Decisión nº PJ0152009000147 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000274

Asunto principal VP01-L-2008-001168

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana M.E.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.885.866, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, representada judicialmente por los abogados D.B., R.G. y C.A., en contra de REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE C.A., inscrita ante el registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 15 de agosto de 1996, bajo el Tomo 60-A, No49, representada judicialmente por los abogados Longi Ochoa, C.P., C.R. y E.N., pretensión que fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 29 de junio de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y habiendo el Tribunal dictado su fallo en forma oral el 06 de julio de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   Alegatos de la parte actora

   Que en fecha 01 de octubre de 2003, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados de naturaleza laboral para la sociedad mercantil REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE, C.A. (REDISOCA), desempeñando el cargo de Representante de Ventas, consistiendo el mismo, en la venta de todos los productos de consumo masivo que distribuye la empresa en virtud de la naturaleza de su labor y de su objeto social, y todas las actividades administrativas que por instrucciones imperativas de la empresa debía cumplir diariamente, recibiendo por consiguiente una remuneración basada en el pago de unas comisiones por esas ventas efectuadas en porcentajes variables, de igual manera estipuladas por la empleadora.

   Que dicha labor la realizaba en horas o jornadas exclusivamente diurnas en un horario comprendido de 7:30 a.m. a 5:30 p.m., debiéndose reportar en las instalaciones de la empresa a diario.

   Que la prestación del servicio culminó el 19 de marzo de 2008, cuando se vio en la imperiosa necesidad de renunciar al cargo que venía desempeñando en virtud de que la empresa se negó a cumplirle con el respectivo pago de los días domingos y feriados, laborando el preaviso hasta el día 19 de abril de 2008, cumpliendo de esta manera con una prestación de servicio de 4 años, 6 meses y 18 días.

   Que devengó como último salario normal la cantidad de 1 mil 938 bolívares fuertes con 59 céntimos, por cuanto su remuneración dependía de dos formas de pago: la primera por la cantidad de comisiones generadas por las ventas efectuadas y en virtud del porcentaje atribuido por la empresa, y la segunda: por el pago mensual y consecuente del salario que variaba según esas mismas comisiones y que la empresa le hacía firmar a todo su personal en forma separada de las comisiones con discriminación de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades; cuestión que cambió en forma rotunda cuando un grupo de vendedores se acercaron a reclamar que dichos conceptos no se cancelaban mensualmente sino al término de la relación de trabajo, o bien cuando cada trabajador se hiciera acreedor de los mismos.

   Alega que durante toda la relación laboral no le fue otorgado el beneficio de la cesta tickets, cuando su salario normal no excedía los tres (3) salarios mínimos.

   En virtud de lo anterior, reclama los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, utilidades no canceladas, domingos y feriados no cancelados y cesta tickets, todo lo cual hace un total de 57 mil 188 bolívares fuertes con 11 céntimos, menos la cantidad recibida de 8 mil 563 bolívares fuertes con 68 céntimos por concepto de prestaciones sociales, arroja un quantum final de 48 mil 624 bolívares fuertes con 43 céntimos.

   Alegatos de la parte demandada

   Admite como hecho cierto que la demandante comenzó a prestar servicios en fecha 01 de octubre de 2003, desempeñando el cargo de Representante de Ventas, ejerciendo funciones de venta de productos de consumo masivo, recibiendo una remuneración basada en el pago de comisiones por ventas efectuadas en porcentajes variables.

   Que es cierto que dichas labores fueron ejecutadas por orden de la gerencia, laborando cinco (5) días a la semana.

   Es cierto que dichas labores la realizaba en un horario comprendido entre las 7:30 a.m. y las 5:30 p.m. de lunes a viernes de cada semana.

   Es cierto que la relación laboral finalizó por renuncia voluntaria de la demandante en fecha 19 de marzo de 2008, al igual que la vigencia de dicha relación laboral fue por un lapso de 4 años, 6 meses y 18 días.

   Niega, rechaza y contradice que la demandante haya prestado servicios de carácter laboral para su representada durante los días domingos y feriados al igual que niegan que la misma tenga derecho a percibir cancelación alguna por dichos días.

   Niega, rechaza y contradice que su representada le haya considerado cancelar o hecho cancelación alguna por días domingos y feriados durante el disfrute de sus vacaciones.

   Niega, rechaza y contradice el motivo de la renuncia presentada por la demandante haya sido motivada a una supuesta y negada falta de cancelación de los días domingos y feriados, toda vez que nunca la misma hizo reclamación alguna por dichos conceptos mientras estuvo vigente la relación laboral.

   Niega, rechaza y contradice, que la demandante haya recibido una remuneración que consistiera en dos formas de pagos que a su vez consistiesen en: una remuneración por concepto de comisiones por ventas efectuadas, y otra, en la cancelación mensual y consecuente de un supuesto y negado salario, que variaba según las mismas comisiones, así como, que supuestamente su representada le hacía firmar tanto a ella como a todo el personal, un recibo donde se discriminaba la antigüedad, vacaciones y utilidades.

   Niega, rechaza y contradice que la demandante sea beneficiara del cesta tickets, toda vez que su salario mensual excedía los límites establecidos en la Ley de Alimentación para hacerse acreedora de dicho beneficio, tal como quedará demostrado con las pruebas aportadas al proceso.

   Niega, rechaza y contradice todas y cada una de las conformaciones salariales utilizadas por la trabajadora para el cálculo del salario integral, desde el mes de febrero del año 2004 hasta el mes de abril de año 2008.

