Decisión nº WP02-R-2016-000010 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Junio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de junio de 2016

205º y 157

Asunto Principal WP02-P-2015-001830

Recurso WP02-R-2016-000010

Corresponde a esta Sala conocer los recursos de apelación interpuestos, el primero por la Abogada MARIGREYS BLANCO, en su carácter de Defensora Novena Penal Ordinaria en Fase de Proceso del ciudadano E.A.B.G., titular de la cédula de identidad Nº V.-18.755.185 y el segundo por los Abogados O.A.S. y J.V.C.R., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano K.M.L.A., identificado con la cédula N° V-23.597.628, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15/12/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Yorgenis A.C.F., en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la defensa del imputado E.A.B.G., alega entre otras cosas, lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, luego de detener a mi defendido sin orden judicial, ni en la comisión de un delito flagrante, esta defensa solicito la nulidad de la aprehensión, por cuanto los funcionarios actuantes cometieron una franca violación de la garantía prevista en el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero es el caso que en el tercer pronunciamiento del Tribunal Quinto de Control ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Ministerio Publico (sic), basándose en la Sentencia 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-04-2001. la cual no debe ser utilizada como regla para justificar los errores de los funcionarios aprehensores; aunado a lo antes expuesto no se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente con relación al numeral dos del citado artículo para poder Decretar la Medida Cautelar de Detención Judicial, el cual exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, ya que el Ministerio Público en su exposición se limitó a señalar que los funcionarios mientras se encontraban de recorrido por el sector Montesano, V.d.V., Parroquia C.S., estado Vargas, fueron Informados por familiares del ciudadano YORGENIS C.F., que por los alrededores del sector se encontraban los sujetos apodados "LA FRESA

y Ender quienes habían dado muerte al antes mencionado ciudadano en fecha 05 de Octubre de 2015, en el sector montesano (sic), razones estas por las cuales los funcionarios aprehensores proceden a realizar el respectivo recorrido por el sector logrando avistar a dos ciudadanos con las características similares a las aportadas por los familiares de la víctima, procediendo los mismos a aprehender a los sujetos en cuestión no sin antes haberlos Impuesto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales, siendo los únicos elementos de convicción en los que se sustenta el Ministerio Publico (sic) para afirmar dichas aseveraciones es simplemente en un conjunto de diligencias, de las cuales no se desprende participación alguna de mi defendido en los hechos narrados por el Ministerio Fiscal, se mencionan una serie de testigos presenciales y referenciales, que no señalan de manera especifica la participación que pudo haber tenido mi defendido en los hechos, pues luego desde la fecha en que ocurrieron los mismos no han encontrado elemento de convicción suficiente que vinculen a mi defendido en los hechos narrados.- Ciudadanas Magistradas, de las actuaciones que el Ministerio Fiscal presentó en la audiencia celebrada no ríela elemento alguno que señale con precisión la participación de mi defendido en tal hecho, pretende el Ministerio Público relacionarlo con el solo dicho de testigos que no menciona en momento alguno a mi defendido mas allá de la mención que pueden hacer por referencias o hablillas (sic) del sector; en consecuencia las labores realizadas por el Ministerio Público para conseguir suficientes elementos de convicción que comprometan la culpabilidad o participación de mi defendido en el hecho delictivo que se le imputa se muestran mínimos ya que no se evidencias elementos suficientes ni convincentes que desvirtúen realmente el derecho constitucional de presunción de inocencia, se cuenta con una vaga investigación en la cual el único elemento que conecta a mi defendido son testimonios indeterminados ya que el resto de las declaraciones ninguna vincula al mismo con el homicidio.- Ciudadanos Magistrados el artículo 247 de la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad no debemos tener como premisa solamente que se señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial…De dicha norma se consagra el principio de libertad como regia, aun cuando se haga una imputación penal, lo que se corresponde con el Principio Universal de la presunción de inocencia, acogido por la nuestra carta magna, cuando en el numeral 2 del artículo 49…Por los motivos antes expuestos, solicite respetuosamente a la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar ACORDANDO LA L.S.R. del ciudadano E.A.B.G., por cuanto no se satisface el extremo legal contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 05 de la presente incidencia.

