Decisión nº FG012009000613 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 19 de Noviembre del año 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2009-007637

ASUNTO : FP01-R-2009-000326

JUEZ PONENTE: DR. F.A.C.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000326 FP01-P-2009-007637

TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL,

Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar

ABOGADO RECURRENTE ABG. E.I.

(Defensor Publico Penal 5º Ciudad Bolívar)

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. D.L.M.

(Fiscal auxilia 4º del Ministerio Publico del 1º Circuito Judicial de la Circunscripción Penal del Estado Bolívar)

IMPUTADO E.A. YANEZ ESPAÑA

Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad

Internado Judicial de Vista Hermosa

DELITO SINDICADO HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD

previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 84 numeral segundo del Código Penal

MOTIVO APELACION DE AUTO

(Articulo 447 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Sala Única de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conocer y solventar respecto del Recurso de Apelación de Auto, conforme a lo previsto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ejercido en la causa Nº FP01-R-2009-000326, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, en tiempo hábil por el ciudadano Abog. E.I., procediendo en su condición de Defensor Publica Penal Quinto y actuando en asistencia técnica del ciudadano E.A. YANEZ ESPAÑA, procesado en la presente causa signada con el N° principal FP01-P-2009-07637 expediente seguido en su contra por su presunta incursión en la comisión de los ilícitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 84 numeral segundo ambos del Código Penal; advierte este Tribunal que la pretensión incoada está dirigida a refutar la decisión que profiriera el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, donde con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en contra del imputado el Tribunal Aquo decretara en contra del procesado ut supra Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en el articulo 250 ordinales 2 y 3 en relación al articulo 252 de la Ley Penal Adjetiva

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 20-10-20009 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, donde con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación decreto en contra del imputado ciudadano E.A. YANEZ E.M.P.P.J. de la Libertad, conforme a lo previsto en el articulo 250 ordinales 2 y 3 en relación al articulo 252 de la Ley Penal Adjetiva, ello según consta a los folios 26 al 35 del expediente, riela el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…FUNDAMENTO JURIDICO

El norte del proceso penal es alcanzar la máxima efectividad en la búsqueda de la verdad, alcanzando al mismo tiempo el máximo respeto a los derechos fundamentales, en este sentido, la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 22/11/2.006, numero 1998, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció lo siguiente:

…En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Español, la prisión provisional se sitúa entre el deber Estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber Estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero)

,

Si bien es cierto que toda persona tiene el derecho de ser Juzgado en Libertad no obstante, señala la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 14/04/2.005, numero 490 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:

las distintas medidas cautelares en el proceso penal tiene por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso especifico sometido a examen, las cuales se pudieran ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente

y más adelante señala “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….en modo alguno la providencia cautelar, … debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado firme, pues responde a supuestos distintos que tiene a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo”,

Con fundamento en lo antes expuesto, este Tribunal pasa a analizar si en el presente caso se cumplen los supuestos de procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA

PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En la Audiencia Preliminar este Tribunal consideró que en el presente caso se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer al imputado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por las razones que se indican a continuación

1. - Por la naturaleza jurídica de los hechos objeto del proceso, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del hecho, por tratarse de un delito de acción pública de carácter grave por cuanto representa la lesión al derecho fundamental a la vida, que tiene asignada pena privativa de libertad que excede los Cuatro años de prisión en su límite máximo y por tanto, sería procedente la imposición de la medida privativa de libertad de acuerdo con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se infiere que cuando se trate de delitos cuyas penas no excedan en su límite máximo de los tres años de prisión y el imputado tenga buena conducta predelictual, sólo procederán Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa, no siendo así en el presente caso.

2. - Por la existencia de fundados elementos de convicción.

   En la Audiencia consideró este Tribunal que existe fundados elementos de convicción que vinculan al ciudadano YANEZ E.E.A., con el hecho objeto del proceso.