   Niega, rechaza y contradice que la trabajadora tenga derecho a cobrar los conceptos de antigüedad legal, adicional, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días domingos y feriados que reclama.

   Niega, rechaza y contradice que la demandante sea beneficiara o tenga derecho a cobrar la cantidad de 48 mil 624 bolívares fuertes con 43 céntimos, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

2. DE LA SENTENCIA APELADA

   Y DEL RECURSO DE APELACIÓN.

   En fecha 07 de mayo de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maraacibo, publicó fallo en cuya parte dispositiva declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta, no procediendo la condena en costas en virtud de la parcialidad de la decisión.

   Fundamentó el a-quo su decisión en lo siguiente:

   “En el presente caso quedó reconocido que la ciudadana M.M., comenzó a laborar para la empresa REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE, C.A. (REDISOCA) como Representante de Ventas desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 19 de marzo de 2008, y que la culminación de la relación laboral se verificó por de renuncia que de manera voluntaria la parte actora presentó a la empresa el 04 de marzo de 2008, y esto último también se evidencia de carta de renuncia la cual riela al folio 46.

   De igual forma, constituye un hecho admitido por las partes intervinientes la modalidad de pago por comisiones generadas por las ventas y las cobranzas, las cuales se recibían de manera mensual; y que desde el inicio de la relación laboral, la actora percibía de acuerdo a las comisiones generadas un cálculo prorrateado mensual de los beneficios de antigüedad, de vacaciones y de las utilidades, situación que se mantuvo hasta el mes de octubre de 2007, según se evidencia de los recibos de pagos consignados.

   Ahora bien, el hecho controvertido se circunscribe en determinar lo alegado por la actora en relación a la conformación del salario, y los pagos realizados por antigüedad, vacaciones y utilidades, que bajo la modalidad mensual prorrateada fue cancelada.

   (…) De tal forma que en el presente caso, si bien los adelantos de prestación de antigüedad deben estar fundamentados en la formas legales establecidas en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se evidencia de las pruebas que esos pagos mensuales realizados con relación a la antigüedad estuvieron bajo ese derecho de anticipo que establece la norma in comento; sin embargo quedó admitido y de igual forma fue recibido por la actora, correspondiente pago mensual de la antigüedad, que de las pruebas se evidencia se cancelaba de manera separadas a las comisiones generadas, vale decir, por concepto separado discriminado de manera detallada como se evidencia de los recibos consignados, no incluidos en las comisiones por ventas y cobranzas.

   Por lo que, es de aclarar por este Juzgador que los anticipos de prestaciones sociales deben estar sustentados conforme a la regulación expresa de la norma bajo análisis, vale decir, conforme lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que lo que se pretende es proteger ese derecho inherente de todo trabajador que ha ganado por la antigüedad en la prestación de sus servicios y partiendo de la c.d.E. venezolano como democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que lo preceptúa como garante de las prestaciones esenciales para lograr la procura de existencia y el bienestar general de todos los ciudadanos, una vez finalizada la relación laboral.

   Sin embargo conviene precisar, que lo recibido por la actora de manera mensual por antigüedad desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de octubre de 2007, no puede ser conformante del salario, y más aún si quedó admitido que de manera voluntaria la parte actora recibió conforme los mencionados conceptos, en consecuencia si el Derecho del Trabajo es una rama del Derecho Social, es lógico concluir que el Derecho Procesal del Trabajo también se rige por los postulados y principios de esta rama del derecho que trata de minimizar las desigualdades legales para obtener un equilibrio procesal cuyo cometido es alcanzar la aplicación de la justicia social en su más noble cometido: La equidad. Y conforme a este principio, los montos otorgados a la actora se tomarán en cuenta, como anticipo de la prestación de antigüedad generada, los cuales este Sentenciador determinará su monto en la parte in fine del presente fallo, y más allá del no cumplimiento del patrono de las normas de orden público, que en todo caso lo podrían hacer responsable de sanciones administrativas, y que en todo caso corresponde al órgano administrativo del trabajo, y no a la jurisdicción. Así se establece.-

   Del estudio de todos los medios probatorios, corresponde a este Sentenciador determinar la procedencia o no de los conceptos peticionados:

   Inicio de la relación laboral: 01 de octubre de 2003.

   Finalización de la relación laboral: 19 de marzo de 2008.

   Duración de la relación de trabajo: Cuatro (4) años, seis (6) meses y 18 días.

   En cuanto al salario quedó demostrado que desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de octubre del año 2007, el salario era variable constituido por comisión (porcentaje por las ventas y cobranzas generadas por cada mes), y luego a partir del mes de noviembre del año 2007 y diciembre de 2007, fue mixto es decir una asignación fija de Bs. F. 650,00 más las comisiones generadas.

   En este sentido, este Sentenciador observa que cuenta con los medios probatorios; vale decir, todos los recibos de pagos a los fines de determinar con exactitud el salario devengado por toda la relación laboral.

   1. Antigüedad Legal y Adicional:

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

      (…) Se evidencia de la liquidación la cual riela al folio 47, que la parte demandada le canceló a la actora la cantidad de 282 días, en demasía a lo generado mes a mes durante toda la relación laboral. Asimismo se evidencia de la documental la cual riela al folio 48, que los respectivos pagos por concepto de anticipo de antigüedad recibidos por la actora fueron debidamente detallado los meses, los cuales resultó coincidir con los recibos promovidos por la parte actora, y que arrojó la suma total de Bs. F. 7.366,80. Por lo que la liquidación final cancelada a la trabajadora por concepto de antigüedad se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia nada adeuda la sociedad mercantil REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE, C.A. (REDISOCA), por este concepto. Así se decide.-

      Aquí es oportuno dejar sentado que conforme a la doctrina expuesta en forma diuturna por la Sala Social de nuestro alto Tribunal de Justicia, los conceptos laborales pagados en excesos por las patronales no pueden ser compensados con los otros conceptos, de allí que la suma pagada en demasía se entiende liquidada y bien pagado por cada concepto, y consecuencialmente no compensable con otro; y así se establece.