En su escrito recursivo los Abogados O.A.S. y J.V.C.R., en su carácter de Defensores Privados alegan entre otras cosas, lo siguiente:

…A criterio de esta defensa, la decisión que hoy recurrimos fue pronunciada por el Juzgado A quo sin a.e.f.d. y minuciosa, cada uno de los elementos señalados por el Ministerio Público como convincentes, para presumir que nuestros representado fue autor o partícipe del delito precalificados (sic) como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio del ciudadano YORGENIS A.C.F., es decir, que el prenombrado Tribunal de Control acogió la petición fiscal en la cual subsumió la conducta de nuestro representado en el mencionado tipo penal, donde no se evidencia la existencia de los elementos esenciales de cualquier tipo penal, como lo es el dolo específico, siendo necesario, en el presente caso, la declaración de testigos presenciales que señalen a nuestro representado como autor o participe del hecho imputado y del animus necandi, es decir, no está demostrada la intención por parte de nuestro defendido de dar muerte al hoy occiso, ni el señalamiento directo de las personas que fungen como testigos en las presentes actas de Investigación. El Testigo 1 quien se presenta en el lugar de los hechos,(05-10-2013) a las 0400 horas de la mañana y se acerca a los funcionarios del CICPC Vargas (División Contra Homicidios) manifestando ser hermano del hoy occiso (YORGENIS A.C.F.), le exterioriza a dichos funcionarios: "que se encontraba en su residencia durmiendo, cuando recibió llamada telefónica por parte de un vecino del sector donde vive, manifestándole que a su hermano YORGENIS CASTILLO, había recibido unos disparos en el Sector de Montesano, Barrio V.d.V., parte Alta, escalera sin nombre, casa sin número, Parroquia C.S., Estado Vargas y el mismo se encontraba tirado en el suelo interrumpiendo así dicha llamada, se trasladó rápidamente a dicho sector, una vez allí se percató que su hermano estaba tirado en una escalera cubierto de sangre, sin signos vitales y luego de unos minutos fue que se apersono la comisión del CICPC." (Así está plasmado en el Acta de Investigación suscrita por el Detective MERENTES CORMAN, EL DÍA 05-10-2013) (Este Testigo 1, en el sitio del suceso NO MENCIONA A NINGUNA PERSONA COMO RESPONSABLE DEL HECHO). Dicha Comisión le indico que debía acompañarlo al Despacho, para tomarle una Entrevista. Una vez en el Despacho del CICPC, donde es entrevistado por la Detective GLENNYS SALINAS, adscrita al Eje de Investigación Contra Homicidios, aparentemente a las tres (0300 AM) horas de la mañana, cuando los funcionarios estaban en el sitio a las cuatro (0400AM) levantando el cadáver. Según Manifiesta este Testigo 1. "que se encontraba en su residencia, ubicada en el Sector de Montesano, V.d.V., parte alta, Parroquia C.S., Estado Vargas, cuando se dispuso a buscar a su hermano YORGENIS ANTONIO debido a que era tarde y a que él tenía mala bebida. Cuando salió de su casa se dirige hacia las escaleras para subir a buscarlo (a su hermano YORGENIS ANTONIO), en ese momento ve a un muchacho, a quien conoce como K.L. realizando varios disparos a una persona que estaba sentada en las escaleras más arriba de su casa y luego empezó a bajar las escaleras rápidamente, en ese momento corrí hacia el callejón que da para mi casa con la finalidad de resguardar mi vida, al paso de dos (02) minutos salí nuevamente hacia las escaleras para ver qué había sucedido, fue en ese momento que logre ver a mi hermano tirado en las escaleras con varios impactos de balas en su cuerpo, al cabo de un rato llego la PTJ (sic) y me dijeron que debía trasladarme hasta acá con la finalidad entrevista en torno a lo sucedido." Ciudadanos Jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Vargas, llama poderosamente la atención, la discordancia que existe con este Testigo 1…A esta representación de la Defensa, le llama poderosamente la atención, esta discordancia en la hora y lo dicho por este Testigo 1. Si nuestro representado, K.M.L.A. fue el autor de este hecho…A nuestro defendido K.M.L.A. se les (sic) endilga su participación como COAUTOR en el delito de homicidio calificado, siendo esto totalmente incierto, ya que el mismo, el día y la hora en que ocurrieron los hechos, se encontraba en el sector de Pariata en compañía del ciudadano R.A.R., quien es su amigo, en una fiesta que había en la calle y de allí se fuero (sic) hacia el sector la pedrera (sic), donde se enteraron de la muerte del ciudadano YORGENIS A.C.F.. Esta personas puede corroborar y dar fe de que nuestro defendido K.M.L.A., estaba el día 05-10-2013, en el sector de pariata (sic), parroquia Maiquetía, con la persona antes mencionada. Pedimos muy respetuosamente a esta honorable Corte que revise con detenimiento los hechos que se desprenden de las actas de investigación penal y sobre todo que analice las entrevistas tomadas a