   En primer lugar, respecto a la muerte del ciudadano LEREICO ROUSBER GABRIEL, se observa Acta de investigación Penal, que riela al (folio 4), por medio de la cual el Agente E.T. deja constancia que se trasladó al lugar del suceso y de las evidencias de interés criminalisticos, tales como 7 conchas percutidas, calibre 9 mm, dos segmentos de plomo deformado, un proyectil con blindaje deformado y un segmento de blindaje, de igual forma se colecto fuera de la residencia doce conchas calibre 9 milímetros, al folio 5 cursa inspección, 3819 realizada al lugar del suceso, al (folio 8) cursa inspección Nº 3820 realizada al cadáver del ciudadano LEREICO GABRIEL, Acta Policial que cursa al (folio 18) de donde se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y la forma en que fue practicada la aprehensión, Acta de Denuncia suscrita por el ciudadano F.J.G., quien indica lo siguiente: “…yo vi cuando E.E. señalo con el dedo a cuatro sujetos hacia mi casa, luego esos sujetos por la ventana le dispararon a mi hijo, a mi yerna y a un vecino que se encontraba con mi hijo, luego salieron en veloz carrera…”, de igual forma constan en el expediente entrevistas que rielan a los folios 11,14, 20 y 21.

   Respecto a la vinculación del imputado con ese hecho, consta Acta de Denuncia suscrita por el ciudadano F.J.G., quien indica lo siguiente: “…yo vi cuando E.E. señala con el dedo a cuatro sujetos hacia mi casa, luego esos sujetos por la ventana le dispararon a mi hijo, a mi yerna y a un vecino que se encontraba con mi hijo, luego salieron en veloz carrera…”. Al respecto es necesario precisar que si bien es cierto que sólo es señalado, con tal seguridad, por un solo testigo hasta ahora en este caso Testigo - Victima Indirecta de hoy occiso. Es por dicha razón por la cual considera este Juzgador que se encuentra una explicación lógica a la afirmaciones del testigo, puesto que el mismo se encontraba cerca del lugar donde se produce la muerte del hoy occiso ciudadano LEREICO ROUSBER GABRIEL.

   En todo caso, debe tenerse en cuenta que el testimonio único de la victima o de un testigo, tiene pleno valor probatorio dentro del sistema de libre apreciación razonada de la prueba que rige en el sistema procesal penal venezolano, tal como lo ha reconocido el máximo Tribunal de la República, concretamente en sentencia Nº: 179 del 10-05-2005, de la Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES, en la cual sostuvo que “…no se produce la exclusión del testimonio único…en tanto no aparezcan razones objetivas que llevan a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impide formar su convicción al respecto…”

   Aunado a los elementos de convicción antes señalado, aprecia este juzgador que el ciudadano E.E.A., titular de la cedula de identidad Nº: 17.047.251, presenta registro policial, tal como se evidencia en el folio Treinta (30) de la presente causa.

3. - Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga.

   Con fundamento en el principio de necesidad considera este Juzgador que si es necesario garantizar las resultas del proceso acordando la Privación de Libertad del imputado porque existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numeral 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena podría llegar a imponerse porque en el caso de establecerse eventualmente su responsabilidad penal, podrían ser objeto de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir a este Tribunal que no guardaría la debida sujeción a los actos del proceso, resistiéndose a someterse voluntariamente al proceso que se les sigue y por la magnitud del daño causado, teniendo en cuenta el impacto que causa en la sociedad un hecho de esta naturaleza. Considerando este juzgador que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en las actuaciones se evidencia la posible participación de otras personas, por tanto, de acordarse la libertad del imputado se pondría en riesgo la investigación para el descubrimiento de las otras personas que podrían tener alguna vinculación con el hecho, y además por cuanto tiene conocimiento el imputado que la persona que fungió como testigo, cuyo nombre fue pronunciado por este Tribunal en la audiencia, F.J.G., quien indica lo siguiente “…yo vi cuando E.E. señala con el dedo a cuatro sujetos hacia mi casa, luego esos sujetos por la ventana le dispararon a mi hijo, a mi yerna y a un vecino que se encontraba con mi hijo, luego salieron en veloz carrera…” lo cual hace pensar a este Juzgador que igualmente podría ponerse en peligro la integridad física o la participación de ese testigo en el proceso si se acuerda su libertad, situación esta que hasta ahora lo vincula como Co-autor del hecho objeto del proceso.