   2. Vacaciones y bono vacacional vencidos y no cancelados de los años 2003, 2004, 2005, y 2006:

      Al respecto observa este Sentenciador, que de los recibos de pagos en los que se discriminaba de forma precisa que mes a mes le pagaron de manera prorrateada las vacaciones y bono vacacional desde el año 2003 al año 2006, peticionado por la actora. Asimismo, se evidencia de la documental la cual riela al folio 240 y 241, que los restantes días por diferencia en relación bono vacacional y vacaciones fueron debidamente cancelados, en consecuencia nada adeuda la sociedad mercantil REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE, C.A. (REDISOCA), por este concepto. Así se decide.-

   3. Vacaciones, utilidades y bono Vacacional Fraccionados del año 2008:

      De una revisión exhaustiva de las pruebas, se evidencia que la parte demandada no le canceló a la actora lo correspondiente a estos conceptos, por ende le corresponde a este Sentenciador determinar su monto:

      Vacaciones fraccionadas: Para el año 2008 le correspondía 19 días, y por la fracción de los 6 meses (regla de tres: si por los 12 meses son 19 días por los 6 meses= 9.5 días). Ahora bien multiplicado por el último salario a saber: Bs.F. 1.141,27 (Salario Diario Bs. F. 38,042) arroja la suma total de Bs. F 361,40.

      Bono Vacacional fraccionado: Para el año 2008 le correspondía 11 días, y por la fracción de los 6 meses (regla de tres: si por los 12 meses son 11 días por los 6 meses= 5.5 días). Ahora bien multiplicado por el último salario a saber: Bs.F. 1.141,27 (Salario Diario Bs. F. 38,042) arroja la suma total de Bs. F 209,23.

      Utilidades fraccionadas: Para el año 2008 le correspondía 45 días, y por la fracción de los 6 meses (regla de tres: si por los 12 meses son 11 días por los 6 meses= 22.5 días). Ahora bien multiplicado por el último salario a saber: Bs.F. 1.141,27 (Salario Diario Bs. F. 38,042) arroja la suma total de Bs. F 855.84.

      Por lo que por la suma total le corresponde: Bs. F. 1.426,47

   4. Utilidades de los años 2003, 2004, 2005 y 2006:

      Según la defensa de la parte demandada la reclamación de las utilidades o participación de los beneficios con excepción de las fraccionadas del año 2008, se encuentra prescritas de conformidad con el artículo 111 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En este sentido, conviene indicar lo establecido en el artículo 111 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 111.- Prescripción (Participación en las utilidades):

      El lapso de prescripción de la acción para reclamar la diferencia que corresponda al trabajador o trabajadora en razón del ajuste que deba hacerse en la base de cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones por la incidencia que en ellos tenga su participación en las utilidades de la empresa, no liquidados para el momento de terminación de la relación de trabajo, comenzará a correr a partir de la determinación de dicha participación.

      Asimismo, el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

      Artículo 180: La cantidad que corresponda a cada trabajador deberá pagársele dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa

      Ahora bien, examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, siendo que la reclamación de la accionante versa sobre utilidades causadas las cuales a su decir no le fueron canceladas por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente y no sobre la diferencia que corresponda al trabajador o trabajadora en razón del ajuste que deba hacerse en la base de cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones por la incidencia que en ellos tenga su participación en las utilidades de la empresa, no liquidados para el momento de terminación de la relación de trabajo, resulta claro, que en el caso de autos, el lapso de prescripción para reclamar el cumplimiento de tal obligación comenzó a correr a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (19 de marzo de 2008), no encontrándose Prescrita la Acción para reclamar las utilidades, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

      En tal sentido, observa este Sentenciador, que las utilidades reclamadas de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, se encuentran debidamente canceladas, conforme a los recibos de pagos que rielan al expediente, en consecuencia la sociedad mercantil demandada, nada adeuda en relación a este concepto. Así se decide.-

   5. Domingos y días feriados no cancelados:

      Al respecto, la parte demandante reclama el pago de los días domingos y feriados que a su decir fueron trabajados y no cancelados. Por su parte la demandada indicó en la contestación de la demanda que la trabajadora nunca trabajó en dicha jornada para hacerse acreedora del mencionado beneficio.