los testigos en la sede del CICPC, Subdelegacíón de Vargas, donde el ciudadano F.A., el día 28-08-2015, casi dos (2) años después del hecho, es quien suministra los datos completo de nuestros representado K.M.L.A., por haber sido detenido por funcionarios de Seguridad Ciudadana del Estadio Vargas y publicaron todos sus datos en el diario de circulación regional La Verdad y se presenta ante la sede del CICPC-Eje Homicidios del Estado Vargas a manifestar, que la persona que había ultimado a su familiar seguía en libertad, y consignando el recorte del diario in comento...el tipo penal imputado a nuestro patrocinado, no se adecúa a la conducta típica desplegada el día en que ocurrieron los hechos, es decir, no hay evidencias de la existencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, ya que la conducta típica desplegada por nuestro patrocinado K.M.L.A., quien tuvo en una oportunidad una discusión con el hoy occiso YORGENIS A.C.F., no es motivo para endilgarle el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA; es decir, no existe en este caso el dolo específico de causar la muerte a un ser humano, en consecuencia no hubo el animus necandi. Como hemos expresado anteriormente, a nuestro representado K.M.L.A., el Ministerio Público le imputó el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, siendo acogida dicha precalificación por parte del Juzgador de Primera Instancia que emitió la decisión recurrida. Es por ello que en la exposición anterior hicimos hincapié en la forma como se desarrollaron los hechos que dieron origen al presente caso y la forma en que fueron plasmados en las actas procesales, sobre todo las actas de entrevista tomadas a los testigos. No se le puede atribuir a nuestro defendido K.M.L.A., la comisión del tipo penal contenido en el artículo 406, numeral 1° (sic), en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de YORGENIS A.C.F., cuando no está demostrado el animus necandi, es decir, que no había motivo, ni animo de segarle la vida a dicho ciudadano por una discusión que tuvo con el hoy occiso por rayarle su moto. En este mismo sentido considera esta defensa que cualquier forma de participación en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, para que se configure, se exige la existencia del NEXO CAUSAL, siendo imprescindible en este caso la presencia del elemento subjetivo del delito, es decir, del DOLO al actuar...Por ello concluimos, que una de las razones por las cuales recurrimos en contra del fallo interlocutorio dictado por el Juez A quo, fue la DESPROPORCIONALIDAD de la medida decretada (Privación Judicial de libertad) en contra de nuestro defendido K.M.L.A., aun cuando de las actuaciones policiales, presentadas por el Ministerio Público al Tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, no se desprenden elementos de convicción, que los (sic) vincule, en el HECHOS PUNIBLES precalificados (sic) por el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA…No comparte esta defensa el criterio sostenido por el Juzgado A quo, para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestro defendido K.M.L.A., por cuanto a todas luces aparece DESPROPORCIONADA en razón de la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida en audiencia por el Juez de la recurrida, ya que no se analizaron los supuestos contenidos en el numeral 3° (sic) del artículo 236 supra citado, que es muy claro en su contenido...Lo cual, al ser concatenado al contenido del PARAGRAFO PRIMERO del artículo 237 ejusdem...se observa que la medida judicial dictada en contra de nuestro representado K.M.L.A., no está ajustada a la realidad, luciendo injusta y desproporcionada, ya que nuestro defendido K.M.L.A., tiene arraigo en el Estado Vargas...tiene domicilio fijo…Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, anunciamos formalmente el RECURSO DE APELACION, contra el auto interlocutorio de fechas 15DIC2015, mediante el cual decretó la Privación Judicial de libertad de nuestro defendido K.M.L.A. y en consecuencia solicitamos, con el debido respeto, lo siguiente...SEGUNDO: Se les (sic) otorgue a nuestro defendido su inmediata l.s.r., por no existir en las actas de investigación elementos de convicción suficientes que pudieran acreditar la participación o autoría de nuestro patrocinado en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio del ciudadano YORGENIS A.C.F., precalificados por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Vargas. TERCERO: Subsidiariamente y en caso de no compartir el criterio expresado por esta defensa en los puntos anteriores solicitamos muy respetuosamente de esta Sala de la Corte de Apelaciones se sirva SUSTITUIR la Medida de Privación Judicial de Libertad, decretada en su contra, por una MEDIDA MENOS GRAVOSA, cualquiera de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante al los folios 01 al 10 del presente cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 15 de diciembre de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…el ciudadano Fiscal de Flagrancia del estado Vargas ABG. CARWIL ORTAS. En este estado, se le cede la palabra a la Representación Fiscal, quien expone: “En mi carácter de Fiscal Auxiliar Superior del estado Vargas, en colaboración en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales a los ciudadanos K.M.L.A., titular de la cédula de identidad Nº V.