   Por estas razones, concluyó este Tribunal en la Audiencia de Presentación que era procedente y estaba justificada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y 252, ejusdem…”

   Contra la mencionada sentencia publicada en fecha 20/10/2009, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, el Abog. E.I., actuando con el carácter de Defensor Publico y procediendo en asistencia técnica del ciudadano: E.A.R.P., anunció recurso de apelación de auto.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Según consta al folio 01 al 05 de las actuaciones remesadas a esta Instancia, cursa alegato de apelación ejercido por el Abog. E.I., actuando con el carácter de Defensor Publico y procediendo en asistencia técnica del ciudadano: E.A. YANEZ ESPAÑA, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

   …En fecha 19 de Octubre de 2009, se llevo a cabo la audiencia de presentación de imputados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) en dicha oportunidad el ciudadano Juez decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del imputado supra mencionado

   Es oportuno señalar que la detención preventiva de libertad es una medida que por ser contraria al derecho personal de la libertad debe ser estudiada con todo detalle, a los fines de determinar su significación y extensión en el proceso penal, ciertamente de principio el derecho a la libertad personal es absoluto y por solo por vía excepcional se permite su privación tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, del cual no puede ser privado sino en determinadas situaciones permitidas por la constitución de la Republica

   Sin embargo es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, a detener al sujeto sindicado, quien así ve comprometida su libertad en función de los fines de la investigación. Esa ha sido constante de la fase investigativa del proceso penal en Venezuela, cuya esencial actuación es la privación de libertad (…)

   Por otra parte no existe menor duda en cuanto a que mi defendido participo en los hechos toda vez que se evidencia del acta de entrevista rendida por el ciudadano F.J.G., en su condición de Padre del occiso ROUSBER G.L., que el mismo es un testigo presencial de los hechos (…) Tampoco se colecto ninguna evidencia de interés criminalistico, en el cual aparezca involucrado mi representado por lo que no deja de ser mas que una apreciación subjetiva de la victima, o una equivocación por parte de la misma, que no puede considerarse como fundamento serio para acordar la procedencia de una medida privativa de libertad

   En este caso el Ministerio Publico, imputo el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN Grado de Complicidad (…) a sostenido la doctrina penal que incurre en la figura de cómplice dando instrucciones para la realización de un hecho punible, aquellas que van dirigidas a la comisión del hecho con el conocimiento del cómplice del fin delictuoso se trata de ilustrara el entendimiento del ejecutor proporcionado elemento para la ejecución del delito, en el presente asunto mal podría incurrir mi asistido en el comportamiento de un cómplice al indicar v como lo dijo el ciudadano F.J.G., que su acción fue la de señalar solamente a los cuatros sujetos que dieron muerte a su hijo al sitio donde se encontraba este (occiso) no observa la defensa elementos constitutivos para el delito de homicidio Intencional en grado de Complicidad (…) En tal sentido rigen en nuestro proceso penal los principio de presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad dispuestos en los articulo 8, 9 y 243 del texto adjetivo penal, así como el derecho al Juzgamiento en libertad consagrado en el articulo 44-1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…)

   PETITORIO

   Con merito en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare Con Lugar el presente recurso de apelación (…)

   DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÒN

   De los argumentos presentados por la defensa pública penal el ciudadano D.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico, da contestación conforme a lo previsto en el artículo 448 de la Ley Penal Adjetiva, al escrito de apelación ejercido, estableciendo lo siguiente:

   …Al efecto resulta importante entender que como es bien sabido de todo jurista, la indicada garantía constitucional se funda en el sagrado derecho del cual es titular todo ciudadano dentro de la republica a que el cúmulo de derechos difusos de los cuales goza no sean vulnerados por el accionar de la justicia en el quehacer de las actividades diligencias y demás actos de que se lleven a cabo ante cualquier organismo (…)

   Admiculando ello con el hecho que nos ocupa, se observa que el recurrente argumento una garantía constitucional contemplada en el numeral 1º del articulo 49 de la Ley de Leyes; ya que analizadas cada una de las actas y demás actuaciones policiales y juridccionales integrantes tanto del legajo investigativo como del judicial, podemos observar que existen suficientes elementos de convicción que comprometen su participación en el presente hecho que se investiga si bien es cierto que la presente etapa de investigación el ciudadano E.A. YANES ESPAÑA ha sido tildado de imputado esta la cualidad la adquiere a razón de existir suficientes indicios y elementos de convicción que permitan mover el aparataje del Ius Pininedi, y el accionar el sistema de justicia en torno a la consumación de un hecho punible cuya comisión le es achacada (sic)

   En atención al delito que le es imputado a este ciudadano, como lo es HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) y considerando la pena media que pudiere llegar a imponerse con relación a dicho imputado, tenemos que la misma oscila entre Doce a Dieciocho años de prisión (…)

   PETITORIO

   En atención alo precedentemente narrado y argumentado por esta Representación del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas solicito a esta Corte de Apelaciones (…) que)