      Bajo esta perspectiva no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiera rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales y también los llamados hechos negativos absolutos que son de difícil comprobación para quien los niega, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

      (…) Así pues una vez revisadas las pruebas promovidas por la parte demandante es necesario señalar que ésta no logró demostrar que efectivamente laboró los días domingos y días feriados que señala en su libelo de demanda, en consecuencia este Sentenciador debe declarar improcedente la petición en referencia. Así se decide.-

   6. Beneficio de alimentación (Cesta- Tickets):

      Al respecto la parte demandante reclama este concepto correspondiente a los meses de julio 2005, enero 2006, enero- julio-agosto- septiembre y diciembre del año 2007, enero, marzo y abril del año 2008 por la cantidad de Bs F. 2.277,00, discriminado por cada mes de la siguiente manera:

      AÑO MES Nº de JORNADA valor U.T. 0,25% SUB TOTAL

      2005 JULIO 22 11, 50

      2006 ENERO 21 11, 50

      2007 ENERO 21 11, 50

      2007 JULIO 22 11, 50

      2007 AGOSTO 22 11, 50

      2007 SEPTIEMBRE 21 11, 50

      2007 DICIEMBRE 15 11, 50

      2008 ENERO 21 11, 50

      2008 MARZO 20 11, 50

      2008 ABRIL 13 11, 50

      Indicando en el libelo de la demanda como total adeudado por concepto de cesta ticket la cantidad de Bs. F. 2.277,00, que resulta de 198 días laborados multiplicados por el 0,25 % de la Unidad Tributaria a saber 11,50.

      Ahora bien, la parte demandada no demostró los hechos afirmados por la misma en relación con el pago de este beneficio, según a su decir la empresa tenía menos de 20 trabajadores y se encontraba eximida de dar cumplimiento a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en consecuencia dado que no quedó demostrado que la demandada contara con menos de 20 trabajadores, la petición en referencia se encuentra ajustada a derecho.

      En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada al demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un sólo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la parte demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días no laborales establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, desde el periodo indicado por la actora en el libelo vale decir desde el mes de julio 2005 hasta abril de 2008. Así se decide.-

      De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, con excepción de lo que resulte por Ley Programa de Alimentación, arroja la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.426.47), que corresponde a la ciudadana M.M., por los conceptos declarados procedentes.

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

      Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 19 de marzo de 2008, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

      En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria en relación con los conceptos procedentes, los mismos se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 04/06/2008 (folios 22 y 23); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

      De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

      En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Procedente la demanda incoada por la ciudadana M.M., en contra de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

      Contra la decisión antes transcrita parcialmente, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

      Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

      La Sala de Casación Social, ha señalado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

      La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

      En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, y el apelante en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

      En atención a lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal que la parte demandante recurrente señaló que los conceptos prestacionales no pueden ser cancelados mensualmente en forma de paquetes, y al efecto citó una sentencia de fecha 10 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social. Aduce que la empresa le cancelaba el salario por comisiones de ventas y cobranzas, pero adicionalmente se le cancelaba la antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades en los recibos. El Juez tomó en cuenta estos conceptos pagados en los recibos y dijo que la actora los había aceptado en forma voluntaria, con lo que no está de acuerdo. Señaló que a la actora se le adelantó más del 75% de sus prestaciones, lo cual está prohibido según la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, las vacaciones las consideró pagadas. El Juez dijo que la actora había laborado los domingos y feriados, y no es cierto que se estuvieran reclamando e esa forma, ya que lo que se alega es que éstos conceptos nunca fueron cancelados en base a las comisiones devengadas, pero sí se incluyeron en el pago de las vacaciones. Señala que el a-quo en su decisión señaló que si le correspondía el pago de los cesta tickets, pero en la condenatoria no los ordena a pagar. Por último manifestó que lo que se canceló en los recibos de pago por concepto de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional es salario, y así debe ser declarado.

      La representación judicial de la demandada solicitó únicamente que se ratificara la sentencia apelada.

3. DE LA DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Y DE LA CARGA PROBATORIA

   Ahora bien, teniendo en cuenta la forma como la demandada dio contestación a la demanda, los términos en que fue proferida la sentencia de primera instancia y los dichos de la apelación de la parte actora, los puntos controvertidos en esta causa son los siguientes:

   1. - La procedencia de los domingos y feriados reclamados en base a las comisiones devengadas.

   2. - Si la antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades incluidas en los recibos de pago forman parte del salario o no.

   3. - Si lo ordenado a cancelar por concepto de beneficio de alimentación o cesta ticket fue incluido en la condenatoria o no.

   Habiendo admitido la existencia de la relación de trabajo, la carga probatoria corresponde a la demandada, quien deberá demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados a la parte demandada, en virtud de que la misma reconoció en su contestación que el salario de la actora estaba conformado por comisiones.

4. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

      DOCUMENTAL

   1. - Del folio 142 al 237 consignó originales de recibos de pago de la actora, firmados por ella, los cuales no fueron atacados por la demandada, y de los mismos se evidencia que el salario devengado por la demandante estaba conformado por comisiones calculadas por porcentajes de 0.60%, 0.40% y 0.20%; asimismo, se evidencian asignaciones mensuales con relación a la antigüedad de 5 días, utilidades 3.75 días, vacaciones 1.25 días, y bono vacacional 0.58 días, las cuales se venían cancelando de manera mensual.

   2. - En el folio 238 consignó original de liquidación de trabajo, la cual fue reconocida por la parte demandada, y de la misma se evidencia que la actora ciudadana M.M., ingresó a trabajar el 01 de octubre de 2003 hasta el 19 de marzo de 2008 cuando renunció, desempeñando el cargo de vendedora, y que consta finiquito de fecha 16 de abril de 2008 por prestaciones sociales e intereses por la cantidad de Bs. F 16.580,49, en la cual se le realizaron deducciones referente a 15 días de preaviso de Bs. F. 325,00, anticipo de prestaciones de Bs. F 7.366,80, y préstamo de Bs. F 325,01, recibiendo la suma total de Bs. F 8.563,68.

   3. - En los folios del 239 y 241 consignó originales de recibo de pago de las utilidades del año 2007, de los días faltantes de bono vacacional del año 2003 al 2006, y de las vacaciones y el bono vacacional del año 2007; las cuales no fueron atacadas por la demandada y se les otorga valor probatorio en virtud de demostrar el pago de los referidos conceptos.