-23.597.628 y E.A.B.G., titular de la cédula de identidad Nº V.-18.755.185, quienes resultaron aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), Eje Homicidios Vargas, ello en virtud que en fecha 14 del corriente mes y año los anteriormente nombrados funcionarios mientras se encontraban de recorrido por el sector Montesano, V.d.V., Parroquia C.S., estado Vargas, fueron informados por familiares del ciudadano YORGENIS C.F., que por los alrededores del sector se encontraban los sujetos apodados “LA FRESA” y Ender quienes habían dado muerte al antes mencionado ciudadano en fecha 05 de Octubre de 2015, en el sector montesano (sic), razones estas por las cuales los funcionarios aprehensores proceden a realizar el respectivo recorrido por el sector logrando avistar a dos ciudadanos con las características similares a la aportadas por los familiares de la víctima, procediendo los mismos a aprehender a los sujetos en cuestión no sin antes haberlos impuesto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales, asimismo consta en las actuaciones consignadas por este representante fiscal sendas actas de entrevistas rendidas por testigos del hecho primeramente plasmado por ante el mencionado órgano de investigación policial, en las que los mismos de manera reiterada manifestaron que los ciudadanos Kevin (sic) apodado “El Fresa” y Ender habían detonado armas de fuego en contra de la humanidad del ciudadano YORGENIS C.F., consta igualmente acta de levantamiento de cadáver y protocolo de autopsia donde se deja constancia de la causa de la muerte del antes nombrado, fundados y serios elementos de convicción para estimar la participación de los aprehendidos en el hecho que posteriormente en este acto se les imputara. De lo anteriormente expuesto, es menester para esta representación Fiscal resaltar que en el presente caso, si bien es cierto, la aprehensión de los hoy imputados no se produjo de manera flagrante en la comisión del delito, así como tampoco obedeció al cumplimiento de una orden judicial de aprehensión, no es menos cierto que, del contenido de las actas se desprenden elementos de convicción suficientes para estimar su participación en el delito que hoy le es atribuido, por lo cual solicito respetuosamente al Tribunal, examine los elementos de convicción hoy presentados a fin de imponer la medida que se solicitará, dejando claro que cualquier violación a garantía o derecho o constitucional, en que haya incurrido el organismo policial actuante no puede trascender al organismo jurisdiccional, ello, conforme a lo establecido en Sentencia Nº 526, de fecha 09 de Abril de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es por ello que este representante fiscal considera que la conducta desplegada por los ciudadanos K.M.L.A. y E.A.B.G., se subsume en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem, en tal sentido solicito muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: que el proceso se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se le imponga a los mencionados ciudadanos la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1,2,3, el artículo 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que los mismos son autores y/o participes de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse supera en su limite máximo los diez años y existen suficientes elementos para determinar que los ciudadanos podrían influir en que coimputados y testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación; y por último ciudadana Juez solicito copias simples del acta que se suscriba al efecto. Es todo”. Acto seguido, la Juez impone al imputado acerca de su derecho a rendir declaración en el presente acto, dando lectura al artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impone de sus garantías constitucionales, contempladas en los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49, ordinal (sic) 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente fue impuesto de las Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, El Principio de Oportunidad que es a requerimiento del Ministerio Público, Del Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso. Del mismo modo, se le impone del Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndolo así del precepto constitucional cediéndole el derecho de palabra al ciudadano K.M.L.A., titular de la cédula de Identidad N° 23.597.628, quien manifestó lo