa técnica, referida a la mala adecuación de la precalificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública, alegando que no se cuenta con lo establecido en el tipo penal de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para proceder a su imputación.

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dadas las consideraciones que anteceden, resulta ineludible para estos juzgadores indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, los cuales se encuentran inmersos en el fundamento del fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal dictamen.

Así pues, advierte esta Sala, que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en: “la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del p.p., que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos A.G. y J.M.C., se les investiga por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de S.T.M.V., y contrario a lo alegado por la defensa se encuadra en la conducta desplegada por sus defendido, ya que de las actas se evidencia la presunción que los mismos fueron sorprendidos forcejeando con la presunta víctima a quien querían despojar de sus pertenencias, quien en posterior denuncia manifestó a los funcionarios actuantes las características de los presuntos autores del hecho, en dicho procediendo resultaron detenidos antes mencionados con un arma de fuego, configurándose los delitos en cuestión, siendo importantes destacar que el delito de robo ( en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencias Nros. 068 de fecha 05/04/2005; 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04, de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Por ende esta Alzada, sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por el defensor público, en especial lo relacionado con el delito de Posesión de Arma de Fuego, es necesario a los fines de determinar si se trata de un arma de fuego o un facsímile, realizar la respectiva experticia a dicho objeto, por lo cual considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta despegado por los imputados de autos; de allí que se desestime la denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Es por ello que al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con las normas jurídicas que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras, que la denuncia formulada por los recurrentes con relación a la precalificación efectuada a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

En la cuarta denuncia del recurso de apelación, los recurrentes esgrimen que la Jueza a quo en su fallo incurrió en la falta de fundamentación, por cual solicita se anule la audiencia de presentación y se realice de nuevo; en ese sentido una vez plasmados los fundamentos de hecho y de derechos sobre los cuales descansa el criterio de la juzgadora de mérito en el fallo impugnado ut supra transcrito, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos E.A.G. y J.M.C., además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, refiriéndose en primer lugar a la situación de flagrancia en la que fueron detenidos los imputados E.A.G. y J.M.C., considerando que la imputación hecha por el Ministerio Público constituye una precalificación producto de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, plasmando de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso.

Ahora bien, del análisis del fallo impugnado, esta Sala de Alzada constata, que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que la Jueza a quo no estableció los motivos que dieron lugar a dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En este sentido, estiman estos juzgadores que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR esta última denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a las nulidades ha establecido el tratadista venezolano Dr. C.B. que:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De dicha cita doctrinal se desprende que solo procede la nulidad de una acto procesal, cuando éste se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, brindando seguridad jurídica, ya que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose que el presunto vicio denunciado no afecta derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; ya que se logro la finalidad perseguida.

Con respecto a las nulidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante de fecha 04 de Marzo de 2011, donde procedió a citar la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005,

“(Omisis…)

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

(Omisis…)

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad

Del fallo antes transcrito se desprende que la postura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es que procede la nulidad de un acto, cuando este posea defectos esenciales o que trasgredan normas de rango constitucional, lo cual no se refirió en el caso bajo análisis.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados en ejercicio C.J.R.P. y O.O., en su condición de defensores privados de los ciudadanos E.A.G. y J.M.C.; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 379-14, de fecha 27 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, a quienes se les atribuyen la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem, y adicionalmente para el ciudadano E.A.G.C. la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de S.T.M.V.. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil catorce (2014). 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala

J.L.L.B.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 150-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

DNR/ds.-

VP02-R-2014-000327