      TESTIMONIALES

      Promovió las testimoniales siguientes:

      El ciudadano J.G. señaló que conoce a la actora, y le consta que ésta trabajó para REDISOCA, porque él también fue representante de ventas y la vio uniformada, y como vendedores coinciden en muchos sitios. Asimismo, afirmó que trabajó para la empresa demandada, de igual forma era vendedor, ganaba comisiones por ventas y cobranzas, le pagaban domingos y días feriados, asignación por vehículo, nunca tuvo problemas con la forma de pago de REDISOCA; señaló que él recomendó a la actora para trabajar en la empresa demandada, tiene 12 años conociendo a la actora.

      El ciudadano A.C. señaló que conoce a la actora porque ambos trabajaron en REDISOCA, y eran de igual forma distribuidores de productos, y le cancelaban una comisión por venta y cobranza, además asignación de vehículo, y las prestaciones sociales devengadas mes a mes. Afirmó que los trabajadores hicieron un reclamo colectivo con respecto a esta forma de determinar el salario y por el pago de los días domingos y días feriados, y cuando él entró a la empresa ya existía esta política de pagar mes a mes las prestaciones sociales y estuvo de acuerdo con esa forma de pago; señaló que se retiró voluntariamente de la empresa demandada y nunca le cancelaron cesta ticket, no recuerda cuantos trabajadores habían en la empresa.

      Esta Alzada observa que las testimoniales antes señaladas están contestes entre sí, sin embargo, de las mismas no se desprende elemento alguno que ayude a dilucidar los hechos controvertidos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   2. Pruebas de la parte demandada

      DOCUMENTAL

   1. - En el folio 46 consignó copia simple de carta de renuncia de la actora, de fecha 04 de marzo de 2008, la cual fue impugnada por la parte actora por ser consignada en copia simple, presentando la demandada el original en el mismo acto; otorgándosele valor probatorio por demostrar que la demandada debía cumplir un preaviso de 15 días hasta el 25 de marzo de 2008, por lo que se tomará en cuenta a los efectos de establecer la fecha de terminación de la relación de trabajo.

   2. - En el folio 47 y 48 consignó copia simple de liquidación de prestaciones sociales de la actora y forma de cálculo de la antigüedad cancelada, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   3. - Del folio 49 al 134 consignó copias simples de recibos de pago de la actora, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada.

      TESTIMONIALES

      Promovió las testimoniales de los ciudadanos F.B., L.C. e I.Y., de los cuales fueron evacuados los siguientes:

      El ciudadano F.B. manifestó que conoce a la actora porque fueron compañeros de trabajo en la empresa REDISOCA, y la actora renunció a su puesto de trabajo porque se iba a otra empresa, que no cumplió el preaviso y le consta porque cuando renunció inmediatamente se fue de la empresa. Señaló que todos disfrutaban de las vacaciones en los diciembres de cada año, y la modalidad de pago consistía en que al inicio se cancelaba una comisión por venta y aparte se cancelaba el bono vacacional, las vacaciones y utilidades, luego en octubre del año 2007 pidieron a la empresa un sueldo fijo más las comisiones por ventas y cobranzas, que nunca hubo conflicto por eso ya que era voluntad de los trabajadores esa forma de pago. Señaló que la empresa contaba con 18 o 19 trabajadores.

      La ciudadana Y.Y. manifestó que conoce a la actora por relaciones netamente laborales con la empresa REDISOCA, y la actora se desempeñaba como representante de ventas desde octubre 2003 hasta marzo 2008 porque se retiró de la empresa, que todos disfrutaban de las vacaciones colectivas y eran en diciembre. Afirmó que inicialmente la remuneración eran comisiones por ventas, y los trabajadores de la empresa solicitaron que mensualmente le cancelaran las utilidades, las vacaciones y el bono vacacional para tener una mejor remuneración, y esto fue hasta octubre de 2007, hasta que ellos solicitaron nuevamente que se les pagara un sueldo mensual fijo y comisiones aparte. Que nunca hubo un conflicto por esa modalidad de pago y en la empresa laboran alrededor de 19 empleados. Que le constan sus dichos por cuanto trabaja en el departamento de administración desde el año 1996.

      Las testimoniales antes señaladas demuestran que los trabajadores de la demandada estaban de acuerdo con la modalidad de pago de su salario y de la fracción que se le otorgaba mensualmente por concepto de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, por lo que se les otorga valor probatorio.

      INSPECCIÓN JUDICIAL

      Promovió inspección judicial en la empresa, la cual fue expresamente negada por el Juzgado a-quo en el auto de admisión de pruebas, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

      PRUEBAS PRACTICADAS DE OFICIO

      El Juzgado a-quo tomó la declaración de parte de la actora, ciudadana M.M., quién manifestó que comenzó a trabajar desde el 19 de marzo de 2008 en la empresa, y por el preaviso trabajó 15 días más, no recuerda hasta que día trabajó. Ganaba por comisiones por venta por cobranza y se le liquidaba mensualmente; aduce que no los engañaron, estaban conscientes de esa circunstancia, y aceptaban sus prestaciones todos los meses, que en el año 2007 sus sueldos fueron 2 veces modificados, los primeros 6 meses del mes de octubre se le modificaron las comisiones, posteriormente le pidieron una reunión al dueño de la empresa el señor N.P., para manifestarle que él debía un dinero que jamás se le había cancelado por concepto de domingos y feriados, y que él les dijo que no se los iba a cancelar. Posteriormente se volvieron a reunir y le dijeron que se habían asesorado con un abogado y que si les correspondía el pago de los domingos y feriados y que querían llegar a un arreglo con la empresa; en octubre de 2007, luego de una reunión cambiaron la modalidad y decidieron pagarles sueldo básico y no pagar nada de adelantos de prestaciones, pagarles las vacaciones como era y todos los demás conceptos, asimismo en diciembre les pagaron los conceptos como eran, sin embargo, estaban molestos por esa circunstancia y decidieron irse.