siguiente: “No deseo declarar, me acojo al precepto Constitucional, es todo”. Acto seguido, la Juez impone al imputado acerca de su derecho a rendir declaración en el presente acto, dando lectura al artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se impone de sus garantías constitucionales, contempladas en los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49, ordinal (sic) 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente fue impuesto de las Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, El Principio de Oportunidad que es a requerimiento del Ministerio Público, Del Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso. Del mismo modo, se le impone del Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndolo así del precepto constitucional cediéndole el derecho de palabra al ciudadano E.A.B.G., titular de la cédula de Identidad N° 18.755.185, quien manifestó lo siguiente: “No deseo declarar, me acojo al precepto Constitucional, es todo”…En este estado, el ciudadano ABG. ELFFY YAURIT VINCENTI A., JUEZ QUINTO de Control, pasa a decidir y expone: Este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, oídas como han sido todas y cada una de las partes en la presente causa, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como por la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem. TERCERO: Vista la aprehensión de los ciudadanos imputados este tribunal hace la siguiente consideración entorno a la misma ya que, los hoy imputados, fueron debidamente impuesto de sus derechos, igualmente de conformidad con la sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada por esa Sala en la sentencia Nº 521, de fecha 12-05-2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan por el dictamen judicial del Juez de Control y con las sentencias Nº 2176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J. García García y Nº 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, emanada de la Sala de Casación Penal, donde se establece que el Tribunal de Control puede decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia, ni orden judicial en una causa penal. En tal sentido, SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos K.M.L.A., titular de la cédula de Identidad N° 23.597.628 y E.A.B.G., titular de la cédula de Identidad N° 18.755.185, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el presente caso, si bien es cierto, la aprehensión de los hoy imputados no se produjo de manera flagrante en la comisión del delito, así como tampoco obedeció al cumplimiento de una orden judicial de aprehensión, no es menos cierto que, del contenido de las actas se desprenden elementos de convicción suficientes para estimar su participación en el delito que hoy le es atribuido, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública y privada, en cuanto a que sea decretada una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido, toda vez que para quien aquí decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad; asi (sic) mismo se declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido de decretar la nulidad de la aprehensión, por las razones ya descritas. CUARTO: Se designa como centro de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela, (PGV), San Juan de los Morros, estado Guárico. QUINTO: Se acuerda la solicitud presentada por la defensa y el Ministerio Público, en cuanto a la expedición de copias. La presente acta será debidamente fundamentada por auto separado, quedan notificados conforme lo establece el artículo 159 ejusdem. Se declara concluida la presente audiencia siendo las 5:00 horas de la tarde. Terminó, se leyó y firman conformes…” Cursante a los folios 68 al 74 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado a los escritos de apelación interpuestos, queda expresamente evidenciado que la argumentación de las Defensas para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de sus defendidos en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, toda vez que no existen señalamientos directos en contra de los mismos; además alegan que la detención no fue efectuada en forma flagrante o bajo una orden de aprehensión, por lo que el Juzgado A quo no podía aplicar la sentencia 526; que existen discordancias en las declaraciones del testigo 1, razones por las cuales solicitan se les otorgue a sus defendidos la l.s.r. o en su defecto le imponga una MEDIDA MENOS GRAVOSA, cualquiera de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - TRANSCRIPCIÒN DE NOVEDAD de fecha 05 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios, del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde se deja constancia de la recepción de llamada telefónica, mediante el cual informan que en el sector Montesano, V.d.V., vía Pública, parroquia C.S., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino. Cursante al folio 01 del expediente original.