   PRIMERO: No se a admitido y sea declarado SIN LUGAR recurso de apelación que fuera interpuesto por el abogado E.I., en su carácter de Defensor Publico del imputado E.A. YANEZ ESPAÑA(…)

   Segundo Sea ratificada la Medida de Coerción Personal decretada por el Aquo …

   DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

   La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

   DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

   En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la Defensa Publica, que dicho censor en apelación formula como inconformidad el yerro del Juzgador al momento de dictar la medida hoy criticada, pues a su decir, para dictar una medida de coerción personal deben estar llenos los extremos en la cual opera el articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva; aunado a ello sigue manifestando que la calificación ofrecida por el Ministerio Publico no encuadra en los hechos que originaron la causa sub examinis; atendiendo así las cosas y desglosando la denuncia formulada por el apelante esta Sala advierte que la acción de impugnación recae ineludiblemente en una declaratoria Sin Lugar y consecuencial a ello en una confirmatoria del fallo impugnado, ello por las razones que en seguida se discriminan a continuación.

   Precisado lo que antecede, se le hace necesario a este Despacho Superior acotar que, establece el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal que “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad (...) Dentro de las cuarenta y ocho hora siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”; y asimismo el dispositivo 251, parágrafo primero Ejusdem, prevee “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva (…)” luego entonces, en nada comporta este mandato legal faculta al juzgador a someter a su criterio la declaración de la medida de coerción gravosa.

   En cuanto a lo que se circunscribe a lo denunciado por el apelante, respecto a que mal pudo el tribunal de la primera instancia declarar la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad objetada argumentando entre sus basamentos el hecho que en el caso de marras no se tomo en cuenta el contenido de los articulo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 44-1 de la Constitución Nacional; bajo este contexto, se le advierte al apelante que el artículo 250 en su 3º numeral , condiciona el decreto de la privación de libertad a la apreciación de circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; apuntado esto, si bien es cierto en el caso en estudio no se encuentra acreditado conforme al dispositivo 251. Parágrafo 1º Ejusdem, el juzgador está facultado por el legislador para apreciar sino el peligro de fuga otras circunstancias como sería el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como ocurre en la presente causa, donde el Tribunal de la Primera Instancia asume este supuesto para satisfacer el decreto de la medida de coerción personal impuesta, argumentado que existen suficientes elementos de convicción para considerar que lo ajustado a derecho es el decreto de la medida criticad, tales elementos desglosados de la forma siguiente“…En primer lugar, respecto a la muerte del ciudadano LEREICO ROUSBER GABRIEL, se observa Acta de investigación Penal, que riela al (folio 4), por medio de la cual el Agente E.T. deja constancia que se trasladó al lugar del suceso y de las evidencias de interés criminalisticos, tales como 7 conchas percutidas, calibre 9 mm, dos segmentos de plomo deformado, un proyectil con blindaje deformado y un segmento de blindaje, de igual forma se colecto fuera de la residencia doce conchas calibre 9 milímetros, al folio 5 cursa inspección, 3819 realizada al lugar del suceso, al (folio 8) cursa inspección Nº 3820 realizada al cadáver del ciudadano LEREICO GABRIEL, Acta Policial que cursa al (folio 18) de donde se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y la forma en que fue practicada la aprehensión, Acta de Denuncia suscrita por el ciudadano F.J.G., quien indica lo siguiente: “…yo vi cuando E.E. señalo con el dedo a cuatro sujetos hacia mi casa, luego esos sujetos por la ventana le dispararon a mi hijo, a mi yerna y a un vecino que se encontraba con mi hijo, luego salieron en veloz carrera…”, de igual forma constan en el expediente entrevistas que rielan a los folios 11,14, 20 y 21. Respecto a la vinculación del imputado con ese hecho, consta Acta de Denuncia suscrita por el ciudadano F.J.G., quien indica lo siguiente: “…yo vi cuando E.E. señala con el dedo a cuatro sujetos hacia mi casa, luego esos sujetos por la ventana le dispararon a mi hijo, a mi yerna y a un vecino que se encontraba con mi hijo, luego salieron en veloz carrera…”. Al respecto es necesario precisar que si bien es cierto que sólo es señalado, con tal seguridad, por un solo testigo hasta ahora en este caso Testigo - Victima Indirecta de hoy occiso. Es por dicha razón por la cual considera este Juzgador que se encuentra una explicación lógica a la afirmaciones del testigo, puesto que el mismo se encontraba cerca del lugar donde se produce la muerte del hoy occiso ciudadano LEREICO ROUSBER GABRIEL. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el testimonio único de la victima o de un testigo, tiene pleno valor probatorio dentro del sistema de libre apreciación razonada de la prueba que rige en el sistema procesal penal venezolano, tal como lo ha reconocido el máximo Tribunal de la República, concretamente en sentencia Nº: 179 del 10-05-2005, de la Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES…”; apuntado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

   Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con los co-imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase intermedia y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos.