      Al afirmar la actora que estaban concientes de la modalidad de pago y la liquidación mensual de sus prestaciones, esta Alzada le otorga valor probatorio, tal y como lo hizo el Juzgado a-quo; en virtud de que demuestra que la actora aceptó la forma como se le estaban cancelando sus prestaciones sociales.

3. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, y delimitados los puntos controvertidos en la presente causa esta Alzada observa lo siguiente:

   En cuanto al pago de los domingos y feriados en atención a las comisiones devengadas, observa esta Alzada que no es un hecho controvertido que la actora devengaba un salario variable que dependía del porcentaje de cobranzas y ventas que realizaba, en tal sentido según lo establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debía prorratear semanalmente el salario para cancelar los días de descanso y los feriados, dejando claro esta Alzada que tal situación no obedece al hecho de que el trabajador labore o no esos días, sino a la naturaleza del salario que percibía.

   En efecto, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional convenido por las partes conforme al artículo 196 y cuando se trate de trabajadores a destajo o con una remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   Así tenemos que la actora reclama el pago de la cantidad de 15 mil 314 bolívares fuertes resultantes de multiplicar 237 domingos nunca cancelados por la empresa durante toda la relación de trabajo, así como también reclama el pago de la cantidad de 2 mil 907 bolívares fuertes con 90 céntimos, por concepto de feriados no cancelados por la empresa durante toda la relación laboral.

   Ahora bien, tratándose de una trabajadora que devengaba salarios variables y por comisión y habiendo quedado establecido por el a-quo que quedó demostrado que desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de septiembre del año 2007, el salario era variable constituido por comisión (porcentaje por las ventas y cobranzas generadas por cada mes), y luego los meses de octubre y noviembre del año 2007, fue mixto es decir una asignación fija de Bs. F. 650,00 más las comisiones generadas, se entiende que en la porción fija del salario, pagada los meses de octubre y noviembre de 2007, se encuentra incluido el pago de los días domingos y feriados, por lo cual se le deben pagar los días domingos y feriados correspondientes desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de septiembre de 2007, inclusive, y lo correspondiente a la parte variable de su salario, los meses de octubre y noviembre, y luego desde diciembre de 2007 hasta la finalización de la relación de trabajo, el 25 de marzo de 2008, en base al salario variable, pues solamente se le cancelaba comisión de lunes a viernes, observando el tribunal que la actora no reclamó en su libelo de demanda el pago de los días sábados, a pesar de que ambas partes coinciden en que laboraba cinco días a la semana.

   Al efecto es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   De lo anterior se evidencia una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado y los días feriados, no son hábiles para el trabajo. Así de esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Ahora bien, la actora en su libelo reclama todos los domingos y los feriados de la relación de trabajo y al efecto, observa el Tribunal que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres por año.

   Así, interpretando estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue, observando este Tribunal que la actora en su libelo de demanda no alegó la existencia de jornada ni de horario especial de trabajo, por lo que al ser los sábados, días hábiles para el trabajo y, en caso de haber concertado una jornada especial, se debió alegar y demostrar, lo cual no ocurrió en el caso concreto, de allí que no hay ningún pronunciamiento especial en cuanto al pago de los días sábados. Así de declara.

   No habiendo demostrado la parte demandada el pago de los domingos y feriados habidos durante la relación de trabajo, y como quedó establecido que el actor devengaba un salario variable y que fue mixto los meses de octubre y noviembre, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo al criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social, para lo cual se deberá hacer una experticia complementaria, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, que revisará las comisiones percibidas por la actora que constan en el presente expediente, para así determinar el promedio de lo percibido por comisiones durante cada mes, para luego calcular lo que corresponde a los domingos y feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo esto es desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 25 de marzo de 2008.

   Sobre este particular, debe señalar este Tribunal, que en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, No. 597, la Sala de Casación Social estableció como criterio que por razones de justicia y equidad, en referencia al salario base de cálculo de los días feriados y de descanso, que el calculo de lo que le corresponda al trabajador como remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo.

   Dicho criterio fue asumido en razón de que para ese momento (mayo de 2008), en los casos ventilados desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, la indexación sólo procedía en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, evitando así un perjuicio para el trabajador.

   Ahora bien, dicho criterio sobre la indexación y que sirvió de base para la doctrina de la Sala de Casación Social, actualmente varió en fecha 11 de noviembre de 2008, por lo que hoy en día la indexación para dichos conceptos laborales se calcula desde el momento de la notificación, por lo cual lo procedente, en criterio de este tribunal, es ordenarlos calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, tal como se establece en el presente fallo, siendo que así, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del nuevo criterio sobre indexación, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adecuado producto de la corrección.

   Ahora bien, al existir una diferencia en el salario producto de los domingos y feriados no cancelados a la actora por la empresa durante la relación de trabajo, diferencia que deberá ser determinada a través de la experticia complementaria antes ordenada, tal situación genera diferencias con respecto al salario con el cual fueron calculadas la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, las cuales son procedentes en derecho, pues obviamente se adeuda una diferencia en el pago de dichos conceptos, puesto que desde el comienzo de la relación laboral se omitió el pago de los días domingos y feriados.