2. -ACTA POLICIAL de fecha 05 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios del Eje de Homicidios Vargas, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde se deja constancia que funcionarios se trasladaron al sector Montesano, V.d.V., vía Pública, parroquia C.S. y hallaron el Cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, quedando identificada como: YORGENIS A.C.. Cursante a los folios 02 al 04 del expediente original.

3. -INSPECCION TECNICA Y MONTAJE FOTOGRAFICO de fecha 05 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios del Eje de Homicidios Vargas, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde se deja constancia de la inspección realizada en el lugar de los hechos. Cursante a los folios 05 al 10 del expediente original.

4. - INSPECCIÒN TECNICA Y MONTAJE FOTOGRAFICO de fecha 05 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios del Eje de Homicidios Vargas, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde se deja constancia de la inspección realizada al cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, que presento en su examen externo: 02 heridas de forma irregular en la región temporal derecha, 01 herida de forma circular en la región hipocóndrica, 01 herida circular en la región externa del muslo derecho, 01 herida de forma circular en la región interna del muslo izquierdo, 01 herida de forma irregular en la región externa del muslo izquierdo, 01 herida de forma circular en la región palmar dedos de la mano derecha, una herida de forma irregular en la región palmar de la mano derecha, una herida de forma irregular en la región dorsal de la mano derecha. Cursante a los folios 11 al 22 del expediente original.

5. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de octubre de 2013, rendida por una persona identificada como Testigo I, hermano del occiso, ante funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas. Cursante a los folios 28 y 29 del expediente original.

6. -PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 31 de octubre de 2013, suscrita por el Médico Anatomopatólogo J.L.S., realizado al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YORGENIS A.C.F., donde arrojo las siguientes conclusiones: Shock hipovolémico, hemorragia interna, perforación de lóbulo superior pulmón izquierdo, base del ventrículo izquierdo, hemotórax bilateral más de 3 litros, herida por arma de fuego que perfora en su trayecto lóbulo hepático derecho, hemoperitoneo 1,5 litros debido a herida por arma de fuego en abdomen. Cursante al folio 32 del expediente original.

7. - ACTA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER de fecha 31 de octubre de 2013, suscrita por el Médico E.M., realizada al Cadáver de YORGENIS A.C.F., donde arrojo lo siguiente: SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA DEBIDO A HERIDAS POR ARMAS DE FUEGO AL ABDOMEN Y TORAX. Cursante al folio 33 del expediente original.

8. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de agosto de 2015, rendida por el ciudadano F.A. ante funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas. Cursante a los folios 34 al 35 del expediente original.

9. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano J.B. ante funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas. Cursante a los folios 36 al 37.

10. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano G.P. ante funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas. Cursante a los folios 38 y 39 del expediente original.

11. - ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 28 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde funcionarios se trasladaron al Reten Policial de Macuto, con el fin de indagar sobre la aprehensión del ciudadano L.A.K.M.. Cursante al folio 42 del expediente original.

12. -ACTA POLICIAL de fecha 15 de febrero de 2014, suscrita por funcionarios de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano L.A.K.M., quien al momento de la detección portaba arma un arma de fuego tipo revolver, con su respetivo registro de cadena de custodia. Cursante a los 44 al 46 del expediente original.

13. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 28 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde dejan constancia que se verifico ante el Sistema de Información e Investigación Policial (S.I.I.POL), a los ciudadanos 1.- L.A.K. MANUE., 2.- E.A.B.G., arrojando que el último ciudadano presenta registro policial por el delito de Hurto Genérico. Cursante a los folios 47 y 48 del expediente original.

14. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 14 de diciembre de 2015, suscrita por funcionarios del Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde se deja constancia que funcionarios se encontraban en las adyacencias del Sector Montesano, V.d.V., Parroquia C.S., estado Vargas y fueron abordados por familiares del hoy occiso: YORGENIS CASTILLOS FLORES, quienes les manifestaron que los sujetos apodados “El Fresa y El Ende”, se encontraban adyacente a la comisión, por lo que los funcionarios procedieron abordar los sujetos, dándole la voz de alto, por lo que los mismos hicieron caso omiso, acelerando el paso, por lo que mediante el uso de la fuerza, lograron neutralizarlos, efectuando la respectiva revisión corporal, no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente procedieron a solicitarle sus documentos de identificación, donde quedaron identificados como: K.M.L.A. y E.A.B.G.. Cursante a los folios 55 y 56 del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se evidencia en el Acta Policial que en fecha 14 de diciembre de 2015, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban en las adyacencias del Sector Montesano, Barrio V.d.V., Parroquia C.S. del estado Vargas, cuando fueron abordados por unas personas que les manifestaron que unos sujetos que se encontraban en las adyacencias, conocidos en el lugar como “El Fresa” y “El Ende” habían ocasionado la muerte del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YORGENIS C.F., por lo que los funcionarios actuantes procedieron a abordar a los ciudadanos y retenerlos preventivamente, quedando identificados como K.M.L. y E.A.B.G., procediendo a trasladarlos a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para verificar su presunta participación en los hechos denunciados, arrojando que los mismos están incursos en un hecho ocurrido en fecha 05 de octubre de 2013, fecha en la cual la víctima, se encontraba sentado en unas escaleras ubicadas en el sector V.d.V., Parroquia C.S., cuando el ciudadano K.M.L., le propinó varios disparos, ocasionando su muerte; siendo que los deponentes en la presente investigación manifestaron que E.B. fue quien le avisó a Kevin que el hoy difunto se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, circunstancias que se encuentran corroborados con las deposiciones de los ciudadanos Jusber C.F., A.F., J.B., G.P., testigos presenciales y referenciales del hecho, quienes son contestes en afirmar que vieron al procesado K.L. cuando le efectuó varios disparos a la víctima, ocasionándole la muerte; así también el ciudadano J.B., informó a la comisión policial que el imputado de autos, tenía problemas con la víctima y lo había amenazado de muerte; todo lo cual permite en esta etapa procesal considerar que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, así como fundados elementos para presumir que el imputado K.M.L. es autor en el precitado ilícito y conforme a lo narrado por los deponentes el ciudadano E.A.B.G., es CÓMPLICE NO NECESARIO, desechando lo alegado por las Defensas sobre la falta de elementos de convicción y la ausencia de dolo en cuanto al segundo de los mencionados.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que solo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados K.M.L.A. y E.A.B.G., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Leunis José Henríquez Romero. Y así se decide.

En cuanto al alegato de la Defensa sobre la fecha de ocurrencia de los hechos dada por el testigo presencial y las contradicciones del testigo 1, esta Alzada advierte que este alegato es una cuestión de fondo, lo cual de llegarse el caso, debe ser dilucidado en el juicio oral y público, razón por la que se desechan los alegatos de la defensa.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados K.M.L.A., identificado con la cédula N° V-23.597.628 y E.A.B.G., titular de la cédula de identidad Nº V.-18.755.185, al primero como AUTOR y al segundo de los nombrados como COMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 84 numeral 3 ejusdem respectivamente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Yorgenis A.C.F..

Se declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas Defensas.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

J.V.M.

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

A.N.V.R.M.G.

EL SECRETARIO,

G.C.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO,

G.C.

WP02-R-2016-000010

RMG/s.b.-