   De igual manera, se inscribe que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de fecha 12-07-2007, Exp. 07-0810, emitida bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., que:

   (…) la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

   En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (…)

   . (resaltado de la sala)

   Al respecto, debe destacar esta Superior Instancia, que la privación de libertad en esta etapa procesal no se puede estimar como un gravamen irreparable, porque el decreto de la privación de libertad en esta etapa procesal, puede ser apelada, revocada o puede solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, es decir, no es irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Además de ello, estamos ante una Audiencia de Presentación, es decir, la etapa inicial del proceso, donde no se ha presentado aún un acto conclusivo, una acusación o una querella, siendo la Audiencia Preliminar el momento que señala el recurrente, de acuerdo a uno de los supuestos aludido como causal de recurso. En igual orientación, hablando sobre en que consiste el gravamen irreparable apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que “el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como Gravamen Irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es Irreparable”; por ello no se puede hablar de gravamen irreparable el decreto de una medida privativa preventiva judicial de la libertad, cuando existen suficientes elementos de convicción para que se active la procedencia de la medida antes descrita.

   Ahora bien, en cuanto al hecho de incurrir en violación el Juez de la causa al no tomar en consideración el contenido de los artículos 243 de la Ley Penal Adjetiva y 44-1 Constitucional, se hace imperioso a esta Sala Colegiada, traer a colación criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-2006, la cual señala:

   …Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…

   (Resaltado de la Sala).

   En este punto, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a unos ciudadanos que presuntamente se encuentran inmersos en la comisión de un hecho punible.

   Ahora bien, en relación a la admisión de la calificación jurídica presentada por la Vindicta Publica, ello por parte del Jurisdicente, siendo que a su criterio los hechos no encuadran con el tipo penal sindicado, este Tribunal hace mención, que si bien es cierto, es el Fiscal del Ministerio Publico el que tiene la potestad de atribuirle un delito que se deriven de una investigación penal a un ciudadano que se encuentre incurso en el desarrollo de la misma, menos cierto no lo es, que el Tribunal mediante el principio de inmediación que establece la Ley Penal Adjetiva, es el que tiene la facultad de acogerse a tal precalificación jurídica, considerando prudente y ajustado a Derecho acordarle Cualquiera de las Medidas de Coerción personal que arroja la norma como excepción a la regla que no es mas el que proceso penal podrá llevarse tras estado de Libertad del encausado.

   Aunado a ello, hay que tener presente que la obligación establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, de atenerse, al adoptar su decisión a la finalidad del proceso, la cual en materia penal, está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia, la cual implica la adecuación de los hechos dentro del tipo penal que los prescribe punible; aceptando de esta forma la calificación presentada por la Vindicta publica, o en su defecto si existen elementos que considere el Juzgador Convenientes para diferir de ello hacerlo efectivo.

   Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido.- Así se declara.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abog. E.I., procediendo en su condición de Defensor Publica Penal Quinto y actuando en asistencia técnica del ciudadano E.A. YANEZ ESPAÑA, procesado en la presente causa signada con el N° principal FP01-P-2009-07637 expediente seguido en su contra por su presunta incursión en la comisión de los ilícitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 84 numeral segundo ambos del Código Penal

   Como consecuencia de lo anterior se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20/10/2009, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, donde con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en contra del imputado el Tribunal Aquo decretara en contra del procesado ut supra Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en el articulo 250 ordinales 2 y 3 en relación al articulo 252 de la Ley Penal Adjetiva

   Publíquese, diarícese y regístrese.-

   Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (19) días del mes de Noviembre del año Dos Mil nueve (2009).

   Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

   ABOG. F.A.C..

   (PONENTE)

   Las juezas superiores,

   ABOG. G.Q. GONZALEZ.

   ABOG. M.C. ACERO .

   LA SECRETARIA DE SALA,

   ABOG. J.G..

   FAC/MCA/GQG/JG/ gildat*

   FP01-R-2009-000326

   Numero de la Resolución FG012009000613