   De otra parte, debe este tribunal, realizar las siguientes consideraciones en atención a los argumentos expuesto en la audiencia de apelación:

   Argumentó la representación judicial de la parte actora, que a la misma le era cancelado un salario en base a comisiones, y adicionalmente, de forma mensual, se le daba el porcentaje de lo que le correspondía por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

   La actora alega que los conceptos antes mencionados forman parte del salario, ya que los salarios paquetizados no son permitidos en nuestra Ley Orgánica del Trabajo, y aunado a ello no se puede adelantar más del 75% de lo que le correspondería al trabajador por prestaciones sociales antes de culminada la relación laboral; por lo que en consecuencia tal forma de pago era contraria a derecho.

   Ahora bien, de las testimoniales evacuadas, y muy especialmente de la declaración de parte rendida por la propia actora, se desprende que los trabajadores de la empresa estaban conscientes y de acuerdo con esa forma de pago, por lo que a pesar de que los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades no fueron solicitados bajo la forma de anticipo, los mismos fueron recibidos por la demandante de manera voluntaria, y no consta en actas ninguna reclamación hecha de su parte en contra de tal situación; por lo que los adelantos de tales conceptos se deben tener como realizados y pagados.

   En tal sentido, a la actora le fue cancelado por concepto de antigüedad la cantidad de 14 mil 923 bolívares fuertes con 33 céntimos, y de los recibos consignados se desprende que recibió por éste concepto la cantidad de 7 mil 366 bolívares fuertes con 80 céntimos, es decir, menos del 75% que prohíbe la Ley Orgánica del Trabajo otorgar como adelanto, es decir, se entiende como efectivamente pagado; dejando claro que dentro de tal pago no esta incluida la diferencia dejada de cancelar por concepto de domingos y feriados no cancelados.

   En tal sentido, a la actora por concepto antigüedad según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden los siguientes días:

   Del 01 de octubre de 2003 hasta 19 de marzo de 2008:

   Del 01/10/03 al 30/09/04: 45 días

   Del 01/10/04 al 30/09/05: 60 días más 2 días de antigüedad adicional

   Del 01/10/05 al 30/09/06: 60 días más 4 días de antigüedad adicional

   Del 01/10/06 al 30/09/07: 60 días más 6 días de antigüedad adicional

   Del 01/10/07 al 25/03/08: 25 días

   TOTAL: …………………………………………………………….262 días

   Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, que la prestación de antigüedad se liquidará mensualmente, y el salario base se calculará en la forma y términos establecidos en el artículo 108, es decir, el devengado en el mes correspondiente, y para ello se hace necesario ordenar una experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito o experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. 2º) El experto deberá calcular cinco días del salario integral respectivo, conformado por comisiones devengadas, días domingos y feriados, y parte fija del salario sólo para los meses de octubre y noviembre de 2007, así como las alícuotas correspondientes de utilidades y bono vacacional, por cada mes, a partir del tercer mes de haberse iniciado la relación de trabajo, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberán ser calculados con base al salario integral promedio del año correspondiente. 3º) El experto deberá considerar para hacer los cálculos, los recibos de pago de comisiones que constan en el expediente. 4º) Una vez obtenida la suma total según las operaciones aritméticas indicadas, deberá compensarse con la cantidad cancelada por este concepto por la empresa accionada, esto es, la cantidad de 14 mil 923 bolívares fuertes con 33 céntimos, recibida por la actora en su liquidación, para poder así establecer la diferencia de dinero adeudada por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional.

   Ahora bien, analizado lo correspondiente a la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, esta Alzada se pronunciará sobre los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, que fueron reclamados en el libelo de demanda.

   De los recibos consignados por ambas partes, se evidencia claramente el pago de los referidos conceptos hasta el año 2007, tomando solamente en consideración el pago de las comisiones devengadas en cada oportunidad, cálculo que resulta errado pues no se toma en cuenta el salario correspondiente a los días domingos y feriados, de allí que surge una diferencia a favor de la demandante debido a la inclusión de dichos domingos y feriados en la base de cálculo del salario.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Art. 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (Períodos 2003-3004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007)

   Del 01/10/03 al 30/09/04: 15 + 7 días de bono vacacional

   Del 01/10/04 al 30/09/05: 16 + 8 días de bono vacacional

   Del 01/10/05 al 30/09/06: 17 + 9 días de bono vacacional

   Del 01/10/06 al 30/09/07: 18 + 10 días de bono vacacional

   TOTAL: …………………………………………………….100 días

   UTILIDADES: La empresa cancelaba 45 días por éste concepto.

   Del 01/10/03 al 30/12/03: (3 meses) 11,25 días

   Del 01/01/04 al 30/12/04: 45 días

   Del 01/01/05 al 30/12/05: 45 días

   Del 01/01/06 al 30/12/06: 45 días

   Del 01/01/07 al 30/12/07: 45 días

   TOTAL: ……………………………………………………..191,25 días

   En consecuencia, resulta procedente la cancelación a la demandante de la diferencia que surge de haber omitido la demandada el pago de los salarios por días domingos y feriados para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo cual diferencia con respecto a las vacaciones y bono vacacional, será calculada a través de una experticia complementaria al fallo en los siguientes términos: 1º) Será realizada por el mismo perito designado para realizar las demás experticias ordenadas. 2º) El perito deberá usar como base de cálculo para las vacaciones y bono vacacional el promedio del salario normal devengado por la trabajadora en domingos y días feriados durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3º) El perito usará como base de cálculo para las utilidades, el promedio del salario normal devengado por la trabajadora en domingos y feriados, durante el año inmediatamente anterior al día en que se causó tal beneficio.

   Por cuanto no consta en actas que a la trabajadora le hubieran sido canceladas las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del período 01 de octubre de 2007 al 25 de marzo de 2008, así como las utilidades proporcionales al ejercicio económico 2008, le corresponden a la demandante por dichos conceptos:

   Vacaciones fraccionadas: Para el año 2008 le correspondían 19 días, y por la fracción de los 5 meses aplicamos la siguiente regla de tres: Si por los 12 meses son 19 días por los 5 meses, le correspondían 7,91 días.

   Bono Vacacional fraccionado: Para el año 2008 le correspondía 11 días, y por la fracción de los 5 meses, aplicamos la misma regla de tres: Si por los 12 meses son 11 días por los 5 meses, le corresponden 4,58 días.

   Utilidades proporcionales: Para el año 2008 le correspondía 45 días, y por la fracción de los 2 meses completos trabajados (Regla de tres: si por los 12 meses son 45 días por los 2 meses), le corresponden 7,5 días.

   A los efectos del cálculo de lo que corresponde a la demandante por vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades proporcionales, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por el mismo experto designado para la realización de las demás experticias, quien tomará en consideración, con respecto a las vacaciones y bono vacacional fraccionado, así como para las utilidades, como base de cálculo, el promedio del salario normal devengado por la trabajadora durante el último año laborado inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, que incluye comisiones, domingos y feriados, y la parte fija del salario (Bs.F. 650,oo) devengada en los meses de octubre y noviembre de 2008.

   Dilucidados los puntos antes señalados, esta Alzada pasa pronunciarse con respecto al beneficio de alimentación contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, el cual según el actor, si bien fue ordenado a cancelar en la sentencia, al momento de hacerse la condenatoria no se hizo pronunciamiento alguno al respecto; observando esta Alzada que en el folio 299, bajo el título PRIMERO, se ordenó el pago de la cantidad de Bs. F 1.426,47 por los conceptos declarados procedentes, más la experticia complementaria del fallo ordenada, que no es otra que la experticia para el cálculo del beneficio de alimentación, pues esta fue la única experticia ordena por el a-quo. En tan sentido tal alegato se declara improcedente.

   En consecuencia, y en virtud de los principios de autosuficiencia y exhaustividad del fallo, esta Alzada ordena el pago del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, tal y como lo hizo el a-quo, con las modificaciones que incluirá este tribunal en aplicación de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y su Reglamento, de la siguiente forma:

   Para la determinación del monto que por concepto del beneficio de alimentación adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un sólo experto contable, designado por el Tribunal al cual corresponda la ejecución del fallo, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la parte demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, que en caso contrario se deducirá por los días no laborales establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas.

   Ahora bien, el artículo 36 del REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006), Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006, se refiere al cumplimiento retroactivo, de la siguiente manera:

   ..Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

   .

   Así las cosas, corresponde a la ciudadana M.M. el pago del beneficio en los términos establecidos en la Ley Programa de alimentación para los Trabajadores y en la Ley de Alimentación para los Trabajadores del 7 de diciembre de 2004, instrumentos legales bajo cuya vigencia se desarrolló la relación laboral, y se establece como valor de referencia para cada ticket o cupón el límite mínimo establecido en la mencionada disposición legal, esto es, el equivalente a 0,25 unidades tributarias (0,25 U.T.)

   En consecuencia, la demandada debe pagar a la demandante la suma que resulte de multiplicar el número de días efectivamente laborados por la actora en los meses desde julio 2005 hasta abril de 2008, tal como lo expresa el a-quo en su sentencia, y que este tribunal no puede reformar en virtud de que la parte accionada no recurrió de la sentencia de primera instancia, no pudiendo perjudicar al único apelante.

   INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses de mora deben ser calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 25 de marzo de 2008 hasta la fecha de publicación de esta sentencia, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses (Vid. Sentencia S. Casación Social, no. 434 del 10 de julio de 2003), ni estos serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación, debiendo tener en cuenta que la demandante recibió a la finalización de la relación de trabajo, la cantidad de 14 mil 923 bolívares fuertes con 33 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad.

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente utilidades y utilidades proporcionales, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, así como los días domingos y feriados, los intereses de mora deberán ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta la fecha de publicación de esta sentencia.

   La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha de publicación de la presente sentencia y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su cálculo se efectuará desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por motivos no imputables a las partes, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales o receso judicial.

   El cálculo de la indexación será efectuado por el mismo perito designado para el cálculo de los demás conceptos ordenados pagar en esta sentencia, debiendo el perito ajustar su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución No.08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En consecuencia, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de la Alzada, se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará el fallo apelado, sin que haya condenatoria en costas por el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.E.M., en contra de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SAN ONOFRE C.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar a la actora las cantidades especificadas en la parte motiva del presente fallo, por los conceptos de días domingos y feriados, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades proporcionales y beneficio de alimentación establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, intereses moratorios y corrección monetaria. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, ni en cuanto a la demanda ni en cuanto al recurso de apelación, dada la naturaleza parcial del presente fallo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a trece de julio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.N.

   Publicada en su fecha a las 08:52 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000147

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.N.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2009-000274